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Diritto Penale pubblicato il 31/12/2022

La rapina impropria non presuppone necessariamente il furto

(Cass. Pen., Sez. II, 16 giugno 2021, n. 23779) stralcio a cura di Pamela D'Oria 

Diffamazione e pena detentiva: c´è incompatibilità convenzionale

(Cass. Pen., Sez. V, 14 aprile 2021, n. 13993) stralcio a cura di Pamela D'Oria

L´art. 384 c.p. come scusante soggettiva estensibile analogicamente al convivente more uxorio

(Cass. Pen., SS.UU., 16 marzo 2021, n. 10381) stralcio a cura di Giuliana Costanzo 

Corruzione ed esercizio della discrezionalità amministrativa: l´atto amministrativo non è presupposto del reato ma strumento di cui l´agente si serve

(Cass. Pen., Sez. VI, 30 aprile 2021, n. 35927) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Stefania Barone    “2.2.3. (…) Ai fini della configurabilità del reato di corruzione propria rileva la violazione dei doveri che attengono al modo, al contenuto, ai tempi degli atti da compiere e delle decisioni da adottare, alla violazione, cioè, della regola "giusta" nel concreto operare della discrezionalità amministrativa. E' necessario fare riferimento alle regole sottese all'esercizio dell'attività discrezionale e si tratta di verificare se l'interesse pubblico sia stato valutato e, posto che sia stato valutato, se sia stato condizionato dalla "presa in carico" dell'interesse del privato corruttore; nel caso in cui l'interesse pubblico non sia stato condizionato, il fatto integrerà la fattispecie di cui all'art. 318 c.p.. Quello che deve essere verificato, cioè, è se l'interesse perseguito in concreto sia sussumibile nell'interesse pubblico tipizzato dalla norma attributiva del potere, se questo sia stato soddisfatto, ovvero se esso sia stato limitato, condizionato, inquinato dalla esigenza di soddisfare gli interessi privati posti a carico con l'accordo corruttivo. E' possibile che l'atto discrezionale, nonostante l'accordo corruttivo, realizzi l'interesse pubblico e che il comportamento del pubblico ufficiale non abbia violato nessun dovere specifico. L'atto discrezionale ed il comportamento sottostante sono contrari ai doveri di ufficio nei casi in cui "siano state violate le regole sull'esercizio del potere discrezionale o ne siano stati consapevolmente alterati i fondamentali canoni di esercizio in vantaggio del corruttore". L'esistenza di un potere discrezionale non basta a far ritenere integrata la fattispecie di corruzione propria che invece sussiste solo ove sia dimostrata la violazione di una delle regole sull'esercizio del corrispondente potere. E' necessario esaminare la struttura del patto corruttivo, da una parte, per accertare se sia o meno identificabile "a monte" un atto contrario ai doveri di ufficio, e, dall'altro, per verificare la condotta del pubblico agente nei settori che interferiscono con gli interessi del corruttore, per comprendere se il predetto funzionario, al di là del caso di manifeste violazioni di discipline cogenti, di elusione della causa fondativa del potere attribuito, abbia, in conseguenza del patto, fatto o meno buon governo del potere assegnatogli, tenendo conto di tutti i profili valutabili, o se abbia pregiudizialmente inteso realizzare l'interesse del privato corruttore, a fronte di ragionevolmente possibili esiti diversi.”   Nota di Stefania Barone Nel caso in esame un sindaco è stato sottoposto a procedimento penale in relazione ai reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e corruzione propria (art. 319 c.p.). Secondo l'accusa, l'imputato avrebbe affidato - senza gara e ad un prezzo di aggiudicazione superiore a quanto tradizionalmente sostenuto dal medesimo Comune - il servizio di raccolta rifiuti ad una impresa in cambio di assunzioni, donazioni e sostegno elettorale. In esito al dibattimento, il Giudice di prime cure ha accertato la responsabilità penale dell'imputato  per i reati allo stesso ascritti, per l'effetto condannando alla pena di giustizia. Tanto ha confermato la Corte territoriale, adita per il gravame. L'imputato ha presentato, per il tramite del difensore di fiducia, ricorso per Cassazione, sostenendo, tra i  diversi motivi, la legittimità dell'affidamento disposto che sarebbe avvenuto, nell'esercizio discrezionale dell'Ente, all'unica impresa di zona disposta in quel momento a “prendere in carico” il menzionato servizio, tenuto conto della indisponibilità dell'operatore uscente a proseguirlo (in proroga tecnica, nelle more di una nuova gara). Con altro motivo, è stata negata la prova dell'utilità percepita dal sindaco in conseguenza del presunto accordo corruttivo. La Corte di Cassazione così adita, pur annullando la sentenza oggetto di gravame in ragione della maturata prescrizione del reato, ha rigettato i motivi di ricorso, confermando la ricostruzione dell'accordo delittuoso per come operata dai giudici di merito. Ebbene, la sentenza degli Ermellini in esame risulta particolarmente importante per le considerazioni rese in merito al confine tra i reati di corruzione c.d. propria (art. 319 c.p.) e c.d. impropria (art. 318 c.p.). A tal fine, la Suprema Corte ha spiegato come entrambe le fattispecie criminose previste dagli artt. 318 e 319 c.p. descrivono il perfezionamento di una pattuizione tra un privato e un soggetto qualificato, il cui oggetto tuttavia deve essere accertato. Concluso l'accordo, infatti, il reato è perfezionato e non assume rilievo decisivo la sua esecuzione; è l'accordo che si punisce, anche se intervenuto successivamente all'adozione dell'atto - legittimo o illegittimo che sia - ovvero all'esercizio della funzione. Ciò che accomuna le due fattispecie è il divieto di "presa in carico" di interessi differenti da quelli che la legge persegue attraverso il pubblico agente. Tuttavia, nella corruzione propria detta presa in carico riguarda e si manifesta con il compimento di un atto contrario ai doveri d'ufficio, invece nella corruzione impropria l'interesse pubblico non viene condizionato dall'accordo corruttivo. I delitti di corruzione puniscono, quindi, il c.d. collateralismo clientelare o mercantile. Non importa che l'atto specifico sia successivamente compiuto, quanto, piuttosto, la esatta ricostruzione del contenuto del programma obbligatorio che il pubblico ufficiale assume. Si tratta di un accertamento che, sotto il profilo probatorio, non può che dover essere compiuto caso per caso. Più precisamente - secondo i Giudici del Supremo Collegio - è necessario esaminare la struttura del patto corruttivo. Da una parte per accertare se sia o meno identificabile “ab origine” un atto corruttivo ai doveri d'ufficio; dall'altro, per verificare la condotta del pubblico agente nei settori che interferiscono con gli interessi del corruttore, nell'ottica di comprendere se il predetto funzionario, al di là del casi di manifeste violazioni di discipline cogenti, di elusione della causa fondativa del potere attribuito, abbia - in conseguenza ovvero in esecuzione del patto - fatto o meno “buon governo” del potere (anche discrezionale) lui affidato, tenendo conto di tutti i profili valutabili, oppure se abbia pregiudizialmente inteso realizzare l'interesse del privato corruttore, a fronte di esiti ragionevolmente diversi. L'atto amministrativo, allora, non costituisce un presupposto del reato, ma è lo strumento di cui l'agente si serve per commettere il reato; l'atto viene in considerazione al fine della verifica del comportamento, della condotta che integra il reato. In altri termini, spiega la Corte, non è l'atto a dover essere sindacato dal giudice penale ai fini della verifica della sussistenza del reato di corruzione propria, ma la condotta dell'agente, e cioè come il pubblico ufficiale si sia posto rispetto alla funzione pubblica di cui è titolare e cosa abbia fatto in concreto per "giungere" all'atto. Pertanto, l'esistenza di un potere discrezionale non è sufficiente, in sé, ad assumere integrata la fattispecie (più grave) di corruzione propria. Quest'ultima, invece, sussiste solo ove sia dimostrata la violazione di una delle regole sull'esercizio del corrispondente potere. Quanto, poi, all'utilità da riferire al pubblico agente, i Giudici hanno ribadito un orientamento, invero, ormai cristallino: la nozione di «altra utilità», quale oggetto della dazione o promessa, ricomprende qualsiasi vantaggio patrimoniale o non patrimoniale, che abbia valore per il pubblico ufficiale o per un terzo. In questo concetto, come ormai noto, rientrano anche i benefici leciti che, nondimeno, assumono rilevanza penale nel caso in cui si inseriscano in una relazione sinallagmatica di tipo finalistico - strumentale o causale rispetto all'esercizio dei poteri o della funzione ovvero al compimento dell'atto contrario ai doveri d'ufficio. Alla stregua di tutte le argomentazioni che precedono, è possibile ricavare dalla sentenza in commento il seguente principio di diritto: “Ai fini dell'integrazione del reato di corruzione propria non è sufficiente l'adozione di un atto discrezionale a fronte di una indebita utilità promessa/percepita del pubblico agente, dovendo essere accertato se l'interesse perseguito in concreto sia sussumibile nell'interesse pubblico tipizzato dalla norma attributiva del potere ovvero se quest'ultimo sia stato limitato, condizionato, inquinato dalla esigenza di soddisfare gli interessi privati posti a carico dell'accordo corruttivo”. In conclusione, dunque, gli Ermellini individuano un rapporto di sussidiarietà tra le due fattispecie delittuose in commento, nel senso che una volta accertato l'asservimento della funzione pubblica agli interessi del privato – ipotesi che integra la fattispecie di cui all'art. 318 c.p. - il ricorso alla più grave fattispecie di cui all'art. 319 c.p. richiederà l'individuazione di un atto in senso formale contrario ai doveri d'ufficio quale oggetto dell'accordo corruttivo.

Accedere al sistema di informazioni di polizia per dare informazioni ad amico indagato costituisce accesso abusivo ad un sistema informatico qualificato e violazione del segreto d´ufficio

(Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2021, n. 8911) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Stefania Barone    “L'accesso ad un sistema informatico (banca dati CED – SDI), ovvero la permanenza in esso, effettuata per finalità consentite (come la verifica dell'esistenza di annotazioni a carico di un soggetto) ma travalicando i limiti propri dell'autorizzazione concessa all'operatore per l'utilizzo del sistema stesso integra il delitto di cui all'art. 615-ter c.p.” “Integra il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio la condotta del pubblico ufficiale che, in assenza di autorizzazione e delle prescritte formalità, fornisca al privato interessato la notizia dell'assenza a suo carico di iscrizioni, ulteriori e diverse da quelle a lui già note, nella banca dati S.D.I. – sistema informatico interforze CED – nel quale sono annotate le informazioni di polizia, per le quali il divieto di comunicazione è imposto dalla legge.”   Nota di Stefania Barone Nel caso in esame, i Giudici di merito hanno affermato la responsabilità penale di un pubblico ufficiale,  in ordine ai reati di accesso abusivo aggravato alla banca dati SDI e rivelazione del segreto d'ufficio, in riferimento alle informazioni rese in merito alla (in)esistenza di pregiudizi a  carico di un privato interessato, diversi ed ulteriori di quelli già al medesimo noti, risultanti dalla medesima banca dati. Viene proposto ricorso per Cassazione, affidando le censure difensive a tre motivi: violazione di legge in riferimento al reato di cui all'art. 615-bis c.p.; vizio di motivazione, in quanto illogica e contraddittoria; violazione di legge e correlato vizio di motivazione in relazione al reato di violazione di segreto d'ufficio. La vicenda ha dato l'occasione agli Ermellini di approfondire la fattispecie di cui all'art. 615-bis c.p. alla luce degli approdi giurisprudenziali più recenti, nonché la fattispecie di cui all'art. 326 c.p. con un interessante approfondimento dei sistemi informatici interforze CED, nello specifico banca dati S.D.I.. Al fine di esaminare detti aspetti, appare opportuno procedere secondo il medesimo ordine seguito nella motivazione della sentenza in commento. Ebbene, gli Ermellini analizzano innanzitutto la fattispecie di cui all'art. 615-bis c.p., alla luce degli insegnamenti resi dalle Sezioni Unite con la sentenza Casani (S.U. n. 4694 del 27/10/2011) e con la sentenza Savarese (S.U. n. 41210 del 18/05/2017), che ne hanno definito, in linea di continuità e progressiva specificazione, tanto gli elementi costituivi del reato, quanto i rapporti tra il primo ed il secondo comma della norma. Il monito che ne discende può essere così sintetizzato: ogni accesso ad un sistema informatico non strettamente collegato alle condizioni ed ai limiti dall'autorizzazione concessa integra violazione dell'art. 615-ter c.p.; detta violazione non è immediatamente sovrapponibile alla circostanza aggravante indicata dal comma 2, n.1, che richiede, oltre alle qualifiche soggettive, che l'agente commetta il fatto con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alla funzione, di talché la qualifica soggettiva dell'agente deve quanto meno agevolare la realizzazione del reato. Da questi approdi, la sentenza in commento non si discosta e, conseguentemente, ne applica le risultanze alla fattispecie concreta, confermando la responsabilità penale dell'imputato, posto che l'accesso al sistema informatico (nello specifico, banca dati CED-SDI), ovvero la permanenza in esso, era stata effettuata per finalità consentita (verifica dell'esistenza di annotazioni a carico di un soggetto), ma travalicando i limiti propri dell'autorizzazione concessa all'operatore per l'utilizzo del sistema stesso, per come si avrà modo di esplicitare da qui a breve. Proseguendo, dunque, con l'analisi della censura difensiva relativa alla sussistenza nel caso di specie degli estremi di cui all'art. 326 c.p., gli Ermellini si sono chiesti, in primo luogo, se la comunicazione di quanto risulti dallo SDI - sistema informatico interforze CED, che contiene la banca dati di tutte le informazioni acquisite dalle forze di polizia nel corso di attività amministrative e di prevenzione o repressione dei reati - al di fuori di qualunque autorizzazione, e per soddisfare la richiesta informale di un privato cittadino interessato, costituisca o meno rivelazione di "notizia di ufficio che debba rimanere segreta", rinvenendo subito, nell'art. 8 della L. 1 aprile 1981 n. 121, il fondamento del vincolo di segretezza sui dati contenuti nel citato sistema informatico. L'esclusiva destinazione della banca dati alle forze di polizia, sostiene quindi la Corte, rende il sistema "chiuso", in quanto accessibile soltanto da postazioni di lavoro certificate, che consentono l'acquisizione delle informazioni in sede locale utilizzando una rete intranet, esclusivamente da parte di persone autorizzate dal Responsabile, e previa abilitazione di un apposito profilo, diversificato a seconda delle informazioni che il personale deve conoscere, in ragione delle mansioni da svolgere, avuto riguardo anche all'incarico ricoperto. Conclude, dunque, la Corte che la comunicazione informale di quanto risulta dalla banca dati, anche laddove la richiesta pervenga dal diretto interessato, che non é titolare di un diritto incondizionato a ricevere informazioni, se non nei limiti e con le forme previste dalla legge, non è consentita dalla legge. Inoltre, sotto altro e collegato profilo, la Corte ha ribadito come la nozione di "notizie di ufficio che devono rimanere segrete" non sia limitata alle informazioni sottratte alla divulgazione in ogni tempo e nei confronti di chiunque, ma si estenda anche a quelle la cui diffusione sia vietata dalle norme sul diritto di accesso, perché effettuate senza il rispetto delle modalità previste. Gli Ermellini precisano, quindi, che la legge non si limita a porre l'obbligo per l'impiegato pubblico di "mantenere il segreto d'ufficio", ma ne definisce l'ambito e l'estensione, specificando che l'impiegato "non può trasmettere a chi non ne abbia diritto informazioni riguardanti provvedimenti od operazioni amministrative, in corso o concluse, ovvero notizie di cui sia venuto a conoscenza a causa delle sue funzioni, al di fuori delle ipotesi e delle modalità previste dalle norme sul diritto di accesso". Da tanto si evince che il divieto di divulgazione (e di utilizzo) comprende non solo informazioni sottratte all'accesso, ma anche, nell'ambito delle notizie accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il diritto di riceverle, in quanto non titolari dei prescritti requisiti, o rese senza il rispetto delle modalità previste. Nella delineata prospettiva, oggetto materiale del delitto di rivelazione di segreti d'ufficio sono sia le notizie d'ufficio coperte dal segreto, sia quelle indebitamente svelate a chi non é titolare del diritto di accesso agli atti amministrativi o senza il rispetto delle modalità previste. Tanto chiarito, la domanda a cui i Giudici hanno poi dovuto rispondere investe, allora, se siffatti principi debbano essere ribaditi anche laddove la comunicazione riguardi - come nel caso in esame - l'inesistenza di iscrizioni ulteriori e diverse rispetto a quelle già note al soggetto interessato, ovvero se anche per queste restano impregiudicati i vincoli di segretezza e gli oneri di accesso posti dal legislatore a salvaguardia del bene interesse del buon andamento e dell'imparzialità della P.A.. La Corte ha quindi ribadito che il delitto in commento é reato di pericolo concreto che tutela il buon andamento dell'amministrazione, il quale si intende leso allorché la divulgazione della notizia sia anche soltanto suscettibile di arrecare pregiudizio a quest'ultima o ad un terzo. Nel quadro così delineato, il Supremo Collegio ha affermato che il reato in questione sia integrato anche se l'informazione fornita sia quella della non rinvenibilità di iscrizione a carico del richiedente, in relazione ad uno specifico procedimento, secondo quanto emerge dalla visione degli atti e delle annotazioni accessibili all'ufficio di cui fa parte il funzionario propalante, in quanto ciò che assume rilievo é la rivelazione di quanto é desumibile dai registri consultabili, mentre "non appare neutra la notizia che non risultano iscrizioni, perché a norma di legge - art. 110 bis disp. att. c.p.p. - l'addetto può rispondere alla richiesta dell'interessato, avanzata secondo le procedure prescritte dalla legge, soltanto con la formula "Non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione", formula quest'ultima che lascia impregiudicato il potere del pubblico ministero di secretazione". Il principio richiamato non può che trovare applicazione in riferimento alle iscrizioni nella banca dati SDI, in quanto anche in tal caso possono residuare margini di secretazione quando le iscrizioni a carico di un soggetto abbiano dato luogo ad un procedimento penale. D'altra parte, la fattispecie incriminatrice in esame è funzionale anche ad evitare che un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio procuri un indebito trattamento di favore ad una persona, fornendole notizie che alla stessa, come alla generalità dei cittadini, sono precluse o, eventualmente, potrebbero essere fornite solo nel rispetto di formali procedure ed all'esito di una valutazione dell'Autorità competente, poiché viene lesa in questo modo anche l'imparzialità della P.A.. In conclusione, dunque, la Suprema Corte ha affermato il principio per cui la rivelazione di notizie acquisite dalla banca dati S.D.I. e comunicate, in assenza delle prescritte formalità, integra il reato di cui all'art. 326 c.p., anche quando consistano nella propalazione dell'assenza di annotazioni e, conseguentemente, rigettato il ricorso, confermando la ricostruzione operata dai Giudici di merito in ordine alla accertata responsabilità penale del ricorrente.

L´audizione di un testimone a carico in assenza dell´imputato o del difensore viola il giusto processo

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(Cass. Pen., SS.UU., 29 luglio 2022, n. 30046) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Il discrimen tra ingiuria e diffamazione rispetto alla “presenza” virtuale della persona offesa

(Cass. Pen., Sez. V, 20 luglio 2022, n. 28675) Stralcio a cura di Lorenzo Litterio
nota di Giulia Nespolo    La questione prospettata dalla sentenza della Corte di Cassazione, Sezione V Penale, 20 luglio 2022, n. 28675, richiede l’analisi del reato di ingiuria disciplinato dall’abrogato art. 594 c. p. e di quello di diffamazione previsto dall’art. 595 c. p. Ai fini di una corretta analisi della sentenza in commento, appare opportuno procedere ad una breve disamina sulla vicenda in esame. In particolare, l’imputata aveva inviato plurimi messaggi scritti e audio in una chat di gruppo whatsapp a cui partecipavano la persona offesa, la stessa imputata ed altre ragazze, dal contenuto pesantemente offensivo nei confronti della vittima. Orbene, chiariti i termini della vicenda, ai fini di un corretto inquadramento giuridico del caso di specie sul quale si fonda la sentenza in esame, appare opportuno eseguire un’attenta disamina in ordine alle possibili fattispecie criminose integrate dall’imputata con la propria condotta. In particolare, occorre analizzare il reato di ingiuria ex art. 594 c. p., fatto depenalizzato. Il reato di ingiuria si sostanzia nella condotta di offendere l’onore e il decoro alla presenza dell’offeso. A tal proposito, il bene giuridico tutelato dal reato consiste nell’interesse a prestare tutela all’onore e al decoro, i quali si riferiscono entrambi al valore o alla dignità della persona. Per quanto concerne l’elemento oggettivo del reato, è rappresentato dalla condotta di offendere l’onore o il decoro di una persona presente. Il reato è aggravato se l’offesa è commessa dinanzi a più persone. Tuttavia, l’art. 594 c. p. che prevedeva il reato di ingiuria è stato abrogato ad opera del D. Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7. Ne consegue la depenalizzazione del reato in esame. Lo stesso decreto legislativo ha fatto divenire l’ingiuria un illecito civile. L’art. 4 del D. Lgs. n. 7/2016 ha disposto che soggiace alla sanzione pecuniaria civile chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente. L’ingiuria è più grave se l’offesa è commessa in presenza di più persone. Peraltro, l’ingiuria, essendo un illecito civile, è di competenza del giudice civile, dunque, si applicano le regole del processo civile. Per quanto attiene all’elemento soggettivo del reato, è richiesto il dolo, ossia la coscienza e la volontà di offendere l’onore o il decoro di una persona presente. Ciò posto, chiariti i termini in merito ai profili normativi del reato di ingiuria, ai fini di una completa analisi della sentenza in commento, appare opportuno esaminare le peculiarità del reato di diffamazione. Il reato di diffamazione si sostanzia nella condotta di offendere l’altrui reputazione, comunicando con più persone, in assenza del soggetto passivo. A tal proposito, il bene giuridico tutelato dal reato consiste nell’interesse a prestare tutela alla reputazione altrui. Quest’ultima, risulta meritevole di protezione costituzionale, atteso che la reputazione rientra nel novero dei diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost. Per quanto concerne l’elemento oggettivo del reato, esso è costituito dalla condotta dell’offesa della reputazione di una persona assente in comunicazione con più persone. Per quanto attiene all’elemento soggettivo del reato, è richiesto il dolo generico, ossia la coscienza e la volontà di offendere l’altrui reputazione, comunicando con più persone, in assenza del soggetto passivo. Ciò posto, è necessario procedere alla risoluzione della questione sottesa alla vicenda sottoposta al vaglio della sentenza in esame. Occorre valutare se l’invio di plurimi messaggi scritti e vocali all’interno di una chat di gruppo whatsapp, alla quale partecipino la persona offesa ed altre persone, prendendo in considerazione la nozione di “presenza” virtuale, integri il reato di ingiuria ex art. 594 c. p., fatto depenalizzato, ovvero il delitto di diffamazione ex art. 595 c. p. Sul punto, si è ritenuto che al fine di affrontare la questione esaminata dalla Suprema Corte, appare opportuno rammentare quanto ravvisato dalla stessa sezione di codesta Corte nella sentenza n. 13252 del 04.03.2021, la quale si era già interrogata sulla natura ingiuriosa o diffamatoria dell’invio di e- mail a più destinatari tra i quali anche l’offeso. La Corte ha operato una schematizzazione delle situazioni concrete in relazione ai vari strumenti di comunicazione che possono dare luogo all’addebito di ingiuria ex art. 594 c. p., ovvero a quello ex art. 595 c. p. Difatti, il precedente giurisprudenziale pocanzi evocato, ha sostenuto che: l’offesa diretta a una persona presente costituisce sempre ingiuria, anche se sono presenti altre persone; l’offesa diretta a una persona “distante” costituisce ingiuria solo quando la comunicazione offensiva avviene, esclusivamente, tra autore e destinatario; se la comunicazione “a distanza” è indirizzata ad altre persone oltre all’offeso, si configura il reato di diffamazione; l’offesa riguardante un assente comunicata ad almeno due persone (presenti o distanti), integra sempre la diffamazione (Cons. in dir. 1.1., Cass. pen., Sez. V., sent. n. 28675/2022). Inoltre, la pronunzia in commento, ha approfondito il concetto di “presenza” virtuale in ordine ai moderni sistemi di comunicazione, ritenendo che “Accanto alla presenza fisica, in unità di tempo e di luogo, di offeso, autore del fatto e spettatori, vi siano, poi, situazioni ad essa sostanzialmente equiparabili, realizzate con l’ausilio di moderni sistemi tecnologici (call conference, audioconferenza o videoconferenza), in cui si può ravvisare una presenza virtuale del destinatario delle affermazioni offensive. Occorrerà, dunque, valutare caso per caso: se l’offesa viene profferita nel corso di una riunione “a distanza” (o “da remoto”), tra più persone contestualmente collegate, alla quale partecipa anche l’offeso, ricorrerà l’ipotesi della ingiuria commessa alla presenza di più persone (fatto depenalizzato). Di contro, laddove vengano in rilievo comunicazioni (scritte o vocali), indirizzate all’offeso e ad altre persone non contestualmente “presenti” ( in accezione estesa alla presenza “virtuale” o “da remoto”), ricorreranno i presupposti della diffamazione” (Cons. in dir. 1.1., Cass. pen., Sez. V., sent. n. 28675/2022). Alla luce di tale passaggio fondamentale della decisione in commento, che consente l’invio contestuale di messaggi a più persone, queste ultime, possono riceverli immediatamente o in tempi differiti, in relazione all’efficienza del collegamento ad internet del terminale su cui l’applicazione viene da loro utilizzata. Di conseguenza, i destinatari possono leggere i messaggi in tempo reale, nell’ipotesi in cui stiano consultando in quel momento proprio quella specifica chat, ovvero possono leggerli a distanza di tempo nel caso in cui non siano on line in quel momento o, sebbene siano collegati a whatsapp, siano impegnati in un’altra conversazione virtuale e non consultino immediatamente la conversazione nell’ambito della quale il messaggio è stato inviato. Difatti, nella prima ipotesi, sarà integrata la fattispecie criminosa dell’ingiuria aggravata dalla presenza di più persone quanti sono i membri della chat, poiché la persona offesa dovrà ritenersi virtualmente presente. Invece, nel secondo caso, si tratterà di diffamazione, atteso che la vittima dovrà considerarsi assente. Dunque, alla luce delle enunciazioni giurisprudenziali e delle superiori argomentazioni si deve concludere che l’imputata, con la propria condotta, non abbia integrato il reato di ingiuria ex art. 594 c. p. depenalizzato dal D. Lgs. n. 7/2016, ma che abbia integrato il reato di diffamazione ex art. 595 c. p. Sulla base dell’attenta disamina della sentenza della Corte di Cassazione, Sezione V Penale, 20 luglio 2022, n. 28675, si è compreso cosa intenda e quale rilevanza attribuisca la giurisprudenza di legittimità alla “presenza” virtuale della persona offesa. In tal senso, è apparso evidente che alla presenza fisica sia sostanzialmente equiparabile anche quella virtuale, laddove si utilizzino moderni strumenti tecnologici, quale la messaggistica istantanea. Detto ciò, è condivisibile la soluzione a cui è addivenuta la Suprema Corte, ponendo quale elemento distintivo quello della presenza o dell’assenza della vittima, estendibile anche alla “presenza” virtuale.

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(Cass. Pen., Sez. VI, 10 maggio 2022, n. 18510) stralcio a cura di Fabio Coppola    

Notifica alla p.o. della richiesta di revoca o sostituzione delle misure cautelari nei delitti commessi con violenza alla persona

Cass. Pen., SS.UU., 3 maggio 2022, n. 17156   Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo
nota di Rosaria Mariagrazia Fiorentino    Nella tradizione penalistica dell'Europa continentale per lungo tempo si è affermato il brocardo societas delinquere non potest ritenendosi che soggetto attivo del reato possa essere solo una persona fisica. Nel nostro ordinamento la non configurabilità di una responsabilità penale delle persone giuridiche è stata desunta dal principio costituzionale di cui all'art. 27 che, consacrando la natura personale della responsabilità penale, postula un coefficiente di partecipazione psichica in capo all'autore idonea a giustificare una risposta sanzionatoria. Ma dinanzi al crescente fenomeno di delinquenza societaria sulla scorta di scelte generali di organizzazione o di politica dell'impresa nasce l'esigenza di scelte di criminalizzazione intese a coinvolgere anche la persona giuridica come responsabile della condotta societaria penalmente rilevante. Nel tentativo di conciliare le esigenze di criminalizzazione con il rispetto del principio di personalità della responsabilità penale si è giunti alla disciplina dettata dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Dopo il richiamo in materia di importanti principi di matrice penalistica come legalità e tassatività, la norma precisa che “l'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso “ (art.5 lett lettera a)  nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (cd. soggetti in posizione apicale), oltre che da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti appena indicati (cd. sottoposti), salvo che non ricorra una delle cause di esclusione puntualmente delineate all'art.6. La riforma dei reati tributari introdotta con la legge di conversione del decreto fiscale ha inserito l'articolo 25-quinquiesdecies per cui sono illeciti amministrativi connessi alla commissione dei delitti di dichiarazione fraudolenta (artt. 2 e 3, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74) l'emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8), l'occultamento o la distruzione di documenti contabili (art. 10), la sottrazione fraudolenta al pagamento d'imposte (art. 11) prevedendo le relative comminatorie edittali per la sanzione pecuniaria aggravabili se l'ente ne ha tratto un profitto di rilevante entità e l'applicabilità delle sanzioni interdittive ex articolo 9, comma 2, lett. c), d) ed e), d.lgs. 231/2001. Tale riforma trova la sua origine nella direttiva 2017/1371 del 5 luglio 2017 nota come direttiva PIF (Protezione Interessi Finanziari) il cui scopo è non solo quello di conformare il nostro ordinamento ai criteri contenuti nella direttiva europea con l'ampliamento di fattispecie di reato dirette a garantire interessi finanziari dell'Unione ma di introdurre all'interno dei sistemi penali degli Stati membri forme di responsabilità giuridica a carico degli Enti con riguardo alle ipotesi di reato più gravi contro il sistema comune dell'IVA, agganciando il concetto di “gravità” al carattere transfrontaliero delle condotte illecite. Su tale scia si pone la recente sentenza di legittimità nella quale la Corte di Cassazione è stata chiamata a considerare in merito all'applicazione in subiecta materia confermando per la prima volta l'applicazione dell'illecito previsto dagli artt. 5 lett. a), 6 lett. a), 25-quinquiesdecies d.lgs. 8 giugno 2001 n.231 verso una società di capitali i cui amministratori sono stati condannati per il reato di cui all'art.2 d.lgs 10 marzo 2000, n.74. Nel caso di specie, alla DHL Supply Chain S.p.a. veniva contestato il reato di dichiarazione fraudolenta ai fini IVA perché gli amministratori della medesima avvalendosi di fatture per operazioni giuridicamente inesistenti e simulando contratti d'appalto invece di contratti di somministrazione di manodopera indicavano elementi passivi fittizi nelle dichiarazioni IVA per un ammontare complessivo pari a circa 20 milioni di euro. Di qui il sequestro preventivo disposto dal GIP del Tribunale di Milano finalizzato alla confisca dei beni per la commissione di reati tributari da parte degli amministratori reati dai quali la società aveva conseguito un ingente vantaggio patrimoniale. E il Tribunale del riesame aveva confermato il provvedimento cautelare reale emesso. Di qui il ricorso in Cassazione per  violazione di legge dell'interpretazione e dell'applicazione dell'art.2, comma 1 e dell'art.1, comma 1, lett. b), d. lgs. 74/2000; violazione di legge degli artt.1704, 1705 e 2602 ss. c.c., e dell'art.42, comma 2, del "CCNL logistica, trasporto merci e spedizione 2016-2019" del 3 dicembre 2017; violazione o erronea applicazione delle leggi e di altre norme giuridiche necessarie per la corretta qualificazione delle prestazioni fornite alla società e l'illegittimità della ordinanza impugnata per inosservanza o erronea applicazione dell'art.12-bis d.lgs. 74/2000. La Suprema Corte, ritenendo tra loro strettamente collegati i quattro i motivi, li esamina congiuntamente e preliminarmente ritiene che l'iter utilizzato dal Tribunale cautelare per giungere alla censurata decisione sia del tutto “esemplare per tecnica espositiva, per impostazione sistematica delle questioni risolte e per il conseguente contenuto della pronuncia, avendo i giudici della cautela affrontato funditus tutte le doglianze sottoposte al loro vaglio mediante la precisa e diffusa indicazione delle ragioni per le quali hanno ritenuto di confermare il decreto di sequestro impugnato” avendo tenuto conto di tutte le  dichiarazioni annuali IVA presentate,esiti delle intercettazioni attivate, documentazioni contabili ed extra. Di fatto risultava una “simulazione del contratto di appalto stipulato con una società terza e la sua strumentalità a realizzare una intermediazione di manodopera, in considerazione della simulazione a cascata dei subappalti correlativi e la loro riconduzione ad una somministrazione di manodopera da parte delle cooperative finali”. Una strategia di "serbatoi di manodopera" funzionale a esigenze gestionali del "sistema" che aveva creato un fumus criminis. Il giudice di legittimità rinviando ad alcune sue pronunce ha, inoltre, sostenuto “come nell'interposizione di manodopera, se vi è illiceità dell'oggetto e se la natura del contratto tra committente e datore di lavoro terzo è fittizia, il committente, non solo non potrà detrarre l'Iva, ma avrà anche l'obbligo di eseguire degli adempimenti fiscali in qualità di sostituto d'imposta. Nel pervenire a tali conclusioni, è stato affermato che, in tema di divieto d'intermediazione di manodopera, in caso di somministrazione irregolare, schermata da un contratto di appalto di servizi, va escluso il diritto alla detrazione dei costi dei lavoratori per invalidità del titolo giuridico dal quale scaturiscono, non essendo configurabile una prestazione dell'appaltatore imponibile ai fini Iva”. In più “non si è mai dubitato che l'indicazione di elementi passivi fittizi nella dichiarazione, avvalendosi di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti, anziché relative ad operazioni oggettivamente inesistenti, non incide sulla configurabilità del reato di dichiarazione fraudolenta previsto dall'art. 2 del D. lgs. 10 marzo 2000, n. 74, il quale, nel riferirsi all'uso di fatture o altri documenti concernenti operazioni inesistenti, non distingue tra quelle che sono tali dal punto di vista oggettivo o soggettivo (Sez. 3, n. 4236 del 18/10/2018, dep. 2019, Di Napoli, Rv. 27569201; Sez. 3, n. 30874 del 02/03/2018, Hugony; Rv. 273728), con la conseguenza che il delitto di frode fiscale ex art. 2 D. lgs. n. 74 del 2000 è astrattamente configurabile nel caso di intermediazione illegale di manodopera, stante la diversità tra il soggetto emittente la fattura e quello che ha fornito la prestazione. Da ciò discende pure la configurabilità del concorso di reati fra la contravvenzione di intermediazione illegale di mano d'opera (art. 18 D. lgs. n. 276 del 2003) ed il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti, nel caso di utilizzo di fatture rilasciate da una società che ha effettuato interposizione illegale di manodopera”. E sul tema dell'indetraibilità dell'Iva, come è stato reiteratamente precisato dalla Sezione tributaria “se vengono emesse fatture per operazioni inesistenti, l'imposta è dovuta per l'intero ammontare indicato o corrispondente alle indicazioni della fattura è esplicita nel senso di imporre il versamento dell'imposta, ma di precluderne la detrazione”. Pertanto, il diritto alla detrazione dell'IVA non può  prescindere dalla regolarità delle scritture contabili ed in particolare dalla fattura che è considerata documento idoneo a rappresentare un costo dell'impresa. In particolare, secondo il Supremo Collegio il beneficio è stato conseguito avendo “il committente, attraverso un appalto non genuino, azionato il diritto alla detrazione dell'Iva dopo aver articolato un meccanismo in forza del quale, attraverso il pagamento di fatture per “finti” appalti di opere e servizi, ha “scaricato” l'Iva da un consorzio che, a sua volta, ha “scaricato” il tributo dalle cooperative consorziate che l'avrebbero dovuto versare allo Stato ed invece, dopo qualche anno, hanno cessato l'attività, rimanendo in debito verso l'erario, che è risultato impedito nel recupero dell’imposta, con conseguente accollo dell'evasione fiscale alla collettività”. Tale vantaggio ha fatto ritenere sussistenti “tutti i presupposti fattuali e giuridici della ipotizzata responsabilità della società ricorrente ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 25-quinquiesdecies risultando infondato il primo motivo di ricorso e manifestamente infondati o non consentiti gli altri.”

Impiego di minori nell´accattonaggio: la connotazione culturale della pratica non decriminalizza la condotta

(Cass. Pen., Sez. I, 1 marzo 2022, n. 7140) Stralcio a cura di Lorenzo Litterio
nota di nota di Lorenzo Litterio   La Suprema Corte nella sentenza in commento conferma le decisioni di merito che riconoscevano l’imputato colpevole del reato di cui all’art. 600 octies c.p. L’istruttoria dibattimentale accertava come questi, di etnia rom, si fosse servito di una bambina ai fini di accattonaggio. La minore infatti era stata vista dagli operanti di P.G. chiedere l’elemosina sotto la pioggia battente e consegnare il denaro all’uomo.I Giudici di legittimità, nel respingere le doglianze difensive avverso la sentenza di secondo grado, si occupano di tre questioni. Se il rigetto del terzo motivo di ricorso relativo alla mancata applicazione della particolare tenuità del fatto in riferimento unicamente al “disvalore sociale della condotta” appare ispirato a criteri di ragionevolezza, così non sembra per il secondo. Qui la difesa sollecitava l’applicazione dello stato di necessità (art. 54 c.p.). Non convince del tutto infatti l’apodittica risposta della Suprema Corte sul punto allorquando, al fine di escludere l’attualità e l’inevitabilità del pericolo di un grave danno alla persona, suggerisce come sempre percorribile – in luogo della commissione del reato - la possibilità per chi versi in condizioni di indigenza di rivolgersi ad istituti di assistenza sociale.Tema centrale è tuttavia quello del rilievo penalistico della condotta “culturale” del reo. Nel primo motivo di ricorso infatti la difesa sosteneva come la condotta in questione andasse decriminalizzata in quanto l’imputato aveva agito seguendo le tradizioni culturali di appartenenza. Vengono in rilievo pertanto i cosiddetti reati culturalmente motivati. In una società sempre più multietnica, tale tipologia di reati rappresenta un fenomeno di stretta attualità nelle Aule di Giustizia e nei dibattiti dottrinali. Accade spesso infatti che un soggetto appartenente ad un gruppo minoritario vìoli una norma penale dell’ordinamento di accoglienza attuando invero una condotta consentita o persino imposta nel contesto di provenienza. Come è stato osservato, oltre a causare ripercussioni sulla struttura del reato, ciò conduce ad una inevitabile crisi dell’”unità del soggetto di diritto” secondo cui tutti i destinatari delle norme penali hanno stessi diritti ed obblighi e pertanto la stessa posizione dinanzi alla Legge. In letteratura si individua solitamente un numero chiuso di tale categoria di reati. Si evidenziano generalmente due politiche criminali contrapposte. Da un lato il modello “assimilazionista” volto a non valorizzare le differenze culturali, ponendosi lo Stato in atteggiamento di formale neutralità verso di esse; dall’altro quello “multiculturalista”, ispirato a principi di uguaglianza sostanziale, volto a tollerare tali condotte. Il primo conduce, stante l’irrilevanza del fattore culturale nella valutazione del fatto, ad un trattamento sanzionatorio non garantista, se non addirittura discriminatorio. Il secondo, invece, determina scelte politico-criminali non ostili nei confronti della differenza culturale, anche prevedendo per le minoranze specifiche norme di esenzione dalle conseguenze penali in riferimento a reati bagatellari.Se taluni Autori ritengono che l’ordinamento italiano si accosti al modello assimilazionista, con elementi della versione c.d. discriminatoria, vi è chi lo pone in bilico tra i due. Da ciò deriva una giurisprudenza il più delle volte ancorata ai principi assimilazionisti, pur con una graduale apertura negli ultimi anni al fattore culturale. Non è così in ordinamenti quali quello inglese e statunitense, da sempre a contatto con il fenomeno migratorio. In questi Paesi, infatti, oltre alla previsione spesso di sistemi penali sostanziali e processuali specifici in relazione a siffatti reati, viene in rilievo la c.d. cultural evidence, cioè l’insieme di prove sulla cultura d’origine dell’imputato.Ciò posto, la sentenza difende il convincimento dei giudici di merito sulla base di due argomenti. In primo luogo, si sostiene che “per l’integrazione del reato contestato non è richiesto che il minore sia sottoposto a “sofferenze e/o mortificazioni”, come risulta chiaramente dal tenore della norma incriminatrice, che punisce, "salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque si avvale per mendicare di una persona minore degli anni quattordici e, comunque, non imputabile". Inoltre, viene enucleato il limite di tolleranza della matrice culturale di una condotta. La Suprema Corte infatti afferma che “i "valori" della cultura rom non rilevano quando - come nel caso di specie - contrastino con i beni fondamentali riconosciuti dall'ordinamento costituzionale, quali il rispetto dei diritti umani e la tutela dei minori”. In ogni caso, a prescindere da tale confine invalicabile, bisogna osservare come la dottrina sia generalmente propensa a considerare il fattore culturale quale elemento di decriminalizzazione della condotta. Sembra quasi che l’approccio sociologico al fenomeno possa precedere, se non addirittura sostituire, la riflessione giuridica. Ciò, come è evidente, presenta i suoi limiti. Ci si riferisce in particolare all’ipotesi de iure condendo di creare una speciale causa di non punibilità “culturale”. Non può sfuggire infatti come tale istituto non possa prefigurare ogni possibile condotta né sarebbe possibile una formulazione generica. Sotto il profilo giurisdizionale, inoltre, se è vero che la tolleranza favorisce la deterrenza dei conflitti sociali tra le minoranze e i gruppi dominanti, non si può richiedere al Giudice di giustificare tout court – operando pericolose scelte discrezionali - la condotta culturale in forza di una sua presunta funzione di pacificazione delle tensioni sociali. Funzione questa – è utile sottolinearlo - che gli è del tutto estranea.Più semplicemente invece sarà opportuno per il Giudice, fermo il limite invalicabile dei diritti fondamentali espressi nella Carta Fondamentale e nella più generale cornice della CEDU, attenersi alle regole di diritto sostanziale già esistenti. Il fattore culturale quindi potrà essere valorizzato analizzando le sfumature del dolo ed ogni circostanza del reato (incluse quelle ex art. 62 bis c.p.) e, ai fini del trattamento sanzionatorio, i criteri dell’art. 133 c.p. con particolare riguardo alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Cambia il microchip al cane smarrito: è riciclaggio

(Cass. Pen., Sez. II, 21 marzo 2022, n. 9533) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Atti contrari alla pubblica decenza: sproporzionato il trattamento sanzionatorio

(C. Cost., 14 aprile 2022, n. 95) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Atti osceni in luoghi abitualmente frequentati da minori: la presenza occasionale del minore non può far integrare reato

(Cass. Pen., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 17188) Stralcio a cura di Giulio Baffa

Installa telecamere nel bagno delle dipendenti ma non si procura le immagini: tentate interferenze illecite nella vita privata

(Cass. Pen., Sez. V, 2 maggio 2022, n. 17065) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Pratica rituali magici prospettando pericoli e procurandosi ingiusti profitti: è truffa e non abuso della credulità popolare

(Cass. Pen., Sez. II, 2 marzo 2022, n. 7513) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Abuso d´ufficio: il condannato non può ricoprire alcun incarico, comunque denominato, implicante la gestione di pubblico denaro

(Cass. Pen., Sez. VI, 26 aprile 2022, n. 15886) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Autenticazione differita: non integra un illecito purché il legale sia certo dell'identità del sottoscrittore

(Cass. pen., Sez. V, 27 aprile 2022, n. 16214) Stralcio a cura di Pamela D’Oria
nota di Lorenzo Candido   Con una recente sentenza del 27 aprile 2022 la Suprema Corte si è espressa in merito alla c.d. autenticazione differita della firma dell’assistito da parte del difensore.Il ricorso innanzi alla Corte di Cassazione trae origine dalla vicenda processuale che vede imputato un avvocato, accusato di aver attestato falsamente l’autenticità della firma del proprio assistito, apposta in calce al mandato difensivo. Il capo d’imputazione, in sostanza, è quello di falso ideologico ex art. 481 c.p.La Corte di appello di Bari aveva confermato la sentenza di primo grado in relazione agli effetti civili; quanto alla rilevanza penale della condotta, invece, interviene il termine prescrittivo, per cui il collegio dispone di non doversi procedere.L’imputato ricorre innanzi alla Corte sollevando due motivi d’impugnazione. Quanto al primo, egli ritiene che, in forza del comma 3 dell’art. 83 c.p.p., onere del difensore sia quello di certificare la proprietà e l’autenticità della firma apposta dal proprio assistito, non sussistendo, dunque, alcun obbligo procedurale in merito all’esigenza che tale firma sia apposta in presenza del difensore, come invece hanno ritenuto i giudici di merito, evidenziando, per tale ragione, la rilevanza penale della condotta dell’imputato.Altresì, il ricorrente solleva un secondo motivo di gravame, ritenendo sussistente un vizio di motivazione lì dove i giudici di secondo grado, una volta rilevato che l’illecito penale de quo fosse prescritto, non hanno proceduto all’esame dei motivi d’appello, se non esclusivamente ai fini degli effetti civili della condotta.I giudici della Suprema Corte hanno dichiarato manifestamente infondato il secondo motivo di gravame appena citato ritenendo che «contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la Corte si è puntualmente attenuta ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in merito all'applicazione dell'art. 578 c.p.p., esaminando i motivi d'appello proposti dall'imputato non solo alla luce della regola di giudizio posta dall'art. 129 cit. codice». Quanto al primo motivo d’impugnazione, invece, la Corte dichiara la parziale fondatezza delle doglianze avanzate dal ricorrente. In primo luogo, la Corte si esprime lapidariamente in merito alla consistenza del potere certificativo attribuito al professionista, che ha «ad oggetto esclusivamente l'autografia della sottoscrizione e non anche l'apposizione in presenza della medesima».A seguire, la Corte rivolge la propria attenzione all’operato dei giudici di secondo grado constatando che, contrariamente a quanto eccepito dal ricorrente, «la Corte non ha [...] ritenuto integrato il reato perchè l'imputato avrebbe attestato l'apposizione in sua presenza della firma risultata apocrifa, bensì ha tratto dalla incontestata falsità la prova che questa non poteva essere stata apposta in sua presenza e che, pertanto, altrettanto falsamente egli ne ha attestata l'autenticità».Rebus sic stantibus, il ricorrente, attraverso la condotta de qua, ha posto in essere materialmente un fatto tipico, oggetto di censura da parte dei giudici della Corte di Appello.Il ricorso risulta fondato, invece, per quanto attiene alla sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito: la Corte di Cassazione, di fatto, ritiene che «con la censura della prassi asseritamente seguita all'interno dello studio del difensore [...] il giudice dell'appello ha sostanzialmente ritenuto assolto il suo onere motivazionale sul punto, considerando in maniera apodittica superflua ogni ulteriore indagine sull'eventuale errore in cui sarebbe incorso l'imputato al momento dell'autenticazione della firma della Lo. circa il fatto che fosse stata la stessa ad apporla realmente». I giudici, dunque, avrebbero dovuto svolgere una più accurata analisi circa l’effettiva sussistenza del dolo dell’imputato nella commissione del fatto, elemento del quale la Corte di Cassazione esclude in ogni caso la sussistenza, anche qualora l’errore del ricorrente fosse stato da ricondurre a negligenza, esplicitando che, anche in tale circostanza, «sarebbe comunque idoneo ad escludere il dolo del reato, anche nella sua forma eventuale».La Suprema Corte, con lucida aderenza alla voluntas del legislatore penale, ammette che, di fatto, «quella dell'autenticazione "differita" è prassi tutt'altro che inusuale e comunque non illecita [...] fermo restando per l'appunto che il legale nell'esercizio del suo potere attestativo sia certo dell'identità del sottoscrittore».Nel caso di specie, dunque, non può essere ritenuta integrata la violazione della fattispecie di cui all’art. 481 c.p. stante la provata certezza dell’identità dell’assistita da parte del difensore. La ratio legis della norma, se applicata al caso concreto, sarebbe da ricondurre alla volontà del legislatore di tutelare quel patto di fiducia fra sottoscrittore e professionista che si instaura al momento dell’attestazione.Nel caso in esame appare evidente che simile violazione non possa essere ritenuta sussistente per la sola messa in pratica dell’autenticazione c.d. differita della firma, stante, del resto, il duraturo rapporto professionale intercorrente fra il legale e l’assistita.I giudici della Corte di Cassazione, per tali ragioni, hanno annullato la sentenza impugnata, disponendo il rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello.È dunque pacifica la regolarità del ricorso all’autenticazione c.d. differita che, nell’esercizio della professione legale, in particolare a seguito dell’avvento della pandemia da covid-19, che ha, come è noto, rideterminato e limitato gli spostamenti da luogo a luogo oltreché le distanze tra gli individui, si è stabilizzata come prassi consolidata. Appare estremamente attuale ed aderente al presente fattuale, pertanto, la lettura e l’interpretazione fornita dalla Suprema Corte che, nel rigoroso esercizio della sua funzione nomofilattica, ha fornito al giudice più prospettive di veduta sostanziali, necessarie al fine di applicare correttamente la norma penale.

Caso Vos Thalassa: il naufrago che opponga resistenza necessitata agisce per legittima difesa

(Cass. Pen., Sez. VI, 26 aprile 2022, n. 15869) Stralcio a cura di Lorenzo Litterio
nota di Emanuele Vannata    Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione interviene in tema di applicazione della scriminante della legittima difesa (art. 52 c.p.) alla condotta illecita posta in essere dal migrante che si opponga alla riconsegna verso un Paese ove sarebbe esposto al concreto pericolo di torture e trattamenti inumani o degradanti, facendo valere il suo diritto al non respingimento verso un luogo non sicuro. La Suprema Corte si pronuncia, in particolare, sui ricorsi proposti da Tijani Ibrahim Mirghani Bichara e Amid Ibrahim, avverso la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Palermo il 3 giugno 2020[1], la quale – riformando la sentenza di primo grado – condannava gli imputati per i reati di violenza o minaccia (art. 336 c.p.) e resistenza a pubblico ufficiale (337 c.p.), nonché per il reato di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare (art. 12, D.Lgs. 286/98), per avere in concorso tra loro e con altri, “[usato] violenza e minaccia per opporsi all'equipaggio ed al comandante del rimorchiatore battente bandiera italiana ‘Vos Thalassa’, al fine di costringer[li] al compimento di un atto contrario ai doveri d'ufficio”[2]. Dalla ricostruzione dei fatti proposta dalle sentenze di primo e secondo grado, emerge che il rimorchiatore Vos Thalassa, soccorsi in mare 67 migranti di diversa nazionalità, riceveva dalla Guardia Costiera libica la direttiva di dirigersi verso le coste africane e di seguire le indicazioni delle autorità locali.  Sopraffatti dalla tensione e dalla concitazione derivante dal rientro verso il territorio libico, i naufraghi soccorsi richiedevano di invertire la rotta, assumendo condotte violente e minacciose[3] che costringevano il comandante del rimorchiatore a fare ritorno presso il punto di soccorso[4], a richiedere l'intervento delle autorità italiane – onde evitare l'incontro con motovedette libiche e l’aggravarsi della situazione di pericolo creatasi – e, quindi, a dirigersi verso le coste italiane per ricevere i soccorsi dalla nave militare “Diciotti”. In tal modo, gli imputati avrebbero compiuto atti diretti a procurare illegalmente l'ingresso nel territorio dello Stato italiano di un numero imprecisato di migranti clandestini di varie nazionalità, trasbordati, a causa della condotta illecita descritta, sulla nave militare “Diciotti”, che giungeva al porto di Trapani. Con sentenza resa in data 23 maggio 2019, il Giudice dell’Udienza Preliminare (GUP) di Trapani riconosceva la sussistenza della scriminante della legittima difesa di cui all’art. 52 c.p., valutando le condotte ascritte ai due migranti non punibili, sul presupposto che avessero agito per tutelare il proprio diritto a non venire rinviati in Libia, dove sarebbero stati esposti al concreto pericolo di violenze e trattamenti inumani o degradanti. Il GUP, infatti, riteneva che gli imputati “stavano vedendo violato il loro diritto ad essere condotti in un luogo sicuro”[5] e che il pericolo derivante dalla riconsegna alle autorità libiche “non era stato volontariamente determinato dai migranti”, trattandosi di un viaggio in mare “parte di un lungo percorso intrapreso per allontanarsi da luoghi per loro pericolosi e non più vivibili”[6]. Di diverso avviso, invece, si mostrava la Corte d’Appello di Palermo, la quale ribaltava la sentenza del giudice di prime cure sulla scorta, inter alia, di una (mal supposta) errata applicazione della legittima difesa nel caso di specie. Ad opinione dei giudici di secondo grado, la situazione di pericolo sarebbe stata volontariamente creata dai migranti avendo essi pianificato una traversata in condizioni pericolose ed avendo chiesto i soccorsi al fine di essere “recuperati” dalle imbarcazioni di salvataggio. Secondo il Collegio d’Appello nel caso di specie non poteva in alcun modo ritenersi applicabile la scriminante della legittima difesa “in quanto le azioni violente e minacciose attuate in danno del marinaio [...], del primo ufficiale [...] e del comandante [...] non [erano] state poste in essere per la necessità di difendere un proprio diritto dal pericolo di un’offesa ingiusta, bensì come atto finale di una condotta delittuosa, studiata in anticipo e che correva il rischio (per i migranti) di non essere portata a termine a causa dell’adempimento da parte del Vos Thalassa di un ordine impartito da uno stato sovrano che aveva la competenza sulla zona SAR ove vennero messi in atto i soccorsi”[7]. I giudici di secondo grado non si pronunciavano, invece, sulla esistenza del diritto messo in pericolo (ovvero il diritto al non respingimento), ritenendo la questione assorbita in quella del difetto del presupposto della non volontaria causazione del pericolo. La Suprema Corte è intervenuta sulla sentenza impugnata cassando in toto il (mancato) ragionamento condotto, rilevando come il Collegio  d’Appello “non abbia sostanzialmente affrontato e risolto nessuno dei temi e dei punti a lei devoluti, su cui il Giudice di primo grado, il Pubblico Ministero impugnante e le parti si erano a lungo impegnati; essendosi limitata a mostrare dubbi e perplessità - in realtà non esplicitati - sia sulla ricostruzione giuridica recepita dal Tribunale, sia su quella portata alla sua cognizione da parte del Pubblico ministero appellante”[8]. Nel riformare la sentenza di assoluzione in primo grado, la valorizzazione del principio per cui la determinazione volontaria dello stato di pericolo esclude la configurabilità della legittima difesa non per la mancanza del requisito dell'ingiustizia dell'offesa, ma per difetto del requisito della necessità della difesa, non convince la Suprema Corte. La Cassazione, pur ribadendo l'involontarietà del pericolo quale requisito strutturale anche della legittima difesa[9], stigmatizza il ragionamento dei giudici di secondo grado, “sfornito di ogni evidenza probatoria”[10] circa la causazione volontaria da parte dei migranti del pericolo di naufragio. Più a monte, invero,  l’elemento chiave del reasoning degli Ermellini risulta essere l’erronea sovrapposizione tra il pericolo di naufragio (situazione che, al momento in cui la condotta fu compiuta, aveva cessato di essere attuale per effetto dei soccorsi) e la diversa situazione di pericolo (per evitare la quale gli imputati tennero i contegni aggressivi a loro rimproverati) derivante da un respingimento in un luogo non sicuro (la Libia), con conseguente rischio per le persone di trattamenti inumani, “in relazione al quale, solo, avrebbe dovuto essere verificata la sussistenza della legittima difesa”[11]. Tre sono gli interrogativi che la Cassazione pone nelle sue argomentazioni: a) il respingimento verso la Libia causò una situazione di “pericolo di offesa ingiusta”?; b) i migranti, in particolare, erano titolari di un diritto a non essere respinti verso un Paese in cui sarebbero stati esposti al pericolo di torture e trattamenti inumani o degradanti?; e, infine, c) era legittima la loro reazione?. Quanto al primo interrogativo, il ragionamento operato dalla Suprema Corte si fonda sull’accertamento che la Libia, all’epoca dei fatti (luglio 2018), non era un luogo sicuro e il respingimento, dunque, non poteva essere disposto ed eseguito, esistendo una situazione di pericolo “nota, documentata, accertata, fondata su dati di fatto concreti”[12], quindi, reale ed attuale di una offesa ingiusta per i diritti fondamentali delle persone coinvolte, derivante da una condotta antigiuridica. In merito alla titolarità di un diritto al non respingimento, la Corte di Cassazione ricorda che esso trova la sua consacrazione sul piano internazionale all’art. 33 della Convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati del 1951 ed ha ormai assunto carattere consuetudinario (finanche di jus cogens)[13] – vigente nell'ordinamento interno ai sensi dell'art. 10 Cost. A ciò si aggiunga che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo a partire dal caso Soering c. Regno Unito[14] ha, in maniera continuativa, ritenuto che il respingimento (in qualsiasi forma esso sia attuato) di una persona verso un Paese dove sussista il rischio che essa sia soggetta a tortura o trattamenti inumani o degradanti si colloca nell'ambito di operatività dell'art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU)[15]. Il principio di non-refoulement – ora confluito anche nell’art. 4 del Protocollo n. 4 alla CEDU, oltre che codificato nell’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – ha costituito l'oggetto di una progressiva evoluzione che ne ha gradualmente potenziato l'estensione applicativa, soprattutto a seguito della sentenza Hirsi Jamaa e aa. c. Italiadel 2012[16], con cui i giudici di Strasburgo condannarono unanimemente il governo italiano per il modo in cui aveva operato il respingimento di un considerevole numero di profughi verso la Libia, non considerato un “luogo sicuro”[17]. Infine, a proposito della legittimità della reazione, v’è da assumere che, nella costruzione della scriminante di cui all'art. 52 c.p. – ritenuta, perciò, sussistente dalla Suprema Corte – le persone che erano sul rimorchiatore Vos Thalassa “subirono un grado di costrizione elevato rispetto al quale vi era una ‘necessità della condotta”[18], peraltro ritenuta proporzionata[19].  La Corte, nel rammentare che “la reazione lesiva deve essere l'ultima ed unica possibilità per la persona”[20], evidenzia nel caso di specie la non sostituibilità della stessa mediante condotte alternative, tenuto conto che “le persone a bordo, anche se avessero deciso di gettarsi in mare, avrebbero neutralizzato il pericolo che correvano solo con l'annegamento”[21]. Con tali condivisibili motivazioni, la Suprema Corte perviene ad un (inevitabile) annullamento senza rinvio perché i fatti non sussistono, cassando una sentenza “viziata sul piano della motivazione e nell'applicazione della legge penale in ordine ad entrambe le imputazioni, ai temi fondanti relativi alla oggettiva configurabilità dei reati contestati, alla responsabilità degli imputati”[22].   [1] Corte di Appello di Palermo, IV Sezione penale, sentenza n. 1525/2020 del 3 giugno 2020. [2] Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza n. 15869 del 16 dicembre 2021 (dep. 26 aprile 2022), par. 1. [3] Ivi, par. 2. [4] Il rimorchiatore aveva proceduto al soccorso in area Search and Rescue (SAR) libica, dandone comunicazione al Maritime Rescue Coordination Centre (MRCC) di Roma, che a sua volta aveva interessato la Guardia Costiera libica. [5] Tribunale di Trapani, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, sentenza del 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019), p. 65. [6] Tribunale di Trapani, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, sentenza del 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019), pp. 66-67. [7] Corte di Appello di Palermo, IV Sezione penale, sentenza n. 1525/2020 del 3 giugno 2020 (dep. 24 giugno 2020), p. 7. [8] Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza n. 15869 del 16 dicembre 2021 (dep. 26 aprile 2022), par. 5.1. [9] Espressamente previsto dal codice penale (solo) per lo stato di necessità (art. 54 c.p.), ma oggetto di orientamento ben radicato nella giurisprudenza (Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza n. 33112 dell’8 ottobre 2020; Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza n. 22040 del 21 febbraio 2020; Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza n. 15090 del 29 novembre 2019; Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza n. 32381 del 19 febbraio 2015; Corte di Cassazione, Sezione V, sentenza n. 7635 del 16 novembre 2006), sebbene ampiamente criticato dalla dottrina prevalente. Si veda, fra tutti, F. Viganò, Art. 52 c.p., in E. Dolcini, G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, IV ed., 2015, p. 924 ss. [10] Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza n. 15869 del 16 dicembre 2021 (dep. 26 aprile 2022), par. 5.3. [11] Ibid. [12] Ivi, par. 7. [13]Su questo e, più in generale, sul non-refoulement sul piano internazionalistico ed europeo, in dottrina, v. R. Palladino, La tutela dei migranti irregolari e dei richiedenti protezione internazionale (artt. 3, 5, 8 e 13 CEDU; art. 4 Protocollo 4), in A. Di Stasi (a cura di), CEDU e ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e l'impatto nell'ordinamento interno (2010-2015), CEDAM, Padova, 2016, pp. 167-203; S. Amadeo, F. Spitaleri (a cura di), Le garanzie fondamentali dell’immigrato in Europa, G. Giappichelli Editore, Torino, 2015; B. Nascimbene, Lo straniero nel diritto internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 2013; J. Allain, The Jus Cogens Nature of Non-refoulement, in International Journal of Refugee Law, Vol. 13, 2001, pp. 533-558. [14] Corte eur.dir.uomo, Plenaria, sentenza del 7 luglio 1989, ric. n.14038/88, Soering c. Regno Unito. Più recentemente, si veda Corte eur.dir.uomo, Grande Camera, sentenza del 26 febbraio 2008, ric. n. 37201/06, Saadi c. Italia. [15] V. Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati (UNHCR), Note on International Protection, 13 settembre 2001, A/AC.96/951, par. 16. [16] Corte eur.dir.uomo, Grande Camera, sentenza del 23 febbraio 2012, ric. n. 27765/09, Hirsi Jamaa e aa. c. Italia. [17] Circostanza, nel caso in commento, confermata al Tribunale, con dovizia di particolari, dall'Alto Commissario delle Nazioni Unite per i rifugiati. V. Tribunale di Trapani, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, sentenza del 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019), pp. 46-65. Tutto ciò nonostante il Memorandum d'intesa sulla gestione dell'immigrazione tra l’Italia e la Libia del 2 maggio 2017, sul quale ben note sono le riserve espresse dall’ UNHCR, il quale continua a ritenere la Libia Paese terzo (e porto) non sicuro.  V. UNHCR, UNHCR Position on Returns to Libya (Update II), Settembre 2018, parr. 37-40-41-42. [18] Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza n. 15869 del 16 dicembre 2021 (dep. 26 aprile 2022), par. 7. [19] Ibid. Si veda, anche, Tribunale di Trapani, Ufficio del Giudice per le Indagini Preliminari, sentenza del 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019), pp. 67-68. [20] Corte di Cassazione, Sezione VI, sentenza n. 15869 del 16 dicembre 2021 (dep. 26 aprile 2022), par. 7. [21] Ibid. [22] Ivi, par. 8.

Ricettazione: l´abrogazione del delitto presupposto non esclude la sussistenza del reato

(Cass. Pen., Sez. II, 21 aprile 2022, n. 15451) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di nota di Alessandra Mozzi   Il difensore dell’imputato, dopo che questi veniva condannato nel 2015 per il delitto di ricettazione, con condanna confermata in grado di Appello, ricorreva per la cassazione della sentenza di II grado, rilevando, quale primo motivo di ricorso il seguente: 1) inosservanza di legge e vizi della motivazione, essendo stato riconosciuto il delitto di ricettazione, pur se il delitto presupposto di cui all’art. 647 c.p. è stato abrogato e la rilevanza penale del fatto dovrebbe essere valutata con esclusivo riferimento non al momento in cui ha avuto luogo la condotta tipica della ricettazione, ma al tempo del giudizio, che prevede un trattamento più favorevole.Con tale motivazione, il difensore sostiene dunque l’illegittimità della conferma della condanna avvenuta in secondo grado, stante, nel frattempo, l’intervenuta abrogazione per opera del Dl.vo n. 7/2016, del delitto di cui all’art 647 c.p. (rubricato: “Appropriazione di cose smarrite, del tesoro, di cose avute per errore o caso fortuito”), formante il c.d. delitto-presupposto della ricettazione nel caso di specie. Pertanto, secondo la difesa ricorrente, la condanna di primo grado avrebbe dovuto essere riformata in senso più favorevole all’imputato, facendo applicazione dell’art. 2 del Codice Penale. La seconda sezione penale della Corte di Cassazione adìta, pronunziatasi in data 02.02.2022, ha ritenuto inammissibile il suesposto primo motivo avanzato da parte ricorrente, sulla base della seguente osservazione di diritto: “[..] questa Corte ha già affermato che la ricettazione di un bene, proveniente dal reato-presupposto di cui all’art. 647 c.p., conserva rilevanza penale anche dopo la depenalizzazione, ad opera del Dlgs n. 7/2016, del reato di appropriazione di cosa smarrita, atteso che nella ricettazione la provenienza da delitto dell’oggetto materiale del reato è elemento definito da norma esterna alla fattispecie incriminatrice, per cui l’eventuale abrogazione di tale norma non assume rilievo ai sensi dell’art. 2 c.p., dovendo la rilevanza penale del fatto essere valutata con esclusivo riferimento al momento in cui ha avuto luogo la condotta tipica di ricezione della cosa”.Per esplicitare le ragioni sottese al principio di diritto che fonda la decisione di rigetto del motivo avanzato occorre fare chiarezza in merito a tre punti: la particolare struttura e natura giuridica del delitto di ricettazione; la differenziazione tra c.d. norme penali in bianco ed elementi normativi della fattispecie; ed in ultimo l’applicabilità delle regole sulla successione delle norme penali nel tempo alle ipotesi di successione di norme esterne alla fattispecie delittuosa. Il delitto di ricettazione disciplinato all’art. 648 c.p. è costruito sulla base del nesso di c.d. “presupposizione” con altri delitti: così s’intende indicare quelle fattispecie che richiedono quale condizione necessaria ai fini della loro integrazione l’avvenuta consumazione di un delitto (appunto definito “presupposto”). Il nesso è talmente forte per cui se il delitto presupposto non esiste, o non è punibile per l’esistenza di una causa oggettiva, la ricettazione non può configurarsi. La fattispecie è inoltre interpretata quale reato plurioffensivo, poiché è volta a preservare la messa in circolazione e/o l’occultamento di valori e beni di provenienza illecita, tutelando la corretta amministrazione della giustizia. Orbene, tornando al c.d. nesso di presupposizione, è chiaro che lo stesso introduca all’interno della norma una sorta di relatio, che rileva sia in via sostanziale, in quanto richiede la sussistenza del delitto presupposto; sia in via processuale, necessitandosi l’accertamento della provenienza delittuosa dei beni, dell’assenza di concorso del ricettatore, nonché del c.d. “doppio dolo (generico, sulla illiceità del bene e specifico, di profitto). Rispetto alla stessa è dunque doveroso porre la questione sulla configurazione dell’art. 648 c.p. come “norma penale in bianco” ovvero come “fattispecie integrata” da un elemento normativo esterno.Il fenomeno della relatio, ovvero dell’integrazione normativa, è il tratto che accomuna quelle norme penali che necessitano, al fine di dare definizione alla fattispecie delittuosa, di ricorrere ad elementi esterni. Questi possono essere identificati a loro volta in altrettante norme penali, (come nell’ipotesi ex art. 648 c.p.); ovvero in regolamenti autonomi (ad esempio nella fattispecie ex art. 650 c.p.); o diversamente, nei casi di c.d. “illiceità speciale”, essi sono attinti da un ambito extra-giuridico (valga per tutti l’esempio della “morale familiare” ex art. 570 c.p.). Per tutte le categorie s’impone un modello, quello dell’integrazione normativa, che lascia intendere una sorta d’incompletezza contenutistica della sola fattispecie delittuosa, in sé non in grado di descrivere compiutamente il delitto.Individuate le basi in comune, è opportuno distinguere tra la norma penale in bianco, in cui il richiamo ad altre fonti serve a completare il precetto penale, dalle norme integrate da elementi esterni, in ordine alle quali invece la relatio serve a specificare alcuni aspetti, antecedenti o concomitanti al fatto. Se da un lato la norma in bianco attira la fonte esterna nell’ambito del precetto penale, la norma soltanto “integrata” non interiorizza allo stesso modo gli elementi che la definiscono dall’esterno, che sì debbono sussistere ai fini dell’integrazione della fattispecie delittuosa, ma non valgono a qualificare il disvalore del fatto. La differenza tra le due classi s’intravede tuttavia solo guardando alla diversa incidenza che ha la modifica della fonte esterna rispetto alla fattispecie penale in cui è richiamata, ipotesi che vanno sotto la comune definizione di successione “mediata” tra norme. Ciò che diverge è l’effetto che la modifica produce sul reato: nella norma in bianco questa comporterà una vera e propria “Successione di leggi penali”, ex art. 2 c.p., e più precisamente potrà condurre ad un’abolitio criminis (art. 2 comma 2 c.p.) ovvero ad un’abrogatio sine abolitione (art. 2 comma 4 c.p.), a seconda che in virtù della modifica esterna il precetto penale venga meno oppure sopravviva, sebbene in forma diversa. Ciò invece non è dato riscontare nell’ipotesi in cui la successione mediata avvenga tra elementi integrativi esterni al reato: in questi casi infatti, posta l’assenza di un potere abrogativo ovvero abolitivo sul precetto penale “interno” alla norma integrata, non si dà luogo all’applicazione dell’art. 2 c.p., stante l’immutata rilevanza penale, formale e sostanziale, del delitto commesso.Quanto all’ipotesi di ricettazione nel caso che ha interessato la Suprema Corte nella presente decisione, appare ribadita la sua natura di norma integrata, e non già di norma penale in bianco. L’argomento tratto dalla Corte Suprema a motivo della decisione di inammissibilità in commento appare valorizzare l’aspetto del rapporto tra la ricettazione ed il reato presupposto inerente al tempus commissi delicti. Il delitto punito dall’art. 648 c.p. si perfeziona infatti non già nel momento in cui ha luogo il reato-presupposto, ma allorché il soggetto attivo riceve, acquista o occulta i beni provenienti da tale reato, con la consapevolezza di contribuire alla loro circolazione. In conseguenza di ciò, secondo i supremi giudici, la rilevanza penale della ricettazione è conservata nonostante l’abolizione del delitto di appropriazione di cose smarrite (art. 647 c.p.), successiva alla loro ricezione da parte dell’imputato-ricettatore. L’intervenuta abolitio criminis non è quindi in grado di intaccare quest’ultima condotta nella sua tipicità, determinatezza e tassatività, di qui l’assenza dei presupposti per l’invocazione dell’art. 2 c.p., avanzata dalla difesa ricorrente. Per converso, va pure constatato che in virtù degli interventi di depenalizzazione del D.lvo 7/2016, sarà invece possibile ritenere estranee alla fattispecie di ricettazione tutte le condotte di ricezione, acquisto o occultamento avvenute dopo che anche i fatti-presupposto si siano consumati nella forma di “illeciti civili”. A tal riguardo potrà infatti concludersi per l’insussistenza dell’elemento oggettivo necessario ai fini della configurabilità dell’art. 648 c.p., ovverosia della provenienza dei beni da delitto. Diverse argomentazioni dovrebbero invece condursi in ordine all’ipotesi in cui, posta l’avvenuta integrazione del primo reato quando questi sia ancora qualificato come delitto, la sola azione del ricettatore si consumi successivamente all’intervento modificativo operato sul fatto presupposto. Qui, dovrà infatti distinguersi a seconda che tale intervento sia consistito in abolitio criminis, in virtù della quale la provenienza delittuosa dei beni ricevuti, acquistati o occultati potrà ritenersi venuta meno, anche in via retroattiva. Al contrario, nell’ipotesi in cui l’intervento modificativo abbia lasciato intatto il disvalore giuridico del primo delitto, tale modifica non avrà effetto sulle successive condotte di ricettazione, perciò sempre penalmente perseguibili.

Commercio illecito di sostanze dopanti: dichiarata la parziale incostituzionalità dell´art. 586-bis c. 7 c.p.

(C. Cost., 22 aprile 2022, n. 105) 
Stralcio a cura di Ilaria Romano

Reati omissivi: quando il rapporto di ospitalità è posizione di garanzia

(Cass. Pen., Sez. V, 19 luglio 2021, n. 27905) Stralcio a cura di Pamela D'Oria
nota di di Giorgia Fucito    La sentenza in commento ha definito una delle vicende più note alla cronaca giudiziaria degli ultimi decenni, relativa alla tragica morte del giovane M.V., occorsa quando il ragazzo era ospite presso l’abitazione dei C., famiglia della propria fidanzata M.   La recente pronuncia della V Sezione della Corte di Cassazione, oltre ad offrire un interessante punto di sintesi circa il dibattuto tema relativo ai reati omissivi impropri di cui all’art. 40 cpv., c.p., conferma il consolidamento di quella concezione contenutistico-funzionale degli obblighi di garanzia invalsa in seno alla più recente giurisprudenza di legittimità.   Al fine di meglio comprendere i profili giuridici esaminati dalla Corte, occorre ripercorrere brevemente gli episodi più significativi della vicenda fattuale, secondo la ricostruzione accolta nei precedenti gradi di giudizio.   Nella tarda serata del 17 maggio 2015, A.C., simulando uno scherzo, impugnando una pistola semiautomatica, nell’erroneo convincimento che l’arma fosse priva di munizionamento, la puntò in direzione di M.V., premette inavvertitamente il grilletto ed esplose un colpo, ferendo il giovane.   Questa prima fase, connotata dalla colposa esplosione del proiettile ed addebitabile al solo A.C., viene assunta nel capo di imputazione alla stregua di un antefatto. Ad esso fanno seguito i plurimi comportamenti omissivi di A.C. e dei suoi familiari che, ritardando l’intervento dei soccorsi e fornendo al personale paramedico indicazioni fuorvianti e reticenti in ordine all’accaduto, cagionarono la morte di M.V.   Si comprende allora come uno dei principali nodi che i giudici del merito si sono trovati a dover districare, e su cui la sentenza in commento ha svolto alcune importanti puntualizzazioni, ha riguardato la qualificazione giuridica dei comportamenti tenuti dagli imputati nella seconda fase della vicenda. Ad un inquadramento delle condotte omissive perpetrate dalla famiglia C. ai sensi dell’art. 593, co. 3, c.p. (omissione di soccorso, aggravata dalla morte della persona rinvenuta), si poneva l’alternativa di una responsabilità per omicidio mediante omissione, ai sensi dell’art. 40 cpv., c.p., previo riconoscimento, in capo a tutti gli imputati, di una specifica posizione di garanzia.   Sin dal primo grado, senza mai ricevere smentita nelle fasi successive dell’iter processuale – se non limitatamente all’elemento psicologico del reato –, le condotte in questione vennero ricondotte alla più gravosa ipotesi di omicidio mediante omissione.   Nella sentenza esaminata, il Collegio, ribadendo l’applicabilità al caso concreto dell’art. 40 cpv., c.p., puntualizza alcuni aspetti rimasti oscuri nelle precedenti fasi processuali, tra cui, per quanto di interesse in questa sede, la questione concernente la fonte da cui ricavare l’esistenza di una posizione di garanzia in capo ad A.C. e ai suoi familiari.   Preliminarmente, la Corte ripercorre il contrasto dottrinale e giurisprudenziale esistente in ordine ai criteri di identificazione degli obblighi giuridici di impedire l’evento penalmente rilevanti ex art. 40, co. 2, c.p.   Come noto, infatti, la clausola di equivalenza contenuta nella citata norma, in forza della quale non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, non fornisce alcuna precisazione in relazione alle fonti alla cui stregua individuare tale dovere impeditivo.   Secondo una prima tesi, c.d. formale, l’obbligo di attivarsi rilevante ex art. 40, cpv. c.p. deve essere individuato in base ad una previsione formale dell’ordinamento giuridico, e dunque in forza di una legge, penale o extrapenale, ovvero di un contratto. A questo binomio, la teoria in esame, per esigenze di tutela sostanziale, aggiunge l’ulteriore criterio della “precedente attività pericolosa” che, pur in assenza di un espresso fondamento normativo, viene considerata fonte della posizione di garanzia ogni volta in cui essa determini per i terzi una situazione di pericolo, che l’autore della condotta ha l’obbligo di controllare, al fine di impedire che ne derivino offese in danno altrui.   Sul versante opposto si colloca la c.d. teoria contenutistico-funzionale, accolta dalla pronuncia in esame, secondo cui la ricostruzione della posizione di garanzia deve essere condotta alla luce della ratio sottesa alla previsione di cui all’ art. 40, co. 2, c.p., che coincide con l’esigenza di assicurare una tutela rafforzata ad interessi il cui titolare non è in grado di proteggere affatto ovvero di proteggere adeguatamente.   Al principale requisito della particolare vulnerabilità del bene tutelato, si affiancano due ulteriori condizioni. Innanzitutto, occorre che la protezione dell’interesse in questione sia affidata alle cure del terzo in un momento anteriore alla verificazione della situazione di pericolo; in secondo luogo, è necessario che il garante disponga dei poteri necessari ad intervenire sul decorso causale, per scongiurare la verificazione dell’evento lesivo.   In questa prospettiva sostanzialistica, la giurisprudenza ha individuato un’ulteriore fonte della posizione di garanzia nella assunzione volontaria ed unilaterale dei compiti di tutela. In questo caso, il fondamento del dovere di impedimento viene rintracciato nella spontanea “presa in carico” del bene protetto, in assenza di un preesistente obbligo formale.   Così ricostruiti i diversi orientamenti, il Supremo Collegio si sofferma sulla fattispecie concreta oggetto del giudizio, precisando che, nella sentenza rescindente ed in quella emessa all’esito del giudizio di rinvio, la fonte dell’obbligo di impedire l’evento, gravante in capo a tutti gli imputati, venne individuata proprio nella volontaria assunzione, da parte di questi, di un dovere di protezione nei confronti di M.V.   Tale soluzione viene arricchita da un ulteriore profilo, sino a quel momento solo accennato nei precedenti gradi di giudizio.   Invero, la Corte di Cassazione, nella pronuncia in oggetto, pur aderendo all’impostazione seguita dalla sentenza di annullamento, sposta l’attenzione sulla condizione di ospite che la vittima rivestiva all’interno della abitazione della famiglia C.   In altri termini, il Collegio ha individuato nella ospitalità offerta al V., nell’abitazione di cui avevano la disponibilità, l’assunzione di una specifica posizione di garanzia in capo a tutti gli imputati, non surrogabile con l’intervento di estranei, che non avrebbero potuto accedere all’abitazione stessa senza il consenso della famiglia C.   Chiariscono inoltre i giudici come il rapporto di spiccata confidenzialità che legava la giovane vittima ai componenti della famiglia della di lui fidanzata, con i quali il primo condivideva una relazione di natura parafamiliare, fosse da solo sufficiente ad attribuire al V. un affidamento socialmente tipico ad essere soccorso in una situazione di pericolo tale da mettere a repentaglio la sua vita.   Sebbene tale dato, puntualizza la Corte, non valga a riconoscere in capo al V. i diritti sostanziali propri dei “congiunti”, la sua qualità di ospite viene ritenuta sufficiente a caratterizzare la [sua] figura [...] come soggetto titolare del diritto di soccorso da parte dei soggetti ospitanti, pacificamente titolari dello ius excludendi alios, nel senso che nessun altro sarebbe potuto intervenire a prestare soccorso senza il necessario consenso di questi ultimi.    Sulla base del rapporto di ospitalità, precisa la sentenza, deve inoltre differenziarsi la posizione della famiglia C. da quella di V.G., fidanzata del F.C., anche lei ospite presso l’abitazione teatro della tragica morte del giovane M.V., alla quale, pertanto, era stata correttamente ascritta la diversa ipotesi di cui all’art. 593 c.p.   Quest’ultima precisazione offre alla V Sezione della Corte di Cassazione l’occasione per tracciare il confine tra la fattispecie di omissione di soccorso e quella di cui all’art. 40 cpv. c.p., generata dal rapporto di ospitalità.   Più precisamente, l’art. 593 c.p. punisce la condotta del soggetto che occasionalmente si imbatte in una persona in stato di pericolo, omettendo di prestare l’assistenza occorrente o di darne immediato avviso all’Autorità. L’occasionalità, invero, contribuisce a definire la platea di destinatari cui l’obbligo di soccorso si riferisce, coincidente con la generalità dei consociati.   Diversamente, in una situazione come quella in esame, il soggetto gravato dall’obbligo di attivarsi per tutelare l’altrui bene giuridico non è il quisque de populo, ma l’unico soggetto in grado di provvedere ad allertare tempestivamente i soccorsi, essendo preventivamente individuabile come titolare di fatto del relativo potere, in virtù della circostanza che questi si trova in un ambiente rispetto al quale [...] ha la possibilità di esercitare lo ius excludendi alios.   La sentenza in commento desta particolare interesse perché la Corte, pur mantenendo formalmente inalterata l’impostazione accolta dalla pronuncia di annullamento, concentra la propria attenzione sul rapporto qualificato che legava la vittima alla famiglia C., individuando l’autentica fonte della posizione di garanzia ricoperta dai ricorrenti nel rapporto di ospitalità.   Occorre, tuttavia, rilevare come la soluzione di assegnare al soggetto ospitante il ruolo di garante della vita e dell’incolumità dell’ospitato[1] non abbia mancato di sollevare alcune perplessità in seno alla dottrina più attenta.   Sebbene il Collegio abbia tentato di fornire un’accurata descrizione dei presupposti da cui nasce tale posizione di garanzia, non può sottacersi l’inesorabile contrasto tra la tesi sostanzialistica promossa dalla Corte ed il principio di legalità, che evidenzia, ancora una volta, l’esigenza di un intervento legislativo diretto a garantire, nell’ambito dei reati omissivi impropri, le istanze di prevedibilità della reazione punitiva.   [1] M. Spina, La Cassazione-bis sul caso Vannini: l’ospitalità come fonte di obblighi protettivi in una lettura ultra-sostanzialistica del reato omissivo improprio, in Sistema penale, 2021.

Responsabilità dell´ente: proporzionalità della misura cautelare e consenso al dissequestro parziale delle somme sottoposte a sequestro preventivo

(Cass. Pen, Sez. VI, 11 aprile 2022, n. 13936)   Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo
nota di Marco Misiti  Con la sentenza n. 13936 del 2022, la Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione ha elaborato una soluzione innovativa, volta a scongiurare la minaccia di una definitiva cessazione dell’attività economica svolta da enti destinatari della normativa di cui al d.lgs. n. 231 del 2001. Una minaccia che trova la propria fonte nella permanenza degli effetti di una misura cautelare reale.   Il caso in esame sfiora plurime e complesse tematiche, quali: il principio di proporzionalità nella materia delle misure cautelari; l’imponibilità dei proventi da fatti illeciti e, quindi, anche da reato; l’interrelazione tra oneri tributari e misure reali.   Anticipando il principio di diritto elaborato dalla Suprema Corte, il giudice di legittimità ha affermato la legittimità della revoca parziale del sequestro disposto ex art. 53 d.lgs. n. 231 del 2001 qualora, in assenza di ulteriori alternative, il richiedente il dissequestro si impegni a utilizzare tali risorse per l’assolvimento di oneri tributari.   Il caso sottoposto all’esame della Sesta Sezione atteneva ad una ipotesi di traffico di influenze illecite, presuntivamente commesse dai rappresentanti legali di una società nell’interesse della stessa. Nel corso del procedimento penale, il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto il sequestro preventivo ai fini di confisca dei saldi attivi intestati alla società e delle polizze assicurative, per un ammontare complessivo di circa 70 milioni di euro.   Il difensore dell’ente aveva avanzato istanza di dissequestro parziale, poiché la società necessitava di risorse economiche, non altrimenti ottenibili, per l’adempimento degli oneri tributari relativi al provento del citato reato.   Così fissate le coordinate del caso concreto, è opportuno richiamare e approfondire la normativa rilevante per la risoluzione della questione. In particolare, l’attenzione deve focalizzarsi sulle condizioni per la imponibilità dei proventi illeciti e sui tratti essenziali della normativa 231.   È ormai dato consolidato in giurisprudenza il fatto che anche i proventi da reato costituiscano reddito tassabile, ai sensi dell’art. 14, comma 4, legge n. 537 del 1993. Il presupposto necessario per la imponibilità di tali ricchezze è che l’autore del reato ne abbia avuto la effettiva disponibilità.   In ragione di tale condizione, la giurisprudenza ha precisato che non si dà luogo alla tassabilità dei profitti illecitamente ottenuti nel caso in cui questi ultimi, nello stesso periodo di imposta in cui sono maturati, siano stati oggetto di sequestro o confisca[1].   Nel caso concreto, il destinatario del provvedimento ablatorio era un ente destinatario del d.lgs. n. 231 del 2001. La citata normativa effettua un continuo bilanciamento tra esigenze repressive e la finalità di assicurare la prevenzione di futuri illeciti e la continuità dell’attività economica.   Le coordinate così fissate permettono di affrontare le complesse questioni risolte nella sentenza ora in commento.   Nel caso concreto, il ricorrente lamentava la possibilità che la persistenza della misura del sequestro preventivo, privando l’ente della quasi totalità delle proprie risorse economiche, impedisse alla società l’adempimento degli oneri tributari, con tutte le conseguenze sul piano sanzionatorio per il ritardato pagamento del debito fiscale.   Al fine di escludere tale pericolo, la Corte di Cassazione ha elaborato una soluzione che garantisce un perfetto equilibrio tra tutte le esigenze in gioco. Infatti, solo in tal modo, come già precisato da una pronuncia a Sezioni unite, una misura cautelare può dirsi effettivamente «proporzionata all’obiettivo da perseguire[2]».   Invero, se da un lato bisogna garantire la «apprensione del prezzo o del profitto illecitamente lucrato ai fini della successiva ablazione» ­ funzione assolta dal sequestro preventivo ai fini di confisca ­ dall’altro lato bisogna anche assicurare la tutela «della libertà di esercizio dell'attività d'impresa (art. 41 Cost., art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione Europea), del diritto di proprietà (art. 42 Cost., art. 1 del Prot. n. 1 CEDU), del diritto al lavoro (art. 4 Cost., art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione Europea)» così come bisogna evitare di «[mettere] a rischio la stessa esistenza giuridica dell'ente».   D’altronde, il principio di proporzionalità «non esaurisce il suo rilievo nel divieto di attingere beni di valore superiore al profitto confiscabile stimato», ma anzi impone al giudice di vigilare che, al di là della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge, la misura cautelare reale «non determini un'esasperata compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica dell'ente attinto dal vincolo reale, eccedendo quanto strettamente necessario rispetto al fine perseguito».   Secondo il giudice di legittimità, tale soluzione è pienamente aderente alle finalità perseguite dal legislatore nella disciplina della responsabilità amministrativa da reato dell’ente. Una affermazione pienamente condivisibile, poiché l’esigenza di garantire la continuità aziendale emerge ­ oltre che dall’art. 53, indicato dalla Suprema Corte ­ anche dagli artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. n. 231 del 2001.   Il principio di diritto elaborato nella sentenza rappresenta una novità assoluta nel panorama delle misure cautelari reali.   Difatti, la Suprema Corte ha riconosciuto la possibilità di disporre il dissequestro per questioni attinenti alla continuità dell’attività economica, profilo questo che prescinde dalle ordinarie dinamiche delle misure cautelari legate alla gravità indiziaria e alle esigenze cautelari.   La portata innovativa emerge anche mediante l’accostamento tra la soluzione ora in esame e la situazione attuale in materia di sequestro di risorse economiche provento di reati tributari.   Infatti, con riferimento a quest’ultimo ambito, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che non sussiste alcun potere in capo al giudice di disporre il dissequestro delle somme di denaro, sottoposte a vincolo per un importo pari alle imposte evase, per permettere al richiedente di adempiere ai propri oneri tributari[3].   Tra l’altro, la Suprema Corte ha dimostrato di tenere conto non solo di quanto astrattamente previsto dalle norme, ma anche di quanto concerne le concrete dinamiche dell’impresa.   Infatti, la normativa contenuta nel d.lgs. n. 231 del 2001 prevede forme di attenuazione o sospensione della efficacia delle misure cautelari solamente in riferimento a quelle interdittive.   Nulla toglie però, come precisato da più Autori[4], che anche le misure cautelari aventi natura reale possono pregiudicare l’operatività di un’attività economica, privando l’ente delle risorse necessarie per garantire la continuità aziendale.   Infatti, bisogna notare che le misure cautelari reali di cui al d.lgs. 231 del 2001 trovano applicazione rispetto a qualsiasi illecito presupposto, mentre le misure cautelari interdittive necessitano di una espressa previsione nella parte speciale del citato decreto[5].   Inoltre, come sostenuto dai ricorrenti nel caso in esame, la privazione di risorse economiche dell’ente può in alcuni casi trascendere la provvisorietà delle esigenze cautelari e causare invece la definitiva cessazione dell’impresa.    Le affermazioni appena svolte acquistano maggiore pregnanza, se solo si considera la nozione di profitto accolta dalla giurisprudenza di legittimità.   Infatti, se è vero che l’utilità conseguita dal danneggiato non può essere considerata come vantaggio e, quindi, come profitto confiscabile, tuttavia, si è anche detto che il profitto confiscabile non può essere individuato ricorrendo a criteri economici[6].   L’individuazione del profitto confiscabile, perciò, prescinde da eventuali oneri tributari che l’imputato debba adempiere in relazione agli illeciti proventi ottenuti.   L’attenzione mostrata dal giudice di legittimità per le esigenze concrete degli enti non cede però il passo a un atteggiamento eccessivamente indulgente.   Infatti, la sentenza ora in esame precisa che non basta presentare una istanza di dissequestro sostenuta da affermazioni assertive. Anzi, è necessaria la «dimostrazione» che il sequestro, «nella sua concreta dimensione afflittiva, metta in pericolo la operatività corrente e, dunque, la sussistenza stessa del soggetto economico».   Se i principi espressi nella sentenza ora in esame sono senza alcun dubbio degni di lode, tuttavia bisogna notare che la portata innovativa della pronuncia risulta smussata dal peculiare contesto del caso concreto.   Infatti, la Suprema Corte ha sottolineato il principio ispiratore della propria decisione, ossia la volontà di evitare la definitiva cessazione dell’attività economica di una società o, come è stata anche definita, «l’enticidio[7]».   Di conseguenza, non sembra che il citato principio possa essere esteso a settori diversi e ulteriori rispetto a quello della responsabilità amministrativa da reato degli enti.     [1] Per un approfondimento sul punto, si rinvia a D. Irollo, La tassazione dei proventi dell’illecito nell’esegesi del disposto di cui all’art. 14, comma 4, legge 537/1993, in Riv. dir. trib., 1/2001, 33 e ss. [2] Così Cass. pen., Sez. U, 27 luglio 2018, n. 36072. [3] Tra molte, si veda Cass. pen., Sez. 3, 13 maggio 2020 n. 14738. [4] Si veda sul punto, in commento alla sentenza ora annotata, C. Santoriello, Sì allo svincolo parziale delle somme sequestrate per consentire all’ente di pagare le imposte, in Ilpenalista.it e, più in generale, E. Mezzetti, L’enticidio, cit., 137 ss. [5] Sul punto, si rinvia a S. Pizzotti, Le misure cautelari prevista dal d.lgs. n. 231/2001, Parte II, in Resp. civ. e prev., 2/2009, 445 s [6] Così è stato affermato da Cass. pen., Sez. U, 2 luglio 2008, n. 26654. [7] Così si esprime E. Mezzetti, L’enticidio: una categoria penalistica da ricostruire ed una categoria per l’azienda da evitare, in Diritto penale contemporaneo, 1/2018, 133 ss.

Il danno all´immagine della P.A. può scaturire da qualsiasi reato. Ma come distinguere tra giurisdizione ordinaria e contabile?

(Cass. Pen., Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 5534) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Mancata etichettatura dei rifiuti pericolosi: è reato ex art. 29 quattuordecies c. 3 D.Lgs. 152/2006

(Cass. Pen., Sez. III, 4 marzo 2022 , n. 7874) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Il legittimo impedimento a comparire per l'imputato agli arresti domiciliari per altra causa

(Cass. Pen. SS.UU., 3 marzo 2022, n. 7635)   Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo

HIV: il nesso di causalità al vaglio della Cassazione, quando la vittima sia indotta a rifiutare le terapie antiretrovirali

(Cass. Pen., Sez. I, 14 aprile 2022, n. 14560) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Giorgia Fucito    Con la sentenza in commento, i giudici della I Sezione penale della Corte di Cassazione hanno affermato un importante principio di diritto nell’ambito della responsabilità penale da contagio per HIV, aggiungendo un ulteriore tassello al dibattuto tema relativo al rapporto di causalità tra condotta ed evento.   Più precisamente, la Suprema Corte è stata chiamata a chiarire se il rifiuto della vittima, contagiata dal virus HIV, di sottoporsi alle terapie salvavita, perché indotta dal partner, sia idoneo ad interrompere il nesso di causalità tra la condotta dell’agente, che trasmette l’infezione, e l’evento morte della persona offesa, ai sensi dell’art. 41, cpv., c.p.   La vicenda da cui origina la pronuncia in esame vedeva come imputato un uomo affetto da HIV che, consapevole del suo stato di sieropositività, aveva intrattenuto diversi rapporti sessuali con l’allora compagna, senza renderla edotta circa la propria contagiosità, e senza adottare alcuna protezione. In tal modo, infettava la donna, e ne cagionava il decesso, intervenuto per complicazioni infettive di un linfoma non Hodgkin B a grandi cellule, patologia oncologica AIDS definente, riferibile all’immunodepressione determinata dall’infezione contratta e non trattata. Infatti, la vittima, anche su induzione dell’imputato, aveva deciso di non sottoporsi alle terapie antiretrovirali, facilitando il decorso della malattia.   L’imputato, condannato dalla sentenza di appello per omicidio volontario, proponeva ricorso per Cassazione, adducendo che la decisione della vittima di non seguire la profilassi consigliata dai sanitari costituisse causa sopravvenuta idonea ad interrompere il nesso di causalità, ai sensi dell’art. 41, co. 2, c.p., tra la condotta dell’agente e la morte della vittima.   Prima di affrontare la specifica questione sollevata dalla difesa, il Collegio evidenzia come il capo di imputazione relativo all’omicidio volontario contempli due distinte condotte. Infatti, veniva contestato al prevenuto, da un lato, il fatto di aver consumato rapporti sessuali non protetti con l’allora compagna, tacendo sul proprio stato di salute e, dall’altro, quello di averla indotta a non sottoporsi alle cure per l’infezione contratta, così facilitando la comparsa di una patologia oncologica AIDS definente ed il suo sviluppo fino all’esito letale.   La prima, precisa la Corte, è una condotta istantanea, che si consuma in un momento determinato. Al contrario, l’induzione a rifiutare le terapie salvavita è un comportamento permanente protrattosi, secondo la ricostruzione accolta dai giudici del merito, per diversi anni.   Pertanto, le due condotte non possono essere ritenute equivalenti e concorrenti, sotto un profilo causale, nella produzione dell’evento nefasto.   Invero, lo stesso capo di imputazione riconduce la morte della vittima ai rapporti sessuali non protetti, mentre descrive l’ulteriore condotta induttiva dell’imputato senza riferirla causalmente all’evento letale[1].             Tale impostazione viene condivisa dai giudici di legittimità, i quali chiariscono che l’infezione da HIV, inguaribile e potenzialmente letale se non trattata, conseguì ai rapporti sessuali non protetti; la morte [della vittima] fu, quindi, conseguenza di tali rapporti sessuali che produssero l’infezione che, a sua volta, determinò l’insorgere di una patologia AIDS definente, risultata letale.   Dopo aver accertato, attraverso il c.d. procedimento di eliminazione mentale, che i rapporti sessuali furono condicio sine qua non della morte della vittima, il Collegio ritiene che le circostanze intervenute in seguito al contagio possano assumere rilevanza solo nel caso in cui abbiano integrato cause sopravvenute da sole sufficienti a determinare l’evento ex art. 41, co. 2, c.p.   Appare allora evidente come la questione sollevata dalla difesa, relativa al rifiuto delle terapie salvavita da parte della donna, debba essere analizzata in tale prospettiva.      Al riguardo, nel contestare l’esistenza del rapporto di causalità tra la condotta dell’imputato e la morte della vittima, il ricorrente valorizza la libera determinazione della donna nelle proprie scelte terapeutiche; scelte, queste, che avrebbero integrato un contributo causale autonomo da solo sufficiente a determinare l’evento.     Sul punto, occorre precisare che la Corte territoriale aveva ritenuto che il condizionamento esercitato dall’imputato nei confronti della donna avesse integrato, non una forma di costrizione – come invece sostenuto dal giudice di primo grado –, bensì una mera induzione.   In merito, il Collegio chiarisce che la distinzione tra i due concetti non risulta affatto secondaria. Invero, nella costrizione, le pressioni esercitate dall’agente si caratterizzano per privare il soggetto passivo della propria libertà di autodeterminazione, tanto da rendere inefficaci le sue manifestazioni di volontà. Al contrario, l’induzione presuppone forme di insistenza meno pregnanti, tali cioè da lasciare un margine di scelta al destinatario della pretesa.   Tanto premesso, sussistendo nel caso di specie un mero condizionamento del paziente da parte del terzo, la Corte ritiene ineludibile la questione relativa all’interruzione del nesso eziologico tra condotta e decesso conseguente al rifiuto delle cure salvavita da parte della donna.   Preliminarmente, occorre evidenziare come la questione relativa all’interpretazione dell’art. 41, cpv., c.p. rappresenti uno degli argomenti più discussi della causalità penale.   La formulazione letterale della norma citata, nello stabilire che le cause sopravvenute sufficienti a produrre l’evento escludono il rapporto di causalità, sembra riferirsi ad una serie causale del tutto autonoma rispetto alla precedente azione del soggetto agente.   Tuttavia, una simile lettura finisce per ridurre la disposizione in esame ad un mero duplicato di quanto già desumibile dall’applicazione del principio condizionalistico recepito dall’art. 40, co. 1, c.p.   Per tale ragione, l’orientamento attualmente dominante, in ossequio al principio di conservazione delle norme, ritiene che l’art. 41, cpv., c.p., rappresenti un correttivo alla teoria della condicio sine qua non, diretto a scongiurare l’eccessiva dilatazione dell’area di punibilità che deriverebbe da una sua rigida applicazione.   Più in particolare, come precisa anche la sentenza in commento, la giurisprudenza di legittimità è ormai sufficientemente consolidata nel ritenere che la disposizione in esame si riferisca non solo al caso di un processo causale del tutto autonomo, ma anche a quello di un processo non completamente avulso dall’antecedente, ma caratterizzato da un percorso completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale, ossia di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta.                 Il Collegio, nel ripercorrere gli approdi raggiunti dalla giurisprudenza sull’art. 41, cpv., c.p., rammenta alcuni recenti arresti della Suprema Corte in cui i giudici hanno affermato che la volontaria e consapevole autoesposizione della vittima al pericolo, quando l’agente non possa influire su tale decisione, rappresenti un fattore autonomo e determinante dell’evento[2].             Implicitamente, la Corte sembra escludere l’applicabilità di una simile soluzione al caso di specie, tenuto conto del fatto che tale prospettiva presuppone una decisione della vittima libera e scevra da condizionamenti, che impedisce di imputare ad un individuo le conseguenze di un gesto assunto da un terzo in piena coscienza e volontà e sul quale non si può influire[3].      Pertanto, la Corte si interroga sulla possibilità di ricondurre, ai fini dell’art. 41, co. 2, c.p., il rifiuto della donna di sottoporsi alle cure salvavita all’ipotesi di un fattore sopravvenuto che, inserendosi nella serie causale attivata dalla condotta dell’agente, ne determini uno sviluppo atipico ed eccezionale.   Al riguardo, i giudici di legittimità ritengono che, nel caso di specie, manchi proprio il carattere dell’eccezionalità.   Invero, sebbene possa apparire anomala la decisione del soggetto, affetto da una malattia incurabile, di non seguire le terapie prescritte dai sanitari per impedire la degenerazione della patologia sino all’esito mortale, tale valutazione di eccezionalità non avrebbe, secondo la Corte, natura giuridica.   Ciò in quanto il diritto del paziente di rifiutare le terapie, anche quelle salvavita, trova attualmente positivo riconoscimento nella L. 219/2017, recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.   Infatti, l’art. 1, co. 5, della citata legge, dopo aver sancito che ogni persona capace di agire può rifiutare, in tutto o in parte, qualsiasi trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia, estende espressamente la validità di un simile rifiuto anche al caso in cui i trattamenti sanitari proposti al paziente risultino indispensabili per la sua sopravvivenza.   In altri termini, alla luce del quadro normativo di riferimento, la Corte esclude che il rifiuto del paziente di seguire terapie salvavita possa essere considerato una scelta anomala ed eccezionale. Al contrario, sulla base della legislazione vigente, tale decisione rappresenta uno dei possibili esiti ordinari della proposta di una terapia conseguente all’insorgere di una patologia potenzialmente letale.   In definitiva, la sentenza esaminata, pur collocandosi nel solco tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, se ne discosta laddove, ai fini dell’art. 41, co. 2, c.p., esclude l’eccezionalità del fattore sopravvenuto riferendosi, non già all’id quod plerumque accidit, bensì ad una “possibilità giuridica”, ovverosia ad un concetto di possibilità desunto dalla previsione normativa che legittima il rifiuto di curarsi.   [1] “inducendola altresì a non sottoporsi ad alcun tipo di cura per l’infezione contratta”. [2] Cfr. ex multis, Cass., IV Sez. pen., n. 5898/2019. [3] Così Cass., IV Sez. pen., n. 36920/2014.

E´ regolare la notifica al difensore se l´imputato è irreperibile nel domicilio eletto, ma il giudice deve accertare l´effettiva conoscenza del processo a suo carico pena la nullità degli atti compiuti

(Cass. Pen., SS.UU., 14 aprile 2022, n. 14573) Stralcio a cura di Fabio Coppola 
nota di Giovanni Russo  Cass. pen. Sez. Unite, sent. 14 aprile 2022, n. 14573 (…) "nel caso di domicilio dichiarato, eletto o determinato ai sensi dell’art. 161 c.p.p., commi 1, 2 e 3, il tentativo di notificazione col mezzo della posta, demandato all’ufficio postale ai sensi dell’art. 170 c.p.p. e non andato a buon fine per irreperibilità del destinatario, integra, senza necessità di ulteriori adempimenti, l’ipotesi della notificazione divenuta impossibile e/o della dichiarazione mancante o insufficiente o inidonea di cui all’art. 161 c.p.p., comma 4, prima parte. In questo caso, di conseguenza, la notificazione va eseguita da parte dell’ufficiale giudiziario, mediante consegna al difensore, salvo che l’imputato, per caso fortuito o forza maggiore, non sia stato nella condizione di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto, dovendosi in tal caso applicare le disposizioni degli artt. 157 e 159 c.p.p.". Le Sezioni Unite penali, con la sentenza in commento, hanno fornito risposta al seguente quesito: «se, attestata dall’addetto al servizio postale, incaricato della notificazione della citazione a giudizio, la irreperibilità dell’imputato presso il domicilio dichiarato o eletto, sia legittima la notificazione successivamente eseguita mediante consegna al difensore a norma dell’art. 161, comma 4, c.p.p., ovvero sia necessaria l’osservanza delle modalità ordinarie ai sensi dell’art. 170, comma 3, c.p.p.». La rimessione della questione al vaglio del Supremo Collegio si è resa necessaria a seguito del contrasto interpretativo, registrato dalla Sesta Sezione, in merito al rapporto esistente tra la norma dettata dall’art. 161, comma 4, c.p.p. e quella prevista dall’art. 170, comma 3, dello stesso codice, circa le concrete modalità di effettuazione della notificazione nel caso in esame. Per un primo e maggioritario orientamento, deve ritenersi affetta da nullità assoluta la notificazione eseguita mediante consegna al difensore, ai sensi dell’art. 161, comma 4, c.p.p. se, dopo che l’addetto al servizio postale abbia accertato l’irreperibilità del destinatario nel domicilio dichiarato o eletto, non siano state attivate le modalità di notifica ordinarie, ai sensi dell’art. 170, comma 3, c.p.p. Tale indirizzo si fonda sulla valorizzazione del dato letterale della citata disposizione la quale, nello stabilire che “qualora l’ufficio postale restituisca il piego per irreperibilità del destinatario, l’ufficiale giudiziario provvede alla notificazione nei modi ordinari”, presupporrebbe una ridotta capacità dimostrativa dell’accertamento compiuto dall’addetto al recapito postale, rispetto a quello che è chiamato a svolgere l’ufficiale giudiziario notificatore. Un secondo orientamento, invece, ritiene legittima la notificazione eseguita mediante consegna al difensore nel caso considerato, perché, ai fini dell’integrazione del presupposto dell’impossibilità di notificazione nel domicilio dichiarato o eletto, legittimante la notificazione sostitutiva presso il difensore, ex art 161, comma 4, c.p.p., sono sufficienti anche solo la temporanea assenza dell’imputato al momento dell’accesso dell’ufficiale notificatore o la non agevole individuazione dello specifico luogo. Secondo tale diverso orientamento, l’ufficiale giudiziario deve invece procedere alle notificazioni “nei modi ordinari”, ai sensi dell’art. 170, comma 3, c.p.p., solo nelle ipotesi di prima notificazione all’imputato non detenuto. Il punto centrale della questione di diritto demandata alle Sezioni Unite concerne quindi la corretta interpretazione dell’art. 170, comma 3, c.p.p., nel caso di irreperibilità del destinatario a fronte di dichiarazione o elezione di domicilio. Nell’affrontare il quesito sottoposto al loro vaglio, le Sezioni Unite, dopo aver operato una puntuale ricognizione normativa delle disposizioni applicabili (art. 148 c.p.p.; art. 170 c.p.p.; art. 1 legge 20 novembre 1982, n. 890), rilevano anzitutto, attraverso il richiamo all’esegesi anche costituzionale di tale disciplina normativa, che la notificazione di atti giudiziari a mezzo posta è del tutto equiparabile alle notificazioni compiute personalmente dall’ufficiale giudiziario, il quale mantiene comunque la titolarità della funzione. L’art. 170 c.p.p. e legge 20 novembre 1982, n. 890, infatti, non pongono limiti alla possibilità per l’ufficiale giudiziario di “avvalersi” del servizio postale per la notificazione di atti, escludendo le sole ipotesi in cui l’autorità giudiziaria disponga che la notificazione sia eseguita personalmente dal predetto ufficiale giudiziario o in cui il rispetto di determinate forme sia incompatibile con il ricorso al mezzo postale. Ribadita, dunque, la perfetta parità, sotto ogni profilo, delle due notificazioni (a mezzo posta e a mezzo ufficiale giudiziario), tale da fare ritenere valida l’attività di ricerca già svolta dall’agente postale e pienamente fidefacenti le sue attestazioni di merito, le Sezioni Unite procedono a chiarire il significato da attribuire all’art. 170, comma 3, c.p.p. nella parte in cui stabilisce che “qualora l’ufficio postale restituisca il piego per irreperibilità del destinatario, l’ufficiale provvede alle notificazioni nei modi ordinari”. Al riguardo, le Sezioni Unite, in linea con quanto già precisato in arresti precedenti (si veda Sez. Un. sent. 22 giugno 2017, n. 58120, Tuppi; Sez. Un. sent. 27 marzo 2008 n. 19602), ribadiscono come la norma, a ben vedere, faccia riferimento all’esigenza che, nell’evenienza considerata, la procedura prosegua, a seconda dei casi, secondo le due diverse e fra loro alternative modalità previste dal codice di rito: quella di cui agli artt. 159 e 160 c.p.p. che prevedono nuove ricerche, finalizzate all’adozione del decreto di irreperibilità, quando si tratti di prima notifica all’imputato ex art. 157 c.p.p.; e quella di cui all’art. 161 c.p.p., comma 4, mediante notifica al difensore, qualora vi sia stata dichiarazione o elezione di domicilio e la notificazione al domicilio dichiarato o eletto sia divenuta “impossibile” ovvero sia mancata o sia stata “insufficiente” o “inidonea” la dichiarazione e l’elezione del domicilio. Le Sezioni Unite si soffermano quindi sulla nozione di “impossibilità” della notifica e su quella di “inidoneità” della dichiarazione e dell’elezione del domicilio, richiamate rispettivamente dall’art. 161, comma 4, prima e seconda parte, c.p.p., quali presupposti legittimanti il ricorso alla notifica sostitutiva presso il difensore. Per quanto concerne la prima nozione, in sintonia con la precedente e maggioritaria giurisprudenza puntualmente richiamata in sentenza (Sez. Un. sent. 22 giugno 2017, n. 58120, Tuppi; Sez. Un., sent. 28 aprile 2011, n. 28451, Pedicone), il Supremo Collegio ribadisce che «per integrare il presupposto di una "impossibilità" della notifica è sufficiente l’attestazione di mancato reperimento dell’imputato nel domicilio dichiarato - o del domiciliatario nel domicilio eletto - non occorrendo alcuna indagine che attesti la irreperibilità dell’imputato, doverosa solo qualora non sia stato possibile eseguire la notificazione nei modi previsti dall’art. 157, come si desume dall’incipit dell’art. 159 c.p.p. Di conseguenza anche la temporanea assenza dell’imputato o la non agevole individuazione dello specifico luogo indicato come domicilio abilitano l’ufficio preposto alla spedizione dell’atto da notificare a ricorrere alle forme alternative previste dall’art. 161 c.p.p., comma 4». Per quanto concerne invece la nozione di “inidoneità” della dichiarazione e dell’elezione di domicilio, le Sezioni Unite, «in linea con il comune significato linguistico del vocabolo», affermano che essa deve ritenersi tale «non solo quando è praticamente "impossibile" la notificazione nel luogo indicato, ma anche quando, per cause diverse dal caso fortuito e dalla forza maggiore, le stesse non sono "funzionali" ad assicurare il pronto ed efficace esito positivo dell’adempimento comunicativo». Tuttavia, quando l’imputato, per caso fortuito o forza maggiore, non sia stato nella condizione di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto, si applicano le disposizioni degli artt. 157 e 159 c.p.p., come espressamente stabilito dall’art. 161, comma 4, ultima parte, c.p.p. Di qui, dunque, l’affermazione del principio di diritto richiamato nell’epigrafe del presente contributo. Occorre tuttavia evidenziare come le Sezioni Unite, nell’analizzare le ricadute applicative dei principi affermati al caso concreto, abbiano comunque annullato senza rinvio la sentenza impugnata sul rilievo che, pur dovendosi ritenere valida la notifica della citazione a giudizio eseguita presso il difensore (nominato d’ufficio), la mancata comparizione dell’imputato in udienza non fosse riconducibile esclusivamente ad una sua scelta libera, conseguente alla conoscenza effettiva del provvedimento di vocatio in iudicium. E infatti, posto che la disposizione dell’art. 420-bis c.p.p., nella lettura convenzionalmente orientata offerta a più riprese dalla Suprema Corte (Sez. Un., sent. 30 settembre 2021, n. 7635, Costantino; Sez. Un., sent.  26 novembre 2020, n. 14498, Lovric; Sez. Un., sent. 28 novembre 2019, n. 23948, Ismail), dimostra come il sistema di notifiche introdotto con la legge 28 aprile 2014, n. 67 sia incentrato sulla effettività della conoscenza del processo da parte dell’imputato, la ritualità della notifica non è di per sé sufficiente, occorrendo invece la certezza della conoscenza da parte dell’imputato del contenuto dell’accusa e del giorno e luogo dell’udienza. Di conseguenza, se manca il ragionevole convincimento della conoscenza effettiva del processo da parte dell’imputato, non è possibile dichiararne l’assenza. Nello specifico, si era proceduto in absentia a fronte di una notifica al difensore d’ufficio per “irreperibilità” del destinatario al domicilio eletto, senza che però vi fosse stata un’effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra l’imputato e il difensore medesimo. Quest’ultimo, disertando tutte le udienze, aveva anzi mostrato disinteresse alla difesa, con conseguente impossibilità di ritenere realizzate le condizioni di un rapporto di informazione tra il legale e il suo assistito tale da poter far ritenere che lo stesso avesse avuto effettiva consapevolezza dell’inizio del processo a suo carico. Da ultimo, appare utile evidenziare che la recente legge delega del 27 settembre 2021, n. 134 (c.d. “riforma Cartabia”) è intervenuta, tra le altre cose, anche sulla disciplina delle notifiche con l’obiettivo, da un lato, di rendere le procedure di notificazione più efficienti e tempestive e, dall’altro, di garantire maggiormente che l’imputato abbia la certezza della pendenza del processo a suo carico. La materia è quindi destinata ad essere innovata con l’entrata in vigore del decreto attuativo della delega, il cui schema è stato, in verità, recentemente approvato dal Consiglio dei ministri e risulta attualmente all’esame delle commissioni parlamentari competenti.        

Non è abnorme il provvedimento con cui il GIP non accolga la richiesta di archiviazione e restituisca gli atti al PM, perché effettui l´interrogatorio dell´indagato

(Cass. Pen., SS.UU., 24 marzo 2022, n. 10728) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Delitto di tortura: è sufficiente anche un unico atto lesivo dell´incolumità o della libertà individuale e morale della vittima

(Cass. Pen., Sez. V, 16 marzo 2022, n. 8973) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di nota di Stefano Solidoro   Con la sentenza in commento la Cassazione ha modo di pronunciarsi per la prima volta, pur in sede di giudizio cautelare, sui noti fatti di cronaca avvenuti nell’aprile 2020 presso il carcere di Santa Maria Capua Vetere, teatro delle violenze perpetrate da un nutrito numero di agenti della Polizia Penitenziaria ai danni dei detenuti, che protestavano per la mancanza di presidi anti-Covid.Chiamata a stabilire la legittimità di un’ordinanza applicativa degli arresti domiciliari nei confronti del Comandante della Polizia Penitenziaria della predetta casa circondariale, innanzitutto la Corte riassume il compendio istruttorio dal quale emerge la “violenza cieca” esercitata durante la “perquisizione speciale”, in realtà una vera e propria spedizione punitiva, nel corso della quale oltre trecento reclusi subivano trattamenti vessatori ed umilianti di tale intensità da cagionare in molti di loro "reazioni emotive particolarmente intense, come il pianto, il tremore, lo svenimento, l'incontinenza urinaria": l’amministrazione penitenziaria cercava quindi di occultare l’accaduto producendo atti e documenti falsi tesi a simulare inesistenti condotte delittuose dei detenuti, ragion per cui la locale Procura ipotizzava in capo a diversi pubblici ufficiali i reati di falso, calunnia, e depistaggio, oltre a quelli di lesioni aggravate e tortura.La S.C. passa poi ad esaminare il primo motivo di ricorso, con il quale l’indagato contesta la mancanza di gravi indizi di colpevolezza a suo carico per tutte le ipotesi di reato, sollevando inoltre dubbi sulla stessa configurabilità del delitto ex art. 613 bis c.p.Confermata la solidità delle accuse circa le condotte di falso e depistaggio, stante le inequivoche direttive del Comandante risultanti in atti, la Corte si sofferma sulla lamentata insussistenza, sul piano materiale e soggettivo, di una responsabilità ai sensi dell’art. 40 co. 2 c.p. per i delitti di lesione e tortura, non avendo il ricorrente partecipato personalmente all’operazione, delegata ad altri soggetti per ordine dei superiori: tale addotta “interruzione della catena di comando” avrebbe precluso al Comandate di prendere contezza delle condotte illecite poste in essere dagli agenti, da lui non prevedibili, privandolo al contempo di qualunque concreto potere impeditivo degli eventi verificatisi.La tesi difensiva non viene tuttavia avallata dalla Suprema Corte che, tuttavia, si discosta dalla ricostruzione in termini di concorso omissivo formulata dal Tribunale del Riesame, affermando che la mancata presenza dell’indagato sul luogo dei fatti non consente affatto di escludere la sussistenza di una sua responsabilità concorsuale di tipo commissivo, non solo morale ma anche materiale, per i reati contestati.Ciò sul presupposto secondo cui il concorso materiale "non può essere limitato (…) al solo autore, cioè a colui che compie gli atti esecutivi del reato (…) ma è, evidentemente, esteso anche al c.d. ausiliatore (o complice), cioè colui che si limita ad apportare un qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o nella esecuzione del reato (…) e l'istigatore - che si limita a rafforzare o eccitare in altri un proposito criminoso già esistente - che integrano la fattispecie del concorso morale".A questo proposito, la S.C. sottolinea i molteplici elementi dai quali è possibile evincere il contributo di istigazione ed ausilio del Comandante, che dalle conversazioni intercettate risultava aver attivamente promosso la richiesta di perquisizione speciale suggerita dal superiore, adoperandosi per ottenere l’intervento di agenti armati di scudi e manganelli, oltre ad aver diretto la riunione preliminare durante la quale si raccomandava con i propri uomini di agire senza alcuna remore nei confronti dei detenuti, complimentandosi poi con loro per la riuscita dell’operazione: non solo, era lo stesso indagato che individuava in seguito 14 detenuti da punire con maggior rigore, in quanto ritenuti gli ideatori della rivolta, e ciò secondo la Corte certifica una volta di più "la piena e consapevole partecipazione" del Comandante alle perquisizioni "sfociate in vere e proprie torture, alle successive vessazioni riservate, anche nei giorni successivi, in particolare ai detenuti trasferiti nel reparto Danubio”.Venendo alla contestata qualificazione dei fatti nel reato di tortura, la critica della difesa si incentra sulla mancanza del requisito della abitualità della condotta illecita, circoscritta ad un singolo evento, per quanto di rilevante caratura. Tuttavia, la Cassazione supera tale doglianza offrendo una lettura del delitto ex art. 613 bis c.p. quale fattispecie "eventualmente abituale, potendo essere integrato da più condotte violente, gravemente minatorie o crudeli, reiterate nel tempo, oppure da un unico atto lesivo dell'incolumità o della libertà individuale e morale della vittima, che però comporti un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona".Secondo l’interpretazione del Giudice nomofilattico, la locuzione "mediante più condotte" ben può essere ascritta “ad una pluralità di contegni violenti tenuti nel medesimo contesto cronologico", senza contare come nella vicenda in esame le condotte "risultano proseguite, con ulteriori vessazioni, anche nei giorni successivi", soprattutto nei confronti dei quattordici detenuti indicati quali promotori della protesta.Così risolto il piano materiale del reato, in relazione all’elemento soggettivo la Corte si limita ad osservare come la fattispecie di tortura non richieda “un dolo unitario consistente nella rappresentazione e deliberazione iniziali del complesso delle condotte da realizzare”, nemmeno quando assume forma di reato abituale vero e proprio, ragione per la quale, indiscussa la piena consapevolezza dell’indagato circa le reali finalità dell’operazione messa in essere, questa deve ritenersi sufficiente ad integrare il dolo richiesto dal delitto ex art. 613 bis c.p.I restanti motivi di ricorso contestano la sussistenza del pericolo di reiterazione di reati della stessa specie e l’adeguatezza della misura cautelare irrogata, stante la sospensione dal servizio del Comandante disposta nelle more.Sul punto, la Cassazione ricorda che il pericolo di reiterazione di reati della stessa specie non va inteso come pericolo di reiterazione dello stesso fatto reato, quanto piuttosto di “astratti reati della stessa specie”, sottolineando che nella vicenda in esame il pericolo di recidiva è desumibile dall'esistenza di una “organizzazione, non improvvisata, ma ben rodata”, battezzata nelle chat degli agenti “Sistema Poggioreale”, attraverso la quale perpetrare “violenti pestaggi e degradanti umiliazioni nei confronti di circa 350 detenuti, "passati e ripassati" con 'divertimento' dagli agenti di Polizia penitenziaria, e con cinica soddisfazione per il lavoro "di altissimo livello" fatto”.L’esistenza di una tale prassi comportamentale, ben nota ed approvata dal ricorrente, priva i fatti contestati del carattere di “episodicità ed eccezionalità” adombrati dalla difesa, fondando invece una ragionevole prognosi di possibile commissione di ulteriori reati ai danni della incolumità personale dei detenuti, che neppure la sospensione disciplinare irrogata all’indagato potrebbe dirsi sufficiente ad elidere in concreto, stante la natura interinale del provvedimento e la sua inidoneità a impedire reati comuni violenti, come quelli in contestazione.La decisione è ineccepibile nel valorizzare la teoria unitaria del concorso di persone, secondo cui ogni contributo causale alla realizzazione della fattispecie criminale, ancorché parziale o atipico, consente l’imputazione ex art. 110 c.p.: in tale prospettiva, anche la mancata presenza sul luogo del delitto può rappresentare un’attiva agevolazione dell’altrui condotta illecita, consentendo l’attribuzione di responsabilità a prescindere dalla individuazione di una posizione di garanzia e di un non facere penalmente rilevante ex art. 40 co. 2 c.p. Non si discostano dalla giurisprudenza sul punto le considerazioni in tema di elemento materiale del delitto di tortura, che la Corte descrive quale reato solo eventualmente abituale, ritenendo sufficiente ad integrare il reato de quo anche un’unica, rilevante condotta che pregiudichi l'incolumità o la libertà della vittima, comportandone un trattamento inumano e degradante.L’interpretazione del sintagma “mediante più condotte”, contenuto nell’art. 613 bis c.p., come riferibile “non solo ad una pluralità di episodi reiterati nel tempo, ma anche ad una pluralità di contegni violenti tenuti nel medesimo contesto cronologico”, presta certamente il fianco a obiezioni quanto al rispetto del principio di legalità, ma è al contempo quella maggiormente fedele alla linea seguita dalla Corte EDU, che si preoccupa di offrire adeguata tutela proprio a fronte di condotte efferate sviluppatesi in un breve arco di tempo, specie ove perpetrate da esponenti dei pubblici poteri. Qualche dubbio suscita soltanto la ritenuta adeguatezza della misura cautelare, pur a fronte della contestuale sospensione dal servizio, vista la natura di reati comuni violenti di cui ai capi di incolpazione, reiterabili a prescindere dalla qualifica soggettiva pubblicistica: il ragionamento non sembra tener conto della vicenda concreta, caratterizzata da un abuso dei poteri connessi all’incarico, di talché venuto meno quest’ultimo risulta difficile sostenere l’attualità del pericolo di commissione di fatti “della stessa specie” di quelli per cui si procede, offensivi dei medesimi beni giuridici ivi tutelati.

Oltraggio a pubblico ufficiale: le “più persone” possono essere anche altri pubblici ufficiali

(Cass. Pen., Sez. VI, 6 aprile 2022, n. 13155)
 Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Marco Misiti  Con la sentenza ora in commento, il giudice di legittimità torna a pronunciarsi sulla controversa fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale di cui all’art. 341-bis c.p. La problematica ha ancora una volta avuto ad oggetto la possibilità di inquadrare il pubblico ufficiale ­ non diretto destinatario dell’offesa ­ fra le più persone la cui presenza integra elemento costitutivo del reato.   Il caso concreto esaminato nella pronuncia consisteva nelle parole offensive rivolte dall’imputato nei confronti di un appartenente al Corpo di polizia penitenziaria, mentre quest’ultimo scortava il fratello del ricorrente nel locale docce, e pronunciate alla presenza di un ulteriore appartenente al medesimo Corpo.   Una chiara esposizione della predetta questione necessita di una breve premessa circa gli elementi costitutivi del reato di oltraggio a pubblico ufficiale, così come descritti nella nuova formulazione introdotta dalla legge n. 94 del 2009.   La fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale era originariamente vietata e punita dall’art. 341 c.p. La citata disposizione venne abrogata con l’art. 18 della legge n. 205 del 1999, in quanto ritenuta una manifestazione del regime autoritario che diede vita al Codice Rocco[1].   Esigenze di sicurezza e di tutela del buon andamento della Pubblica Amministrazione hanno spinto il legislatore, a una decina d’anni dalla abrogazione e con la legge n. 94 del 2009, a conferire nuovamente rilevanza penale alla condotta di oltraggio a pubblico ufficiale. Tuttavia, le criticità sperimentate nella vigenza della vecchia formulazione hanno indotto il legislatore a fissare ulteriori condizioni per l’integrazione del reato.   La finalità perseguita dal legislatore con la citata modifica normativa è stata quella di elevare la condotta di oltraggio di cui all’art. 341-bis c.p. da un rapporto privato-pubblico ufficiale a quello privato-Pubblica Amministrazione[2].   Innanzitutto, è stato previsto che la condotta debba essere lesiva dell’onore e del prestigio in via cumulativa, e non in via alternativa. Inoltre, l’offesa deve presentare il carattere della pubblicità, ossia la condotta deve avvenire «in luogo pubblico o aperto al pubblico» e «in presenza di più persone».   Le più recenti pronunce[3] della Corte di Cassazione si sono focalizzate su quest’ultimo requisito e, in particolare, in merito al quando e a quali condizioni un pubblico ufficiale possa risultare una delle citate «più persone».   Nel caso in esame, il giudice di legittimità ha innanzitutto evidenziato il linguaggio prescelto dal legislatore: il termine ««persona» utilizzato nell’art. 341-bis c.p. ha una portata più ampia del termine “civile” e, perciò, può ricomprendere anche un pubblico ufficiale.   Il Collegio giudicante precisa immediatamente che tale pubblico ufficiale, per poter essere effettivamente considerato estraneo alla offesa alla «considerazione sociale e alla autorevolezza della Pubblica Amministrazione», non deve compiere l’atto d’ufficio che ha scatenato la condotta oltraggiosa, né eseguire le «pubbliche funzioni in corso di svolgimento» al momento del fatto.   La citata interpretazione, secondo il giudice di legittimità, è quella più in linea con la portata testuale della disposizione e con l’esigenza di tutela del buon andamento della Pubblica Amministrazione, poiché solo i pubblici ufficiali non direttamente coinvolti nell’atto compiuto possono essere considerati soggetti «terzi» la cui presenza integra il requisito della pubblicità.   Nel caso concreto, il giudice di legittimità ha rilevato che dalla relazione di servizio non risultava che l’agente non destinatario della condotta offensiva fosse intervenuto a supporto della guardia carceraria. Di conseguenza, tale agente poteva essere considerato estraneo alla attività pubblica svolta e, perciò, una delle «più persone» previste dall’art. 341-bis c.p.   I principi elaborati nella sentenza annotata sono sicuramente apprezzabili, anche se risultano opportune alcune osservazioni circa i termini impiegati.   Infatti, la pronuncia in esame non chiarisce con esattezza quale sia il criterio da adottare ai fini del giudizio di estraneità. In particolare, in tale sentenza il giudice di legittimità richiama a volte le funzioni svolte dal pubblico ufficiale, a volte l’atto d’ufficio che viene compiuto dal pubblico ufficiale.   In alcune parti della sentenza questi concetti sono anche affiancati. Infatti, il giudice di legittimità afferma che «la presenza di plurimi pubblici ufficiali» non preclude la rilevanza penale del fatto ai sensi dell’art. 341-bis c.p., laddove «i soggetti presenti, pur riconducibili alla medesima articolazione della Pubblica Amministrazione, stiano svolgendo, in concreto, funzioni ed atti di natura diversa».    Per quanto la questione possa apparire meramente terminologica, la focalizzazione sul compimento del singolo atto d’ufficio o sulla funzione concretamente svolta può influenzare l’ampiezza del concetto di pubblico ufficiale estraneo all’offesa e, di conseguenza, dell’area del penalmente rilevante.   È innegabile che i termini «funzione» e «atto» acquistano un proprio e diverso significato all’interno della fattispecie descritta nell’art. 341-bis c.p.   Infatti, l’atto consiste nel singolo e concreto comportamento realizzato dal pubblico ufficiale o, come si è detto, «l’applicazione puntuale di un potere ad una realtà».   Diversamente, il concetto di funzione consiste, a seconda della definizione che gli si vuole attribuire, nei compiti attribuiti alla Pubblica Amministrazione, nel «rapporto tra una serie […] di atti e il risultato pratico che essi ottengono» o ancora nella «concretizzazione del potere in un atto[4]».   Banalizzando la distinzione, si può affermare che mentre la funzione indica i poteri attribuiti al pubblico ufficiale, l’atto consiste nella concretizzazione di quel potere in uno specifico comportamento.     Un esempio può meglio sintetizzare i concetti e le problematiche finora elencate. Si pensi al caso in cui tre pubblici ufficiali stiano svolgendo la medesima funzione ­ per esempio, l’accertamento di infrazioni del Codice della strada su via Belsito ­ ma solamente uno di essi rediga l’atto di accertamento dell’infrazione che dà adito alla condotta oltraggiosa del privato.   In tale esempio, se si fa riferimento alla funzione svolta, il pubblico ufficiale non può essere considerato estraneo. Se invece si fa riferimento all’atto compiuto, il pubblico ufficiale risulta una delle «più persone» presenti al momento del fatto.   È opportuno precisare che, in via astratta, entrambe le ricostruzioni sono argomentabili e sostenibili.   La prima ricostruzione interpretativa può trovare fondamento nella valorizzazione della fattispecie alla luce del bene giuridico tutelato. Infatti, se si guarda al buon andamento ex art. 97 Cost. sotto forma del prestigio della Pubblica Amministrazione, tale bene giuridico subisce una lesione solo se ad assistere alla condotta offensiva sia un pubblico ufficiale che non svolge le funzioni della Pubblica Amministrazione oltraggiata. Non a caso la norma incriminatrice richiede che la condotta sia stata rivolta al pubblico ufficiale «a causa o nell’esercizio delle sue funzioni».   La seconda lettura alternativa, la quale indica l’atto compiuto come criterio di individuazione della estraneità del pubblico ufficiale, mette in evidenza il contesto spazio-temporale in cui si verifica la condotta oltraggiosa. Quest’ultima, infatti, deve avvenire mentre il pubblico ufficiale «compie un atto d’ufficio».   In conclusione, è orientamento ormai in via di cristallizzazione quello per cui il pubblico ufficiale può essere considerato una delle più persone presenti alla condotta oltraggiosa ex art. 341-bis c.p. Tuttavia, sarebbe più che opportuno un intervento chiarificatore circa il criterio di riferimento da adottare al fine dell’accertamento della sussistenza del requisito della pubblicità.     [1] Sul punto, si rinvia per un approfondimento a S. Prandi, Il delitto di oltraggio tra evoluzione normativa e pronunce della Corte costituzionale, in Studium Iuris, n. 9/2020, 999 ss. [2] Così S. Braschi, L’evoluzione del delitto di oltraggio a pubblico ufficiale tra offensività e ragionevolezza della tutela penale, in Diritto penale e processo, 1/2022, 89 ss. [3] In particolare, si segnalano le sentt. Sez. VI, 2 agosto 2021, n. 30136; Sez. VI, 30 marzo 2022, n. 11820; Sez. VI, 02 maggio 2022, n. 17131. [4] Le affermazioni sono riprese da F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento e processo, in Rivista trimestrale di Diritto Pubblico, 1952, 118 ss., riedito in Diritto & Conti, 1/2021, 244 ss.

Colpa medica: integra il reato di lesioni colpose il sanitario che prolunghi il tempo necessario a guarire

(Cass. Pen., Sez. IV, 15 marzo 2022, n. 8613)   Stralcio a cura di Ilaria Romano

Costituzionalmente illegittimo l´aggravamento di pena per chi si avvale di servizi internazionali di trasporto o di documenti falsi nell´ipotesi di favoreggiamento all´immigrazione clandestina

(C. Cost., 10 marzo 2022, n. 63)  Stralcio a cura di Giulio Baffa

Pretesa arbitraria di un credito verso terzi: è estorsione

(Cass. Pen., Sez. II, 4 aprile 2022, n. 12481) Stralcio a cura di Giulio Baffa

Sulla “erronea qualificazione del fatto” in tema di ricorso per Cassazione contro la sentenza di patteggiamento

(Cass. Pen., Sez. II, 11 aprile 2022, n. 13923) Stralcio a cura di Giulio Baffa

Social e post di discriminazione razziale: quando un like è grave indizio di colpevolezza

(Cass. Pen., Sez. I, 9 febbraio 2022, n. 4534) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Adriana Arcari    La pronuncia trae le sue origini dalla decisione del Tribunale di Roma confermativa dell'ordinanza con la quale il Gip aveva applicato all'imputato la misura cautelare dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria in ordine al reato di propaganda e istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale etnica e religiosa di cui agli artt. 604-bis, comma 2 c.p. e 604-ter c.p., escludendo tale aggravante. Nel caso esaminato il ricorrente era ritenuto responsabile di avere messo dei “likes” su alcuni post antisemiti e di averli rilanciati dai propri account social. Il monitoraggio delle interazioni di tre distinte piattaforme operanti su facebook, vkontacte e whatsapp, aveva disvelato la creazione di una comunità virtuale Internet, caratterizzata da una vocazione ideologica di estrema destra neonazista, avente tra gli scopi la propaganda e l'incitamento alla discriminazione per motivi razziali, etnici e religiosi, ma anche la commissione di plurimi delitti di propaganda di idee online fondate sull'antisemitismo, sul negazionismo, sull'affermazione della superiorità della razza bianca nonché sugli incitamenti alla violenza per le medesime ragioni. Risultava, a seguito di attività investigative, che l'imputato, oltre ad incontrare di persona alcuni dei principali esponenti, si era posto ripetutamente in contatto con le piattaforme social della comunità virtuale, attraverso l'uso di account a lui riconducibili, consentendo, con l'inserimento dei likes, il rilancio di post e dei correlati commenti dal contenuto negazionista ed antisemita. Avverso l'ordinanza del Tribunale, l'imputato proponeva ricorso per Cassazione adducendo due motivi: violazione di legge in relazione all'art. 604-bis c.p. e vizio di motivazione in merito alla ricorrenza della fattispecie delittuosa. Secondo il ricorrente, il provvedimento non solo non aveva fornito una adeguata analisi alle valutazioni difensive sul carattere lacunoso e scarno del compendio indiziario, ma aveva continuato a valorizzare in chiave accusatoria i contatti fisici fra i presunti aderenti all'organizzazione. Tali contatti, a dire del ricorrente, erano irrilevanti in riferimento ai reati contestati e l'inserimento di soli tre likes risultava essere costitutivo esclusivamente di una espressione di gradimento. Pertanto, non erano dimostrativi né dell'appartenenza al gruppo né della condivisione degli scopi illeciti. Tra l’altro, il contenuto dei post ai quali l'imputato aveva inserito il "mi piace" non sfociava né nell'antisemitismo nè travalicava i confini della libera manifestazione del pensiero. L'imputato lamentava, inoltre, l’assenza di messaggi idonei nonché finalizzati a raccogliere adesione o ad influenzare il comportamento ed il pensiero di un ampio pubblico. Gli Ermellini hanno giudicato inammissibile il ricorso ritenendo rilevante e significativo il così detto “like” ai fini della valutazione circa la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in materia cautelare. Secondo la Corte, l’ordinanza impugnata ha correttamente ravvisato gli estremi del reato di cui all’art. 604-bis c.p.; i giudici di legittimità, infatti, ritengono che scrivere un post razzista su un social network e mettere “mi piace” sotto quel contenuto abbiano pressappoco lo stesso effetto: quello di contribuire alla diffusione di un messaggio dal contenuto perseguito dalla legge perché istiga all’odio razziale. Il Tribunale del riesame ha logicamente desunto l'appartenenza dell'imputato alla comunità virtuale non solo dai rapporti di frequentazione, fisici e ripetuti, con altri utenti, ma anche dalle sue plurime manifestazioni di adesione e condivisione dei messaggi confluiti sulle bacheche presenti nelle diverse piattaforme social dal chiaro contenuto negazionista, antisemita e discriminatorio per ragioni di razza, e ha considerato concreto il pericolo di diffusione dei messaggi tra un numero indeterminato di persone, opportunamente valorizzando la pluralità di social network utilizzati e le modalità di funzionamento dei social, incentrati sull'utilizzazione di un algoritmo che attribuisce rilievo anche alle forme di gradimento, i likes. Pertanto, commette reato di istigazione all’odio razziale, non solo chi scrive un post sui social incitando alla violenza o disprezzando qualcuno per motivi etnici, religiosi o razziali ma anche chi sostiene e amplifica, volontariamente o involontariamente, la diffusione di questi messaggi. La diffusione dei messaggi dipende dalla maggiore interazione con le pagine interessate da parte degli utenti; la funzionalità news-feed, ossia il continuo aggiornamento delle notizie e delle attività sviluppate dai contatti di ogni singolo utente, è condizionata dal maggior numero di interazioni che riceve ogni singolo messaggio. Le interazioni sui messaggi consentono la visibilità ad un vasto numero di utenti che, a loro volta, hanno la possibilità di rilanciarne il contenuto: l'algoritmo utilizzato dai social assegna visibilità maggiore ai post con più commenti o, comunque, contrassegnati da più likes. La Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 4534, 9 febbraio 2022, ha, dunque, affrontato un tema che, sebbene ancora poco trattato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità[1], risulta essere molto diffuso e di particolare interesse in riferimento alla valutazione in termini di responsabilità penale di coloro che, non essendo autori di un post sui social, ne mostrano apprezzamento mediante il tasto “mi piace”. Pertanto, la condotta istigatrice o apologetica, posta in essere attraverso l'uso di strumenti informatici o telematici è caratterizzata da maggiore offensività poiché, così sviluppata, ha potuto raggiungere un numero di destinatari indeterminabile.   [1] In riferimento al reato di apologia inerente ai delitti di terrorismo, (art. 414, comma 4 c.p.), la Corte di Cassazione, ad esempio, ha affermato che integra il reato la condotta di chi condivide su social network (nella specie twitter e whatsapp) links a materiale "jihadista" di propaganda, senza pubblicarli in via autonoma, in quanto, potenziando la diffusione di detto materiale, accresce il pericolo, non solo di emulazione di atti di violenza, ma anche di adesione, in forme aperte e fluide, all'associazione terroristica che li propugna :“Poco importa, ai fini dell'integrazione del reato, che il ricorrente abbia condiviso link a materiale già esistente sulle piattaforme in cui ha pubblicato e non già abbia postato e cioè pubblicato in via autonoma i link medesimi. In ogni caso ha potenziato la diffusione del materiale propagandistico, accrescendo il pericolo che altri potesse non solo emulare atti di violenza, il martirio e l'adesione alla jihad, ma anche solo che potesse aderire, in quelle forme aperte e fluide di cui si è detto, all'associazione terroristica”( Cass. pen., sez. I, n. 51654/2018).

Riduzione in schiavitù: per la Cassazione è sufficiente una compromissione della libertà di autodeterminazione della vittima

(Cass. Pen., Sez. V, 24 gennaio 2022, n. 2674) Stralcio a cura di Pamela D'Oria

La configurabilità del cd. “stalking occupazionale”

(Cass. Pen., Sez. V, 5 aprile 2022, n. 12827) Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo

Concorso esterno: ne risponde il professionista che instaura con la consorteria un rapporto di reciproci vantaggi

(Cass. Pen., Sez. I, 7 marzo 2022, n. 8123) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Ludovica Cerino      La sentenza in commento trae origine dal ricorso proposto avverso un’ordinanza, emessa dal Tribunale del riesame di Reggio Calabria, di conferma dell’ordinanza di disposizione di custodia cautelare in carcere emanata dal GIP della medesima circoscrizione, nei confronti di T.S. indagato della fattispecie di cui agli artt. 110 e 416 bis, commi primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto c.p.p. Il provvedimento cautelare genetico veniva disposto in seguito ad una attività di indagine riguardante la sfera di operatività di una cosca ‘ndranghetistica. La stessa, storicamente presente nell’area rosarnese, era una delle cellule maggiormente rappresentative in Calabria ed operava sul territorio servendosi del metodo mafioso, avvalendosi della forza intimidatrice e del vincolo di omertà, configurando, così, il reato associativo di cui all’art. 416 bis c.p. In tale contesto, sulla scorta delle indagini esperite, emergeva la figura del ricorrente, libero professionista, al quale veniva riconosciuto il ruolo di concorrente esterno della predetta associazione di stampo mafioso. Difatti, il Tribunale del riesame di Reggio Calabria aveva evidenziato come la consorteria si era infiltrata nel settore del trasporto di prodotti alimentari, arrivando ad ottenere un ruolo monopolistico nell’area calabrese, attraverso l’attività di intermediazione criminale agevolatrice del soggetto indagato. Indi, l’indagato impugnava l’ordinanza dinanzi la Cassazione, fondando il proprio ricorso su due motivi. Il primo atteneva principalmente al compendio indiziario, ritenuto insufficiente, e censurava il mancato rispetto dei parametri ermeneutici affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Con il secondo motivo veniva sottolineata la contraddittorietà del compendio indiziario acquisito in fase di indagini preliminari. La Suprema Corte dichiarava il ricorso infondato per i motivi di cui di seguito. In primo luogo, la Corte osservava come dall’ordinanza impugnata si desumesse che il coinvolgimento concorsuale dell’indagato nella fattispecie contestatagli in rubrica fosse corroborato da una serie di intercettazioni acquisite in fase di indagine, come già evidenziato dal Tribunale del riesame. Il contenuto di tali captazioni confermava, in modo inequivoco, l’assunto accusatorio; infatti si evinceva che il ricorrente aveva assunto un ruolo nella gestione del settore del trasporto di merci alimentari riconducibile all’associazione mafiosa summenzionata. Inoltre, gli esiti delle intercettazioni trovavano riscontro in ulteriore documentazione acquisita in fase preliminare, la quale confermava il ruolo di intermediazione svolto dall’indagato. Infine, quanto dedotto dalle captazioni, veniva corroborato da dichiarazioni di alcuni collaboratori di giustizia. Orbene, ritenuto esaustivo ed incontroverso il compendio indiziario, i giudici di legittimità richiamavano un principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite, secondo cui: “In tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, l’interpretazione del linguaggio adoperato dai soggetti intercettati, anche quando sia criptico o cifrato, costituisce questione di fatto, rimessa alla valutazione del giudice di merito, la quale, se risulta logica in relazione alle massime di esperienza utilizzate, si sottrae al sindacato di legittimità[1]”. L’obiettivo era, dunque, circoscrive l’ambito di intervento del giudice di legittimità in materia di ermeneutica processuale, in particolare in relazione alle operazioni già compiute dai giudici cautelari. Il tema più rilevante su cui si pronunciavano i giudici attiene alla figura del concorrente esterno e all’accertamento della sussistenza della prova del rapporto di contiguità concorsuale. In via preliminare, si ritiene opportuno effettuare una breve disamina diacronica degli arresti giurisprudenziali più rilevanti in materia di concorso esterno[2]. Con la sentenza Demitry del 1994, le Sezioni Unite affermavano, per la prima volta, la configurabilità della fattispecie de qua, individuando il concorrente esterno ovvero il c.d. extraneus, quale soggetto non affiliato organicamente alla struttura del sodalizio ma che fornisce un contributo tale da consentire all’associazione di mantenersi in vita nei momenti di “fibrillazione”. Secondo tale impostazione, è sufficiente ad integrare il concorso esterno anche una mera disponibilità manifestata ex ante. Successivamente, le Sezioni Unite si pronunciavano con la sentenza Carnevale nel 2002, anch’essa di pregevole rilevanza, con la quale “spezzavano” il legame fra il concorso esterno e la fase patologica della vita dell’associazione, collegando la condotta dell’extraneus ad una gamma di eventi più ampia, comprensiva altresì della conservazione e del rafforzamento dell’associazione. A distanza di pochi anni, la Corte riunita - con la sentenza Mannino - tornava sul tema della configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa, delineando nuovi parametri di riferimento, innanzitutto in materia di casualità. Sanciva, infatti, che il combinato disposto di cui agli artt. 110 – 416 bis c.p. poteva applicarsi solo quando veniva accertato mediante un giudizio ex post, avente alla base “massime di esperienza di empirica plausibilità”, che la condotta del concorrente aveva inciso significativamente ed effettivamente sulla capacità operativa dell’organizzazione criminale, essendone derivati vantaggi o utilità per la stessa. In questo modo, i giudici supremi plasmavano in via definitiva il concorso esterno come reato di evento e fattispecie casualmente orientata, affermando la configurabilità del concorso eventuale in fattispecie plurisoggettiva necessaria. Pertanto, può definirsi concorrente esterno : «il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell'associazione mafiosa e privo dell’affectio societatis (…), fornisce tuttavia un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo abbia un'effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità operative dell'associazione [...] e sia comunque diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima». Con la pronuncia in commento, la Corte metteva in rilievo come il compendio probatorio posto alla base dell’ordinanza impugnata fosse pienamente rispettoso dell’orientamento consolidato in seno alla giurisprudenza di legittimità. Infatti, l’accertamento compiuto dal Tribunale della libertà di Reggio Calabria aveva consentito di individuare il contributo funzionale dell’indagato all’associazione mafiosa, sulla base di una congrua verifica probatoria, effettuata ex post sull’efficienza causale. L’oggetto della valutazione dell’atteggiamento di contiguità e del collegamento funzionale tra l’indagato libero professionista ed il sodalizio criminale consisteva nella verifica dell’adesione al progetto di controllo illecito del territorio - per il quale è indispensabile sussista il dolo specifico dell’extraneus - e dei vantaggi ed interessi economici riconducibili ad entrambi. Secondo l’iter argomentativo seguito dalla Corte, la prova dell’esistenza del rapporto sinallagmatico tra l’indagato e la cosca ‘ndranghetistica emergeva chiaramente dalla solida cornice indiziaria, da cui si desumeva che il predetto, nella veste di libero professionista, aveva tratto notevoli benefici sia di carattere lavorativo, sia economico. L’attività di intermediazione, difatti, contribuiva certamente a rafforzare il sodalizio criminale ed il suo potere sul territorio, ma, al contempo, garantiva al professionista concorrente molteplici vantaggi. Questi venivano confermati dallo stesso indagato, come si evinceva dal contenuto di una delle intercettazioni registrate nel corso delle indagini preliminari, richiamato dalla pronuncia in commento. Dunque, l’accertamento del rapporto sinallagmatico e di collusione professionale, presuppone la verifica dell’esistenza di un rapporto di cointeressi e reciprocità di vantaggi che, nel caso di specie, risultava senz’altro provata, nel rispetto dei parametri ermeneutici sanciti dalla sentenza Mannino. I giudici di legittimità, infine, affermavano un importante principio di diritto, secondo cui: «il concorso esterno nell'associazione di tipo mafioso è configurabile nelle ipotesi in cui il concorrente è un libero professionista, che, pur non essendo inserito nella struttura organizzativa della consorteria, instaura con la stessa un rapporto sinallagmatico, incentrato su un sistema di reciproci vantaggi, economici e professionali, che non viene meno laddove, nell'ambito dell'intesa intervenuta tra i due soggetti, è consentito al soggetto attivo del reato lo svolgimento di un'attività di intermediazione criminale a favore di cosche alleate o federate con quella con cui si è instaurato il sinallagma mafioso». L’interesse di tale precisazione si apprezza poiché si inserisce perfettamente nella realtà odierna. Deve osservarsi come il fenomeno mafioso ponga le proprie radici nella società, pertanto, i sodalizi criminali si caratterizzano per la loro attitudine a creare reti di relazioni con il mondo sociale in cui si instaurano, traendone un grande rafforzamento. Il concorrente esterno entra in rapporto con l’associazione mafiosa in virtù del proprio ruolo sociale o economico e, strumentalizzando la propria funzione, contribuisce al suo consolidamento. In conclusione, i giudici di legittimità, con la pronuncia in esame, hanno precisato che anche un libero professionista, mediante lo sfruttamento della propria funzione, può assumere la veste di concorrente esterno, aprendo una cornice su una realtà sempre più diffusa e radicata nel nostro territorio.   [1] Cass. Sez. Un., 26 febbraio 2015, n. 22741. [2] Cfr. Sez. Un.,5 ottobre 1994, n. 16, Demitry; Sez. Un., 30 ottobre 2002, n. 22327, Carnevale; Sez. Un., 12 luglio 2005, n. 33748, Mannino.

Bancarotta e reati tributari: escluso il bis in idem sulla base della diversa natura delle scritture

(Cass. Pen., Sez. V, 2 marzo 2022, n. 7557) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Le Sezioni Unite sulla rinnovazione istruttoria in appello in caso di overturning sfavorevole all´imputato, laddove la prova decisiva è divenuta impossibile

(Cass. Pen., SS. UU., 30 marzo 2022, n. 11586) Stralcio a cura di Giulio Baffa

Sfruttamento del lavoro: per l'integrazione del reato occorre l'approfittamento dello stato di bisogno

(Cass. Pen., Sez. IV, 4 marzo 2022, n. 7861) Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Ciro Maria Ruocco   La pronuncia in esame analizza la nota problematica attinente alla necessità della presenza dell’approfittamento dello stato di bisogno ai fini della configurazione del reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro di cui all’art. 603 bis c.p. In particolare, la Cassazione dichiara inammissibile il ricorso presentato dal Pubblico Ministero avverso l’ordinanza del Tribunale delle Libertà di Cosenza, la quale annulla l’ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Castrovillari che dispone il sequestro preventivo del complesso aziendale di un’impresa individuale. L'art. 603 bis c.p., nella sua originaria formulazione, puniva chiunque svolgesse "un'attività organizzata di intermediazione, reclutandone manodopera o organizzandone l'attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori". La condotta tipica, dunque, era quella di intermediazione, che poteva essere espletata solo dal caporale; il datore di lavoro, invece, avrebbe potuto concorrere nel delitto ex art. 110 c.p. soltanto nel caso in cui lo sfruttamento del lavoro fosse posto in essere attraverso l’attività di intermediazione. Inoltre, era necessario che l’attività di intermediazione illecita fosse organizzata ed esercitata mediante violenza, minaccia o intimidazione. Così congegnata, tuttavia, la norma aveva subito nei suoi pochi anni di vigenza una scarsa applicazione, alla quale aveva certamente contribuito, oltre alla mancata incriminazione diretta delle condotte del datore di lavoro, la difficoltà di prova della violenza, minaccia o intimidazione nonché la non agevole delimitazione dei confini rispetto alle ipotesi più gravi tipizzate dall'art. 600 c.p. L'art. 603 bis c.p., nel testo previgente, finiva per assumere, così, una funzione residuale e un ambito di operatività molto ridotto. Con la L. 29 ottobre 2016 n. 199 il legislatore riformulava la fattispecie, ampliandone indubbiamente l’ambito applicativo sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo. In particolare, si prevedono chiaramente due distinte ipotesi di reato, equiparate sul piano sanzionatorio: al comma 1 n. 1, rimane l'ipotesi di intermediazione illecita, c.d. caporalato, che può essere integrata da parte di chi recluta lavoratori al fine di destinarli allo sfruttamento; al comma 2 n. 2 si reprime invece la condotta propria del datore di lavoro che utilizza, assume o impiega manodopera, anche, ma non solo, mediante l'attività di intermediazione. L’espletamento della condotta tipica mediante violenza o minaccia costituisce ora circostanza aggravante. A seguito della riforma, si registra una maggiore operatività in concreto della norma, che trova applicazione non solo nel contesto del caporalato agricolo che ha ispirato l’originaria introduzione, ma anche nel settore industriale e in quello dei servizi, motivo per il quale la Corte ha ritenuto di doversi soffermare sulla peculiare tecnica di incriminazione utilizzata e sugli elementi cardine su cui ruota il disvalore della fattispecie. L’occasione è colta dalla Suprema Corte per chiarire alcuni rilevanti profili in materia di sfruttamento del lavoro. La Corte di legittimità, dopo avere sottolineato come il Legislatore per facilitare la produzione di prove in sede processuale abbia preferito non definire il concetto di sfruttamento (qualificato dalla dottrina come condizione caratterizzante tanto l’attività di reclutamento quanto quella di impiego della manodopera), afferma che le quattro condizioni di cui al terzo comma dell’art. 603 bis c.p. sono devi semplici indici da cui dedurre la sussistenza del reato in parola. Le quattro condizioni, inoltre, sono non necessariamente concorrenti, nel senso che, secondo la Corte, ai fini dell’integrazione del reato di sfruttamento del lavoro è sufficiente la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato; ovvero la reiterata violazione della normativa relativa all'orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all'aspettativa obbligatoria, alle ferie; ovvero la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro; ovvero la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti. Ovviamente, la presenza di due o più di queste condizioni, sebbene non necessaria per l’esistenza del reato, è indice maggiore di configurabilità della fattispecie. Sottolinea, inoltre, la Corte come tali indici siano meramente indicativi dello sfruttamento e che essi non siano tassativi, ben potendo il giudice rilevare la condotta di sfruttamento del lavoro da indici diversi da quelli tipizzati, purché si concretizzi la situazione di costrizione a condizioni di lavoro inammissibili. Nella stessa pronuncia si sottolinea la necessarietà della reiterazione delle condotte di sfruttamento. Infatti, è proprio quest’ultimo elemento a distinguere il reato in esame da semplici ipotesi di inadempimento delle obbligazioni del datore di lavoro. A rilevare non è neppure il numero dei lavoratori offesi, poiché ben si può essere in presenza di una pluralità di inadempimenti singoli nei confronti di una molteplicità di soggetti. Invece, a rilevare è segnatamente il dato della reiterazione per cui la condotta è punibile, se reiterata, anche qualora riguardi un singolo lavoratore. L’ulteriore condizione richiesta dalla norma è quella dello sfruttamento ed approfittamento dello stato di bisogno. Il Tribunale Supremo, continuando, si sofferma anche in questo caso sulla mancanza di definizione legislativa dello stato di bisogno, pure richiesto dalla fattispecie nel senso che lo sfruttamento debba derivare proprio da tale condizione. In ordine, poi, proprio alla definizione di tale stato, gli Ermellini distinguono dallo “stato di bisogno”, espressione usata altrove dal Legislatore, sia all’interno del codice civile che del codice penale (era ad esempio utilizzata per il reato di usura nella sua formulazione originaria), l’altra espressione “posizione di vulnerabilità” di cui all’art. 600 c.p. Infatti, non è necessario ai fini dell’art. 603 bis c.p. “indagare sulla sussistenza di una posizione di vulnerabilità, da intendersi, secondo le indicazioni sovranazionali, come assenza di un'altra effettiva ed accettabile scelta, diversa dall'accettazione dell'abuso - indagine che, peraltro, anche nella fattispecie di cui all'art. 600 cod.pen. è alternativa rispetto alla verifica di altre e diverse situazioni di debolezza della vittima, specificamente indicate dal legislatore". Lo stato di bisogno, infatti, continua la Corte, non si identifica "con uno stato di necessità tale da annientare in modo assoluto qualunque libertà di scelta, ma come un impellente assillo e, cioè una situazione di grave difficoltà, anche temporanea, in grado di limitare la volontà della vittima, inducendola ad accettare condizioni particolarmente svantaggiose". A seguito di tale premessa la Corte di Cassazione giunge alla conclusione che il reato di sfruttamento del lavoro non è punibile in quanto tale, ma solo qualora ricorra l’approfittamento della situazione di grave inferiorità del lavoratore, sia essa economica o di altro genere. Pertanto, si conclude, non è punibile ex art. 603 bis c.p. la situazione di sfruttamento che non di avvantaggi dello stato di bisogno, sebbene nei fatti ricorrano gli indici di cui al terzo comma della norma. Ad avviso di chi scrive, è condivisibile la decisione adottata dalla Suprema Corte in quanto tale pronuncia restringe nuovamente l’ambito del penalmente rilevante sanzionando soltanto le condotte avvinte dall’abuso della condizione di bisogno della persona. Sembra, così, perfettamente bilanciata l’esigenza avvertita con la riforma del 2016 n. 199 di ampliare l’ambito oggettivo e soggettivo di incriminazione e di facilitare la produzione probatoria con la contrapposta esigenza di evitare sovrapposizioni normative con l’art. 600 c.p. che, come sottolineato dalla Cassazione, richiede il requisito della posizione di vulnerabilità, ben diverso dallo stato di bisogno.

Abbandono e maltrattamento di animali: la Cassazione chiarisce i limiti tra le due fattispecie

(Cass. Pen., Sez. III, 24 gennaio 2022, n. 2511)Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Simone Rizzuto  Con la sentenza n. 2511, resa il 9 novembre 2021 e depositata in Cancelleria il 24 gennaio 2022, la terza Sezione penale della Cassazione è intervenuta in merito alla individuazione dei criteri discretivi sussistenti fra il reato previsto e punito dall’art. 544-ter c.p. e quello di cui all’art. 727 della medesima codificazione. La vicenda giudiziaria, sottoposta allo scrutinio degli Ermellini, traeva scaturigine da una ipotesi di maltrattamento inferto a un animale (nella fattispecie, una gallina), ricondotta, da parte della Corte di appello di Lecce, nel paradigma normativo dell’art. 544-ter c.p. La citata Corte territoriale, in particolare - confermando le statuizioni contenute nella pronuncia di primo grado, emanata dal Tribunale di Lecce - condannava alla pena di euro 5.000,00 di multa il proprietario dell’animale, imputato «per avere, per crudeltà o senza necessità, cagionato una lesione ad un animale ovvero sottoposto a comportamento e fatiche insopportabili per le sue caratteristiche etologiche»; all’agente, in particolare, veniva contestato di avere «costretto, per un lungo periodo di tempo, una gallina all’interno di una piccola gabbia tale da impedire all’animale ogni ben minimo movimento e da rendergli impossibile anche la semplice apertura alare esponendola in tali condizioni al frastuono causato sulla pavimentazione in lamiera di numerosi visitatori della mostra cui l’animale era stato esposto». Avverso la sentenza di appello veniva proposto ricorso per cassazione, mediante il quale l’imputato censurava la violazione della legge penale (artt. 544-ter e 727 c.p.), l’insussistenza del delitto di cui all’art. 544-ter c.p., nonché l’omessa derubricazione del fatto contestato nella fattispecie contravvenzionale contemplata dall’art. 727 c.p., invocando, per l’effetto, l’annullamento, con o senza rinvio, dell’avversato provvedimento giurisdizionale. Il ricorrente, segnatamente, sottolineava come le sofferenze, patite dalla gallina, non potessero ricondursi sotto l’egida normativa dell’art. 544-ter c.p., atteso che la Corte territoriale aveva escluso comportamenti di «crudeltà, sevizie, fatiche o lavori insopportabili». I giudici di secondo grado, nello specifico, tralasciando le valutazioni espresse dal consulente tecnico di parte in punto di idoneità e adeguatezza della gabbia ove la gallina era ospitata, enucleavano la penale responsabilità dell’imputato dalle mere «impressioni» di alcuni avventori della manifestazione artistica - luogo del commesso reato - omettendo, inoltre, qualsivoglia motivazione in ordine alla sussistenza del dolo del delitto, anche con riguardo al disposto dell’art. 19-ter delle disposizioni di coordinamento e transitorie per il codice penale, stante l’impiego dell’animale nell’àmbito di un evento di carattere culturale. Sulla scorta delle censure defensionali sinteticamente riportate, veniva sollecitata una diversa e meno grave qualificazione giuridica del fatto ascritto al soggetto agente, sussumibile nello schema legale delineato dall’art. 727 c.p., con la conseguente richiesta di declaratoria di estinzione del reato per decorso del termine prescrizionale massimo, pari a cinque anni. Il Giudice di legittimità, dal canto proprio, riteneva fondato il motivo d’impugnazione afferente alla derubricazione del fatto nella fattispecie contravvenzionale dell’art. 727 c.p., con conseguente declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione. Il percorso motivazionale divisato in sentenza - succinto, ma oltremodo intellegibile - focalizza l’attenzione sui discrimina intercorrenti fra gli artt. 544-ter e 727 c.p.: la differenza fra le citate fattispecie, infatti, ad avviso dei giudici di legittimità, può rintracciarsi nel fatto che, mentre «con il delitto di cui all’art. 544 ter c.p. si punisce chi con dolo, "con crudeltà o senza necessità, cagiona una lesione ad un animale o lo sottopone a sevizie o comportamenti o fatiche o a lavori insopportabili per le sue caratteristiche etologiche", con la contravvenzione dell’art. 727 c.p., si punisce, invece, chiunque detiene animali in condizioni incompatibili con la loro natura, e produttive di gravi sofferenze″». La Cassazione, dunque, sembra rimarcare e puntualizzare le differenze sussistenti in punto di tipicità del fatto normativamente incriminato, con l’ulteriore precisazione che, mentre la condotta stigmatizzata dal delitto di cui all’art. 544-ter c.p. può essere rimproverata al soggetto attivo soltanto a titolo di dolo, quella perpetrata dall’autore della contravvenzione ex art. 727 c.p. può essere imputata a questi, indifferentemente, a titolo di dolo o colpa. La natura colposa di quest’ultimo illecito penale determina, quale logico corollario, che il vaglio delle modalità di detenzione dell’animale debba prescindere da quello relativo alla coscienza e volontà di maltrattare lo stesso (Cass. pen., Sez. III, 28 ottobre 2021, n. 780). Sempre nel tentativo di sussumere correttamente la condotta materiale posta in essere dal proprietario della gallina, i giudici di legittimità sottolineavano come la figura delittuosa rubricata «Maltrattamento di animali» potesse considerarsi integrata soltanto «dalla detenzione degli animali con modalità tali da integrare gravi sofferenze, incompatibili con la loro natura, avuto riguardo, per le specie più note (quali, ad esempio, gli animali domestici), al patrimonio di comune esperienza e conoscenza e, per le altre, alle acquisizioni delle scienze naturali […]» (Cass. pen., Sez. III, 4 giugno 2014, n. 37859, Rv. 260184). In una cornice argomentativa così delineata, occorre osservare come le sofferenze, penalmente rilevanti ex art. 544-ter c.p., possano ricomprendere non soltanto i processi di carattere patologico, ma anche i «meri patimenti» (Cass. pen., Sez. III, 8 febbraio 2019, n. 14734). I richiamati arresti nomofilattici sembrano essere in linea con quanto prescritto dall’art. 544-ter c.p. - contestato, ab origine, all’imputato - in forza del quale la condotta dell’agente deve cagionare all’animale, «per crudeltà o senza necessità», «una lesione», ovvero la sottoposizione dello stesso «a sevizie o a comportamenti o a fatiche o a lavori insopportabili per le sue caratteristiche etologiche». Tale fattispecie delittuosa, alla luce della littera legis, viene in rilievo quale reato di durata, sub specie di reato a condotta permanente, nell’àmbito del quale il bene giuridico ex lege preservato - identificato non già nella tutela della vita e della salute degli animali, bensì nel sentimento dell’uomo verso gli animali - subisce un’offesa entro un apprezzabile lasso temporale, continuato e ininterrotto, con una conseguente scissione fra il momento perfezionativo e quello consumativo del reato. La suprema Corte, dunque, operando una trasposizione dei richiamati principi di diritto al caso sottoposto alla propria cognizione giudiziale, osservava come la gallina, rinchiusa in una gabbia durante l’espletamento di un evento culturale, giammai fosse stata trattata con crudeltà - mediante, cioè, un contegno «eccedente rispetto alla normalità causale, che determina sofferenze aggiuntive ed esprime un atteggiamento interiore specialmente riprovevole» (Cass. pen., SS. UU., 23 giugno 2016, n. 40516)  - ovvero avesse subito lesioni, di talché la condotta del proprietario avrebbe potuto e dovuto integrare gli estremi non già di quella prevista e punita dall’art. 544-ter c.p., bensì di quella sanzionata ex  art. 727 c.p., anche in base a quell’orientamento pretorio secondo il quale non può integrare la fattispecie di maltrattamento di animali, «in relazione alla sottoposizione degli stessi a comportamenti insopportabili per le loro caratteristiche etologiche, la detenzione di volatili all’interno di gabbie di ampiezza insufficiente» (Cass. pen., Sez. III, n. 6656, del 12 gennaio 2010, depositata il 18 febbraio 2010, Rv. 246185; Cass. pen., Sez. V, n. 15471, del 19 gennaio 2018, depositata il 6 aprile 2018, Rv. 272851). L’integrata fattispecie contravvenzionale, inoltre, si considerava attinta dalla maturata prescrizione, a cagione dello spirare del termine quinquennale, decorrente dal momento di consumazione del fatto-reato. Sempre i giudici di legittimità, nella parte conclusiva del referto motivazionale, escludevano la possibile applicazione delle cause di non punibilità contemplate dall’art. 129, comma II, c.p.p. Queste ultime, infatti, concorrendo una causa di estinzione del reato (ossia, la prescrizione), si sarebbero dovute evincere «dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di constatazione, ossia di percezione ictu oculi, che a quello di apprezzamento e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento» (Cass. pen., SS. UU., 28 maggio 2009, n. 35490, Rv. 244274). Nel caso di specie, invece, veniva acclarata la circostanza per la quale la gallina fosse stata rinchiusa «in una gabbia per canarini» ed ivi esposta al frastuono prodotto dal calpestio di una lamiera posta sulla pavimentazione, da parte degli ospiti del raduno artistico. Conclusivamente, la gravata sentenza veniva annullata senza rinvio, previa riqualificazione del fatto-reato nella fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 727 c.p. e l’imputato, nondimeno, veniva condannato alla rifusione delle spese legali sostenute dalla costituita parte civile, ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, per la cui determinazione veniva ritenuta competente la Corte di appello di Lecce.  

Si sostituisce all´amica sui social facendo credere che questa sia disponibile ad approcci sessuali: per la Cassazione è stalking

(Cass. Pen., Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 323)Stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di nota di Antonio Di Santo Negli ultimi anni, la fattispecie illecita degli atti persecutori, prevista e punita dall’art. 612-bis c.p., continua ad essere oggetto di ampia denunzia, con un forte interessamento da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità rispetto alle svariate sfaccettature che tale norma incriminatrice è riuscita e continua ad assumere, altresì in virtù di un sempre più elevato coinvolgimento degli strumenti tecnologici nel nostro quotidiano.Proprio all’inizio del nuovo anno, è stata depositata un’interessante sentenza, pronunciata dagli Ermellini, in tema di stalking calato nell’ambito dei social network. Con sentenza del 29/10/2020, il Tribunale di Napoli, parzialmente riformando la pronuncia emessa l’11/10/2017 dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, riconosciute le circostanze attenuanti generiche, rideterminava favorevolmente la pena nei confronti dell’imputato, per il reato di atti persecutori, in continuazione con quelli di diffamazione e sostituzione di persona.L’imputato, legato alla vittima da un rapporto di amicizia ormai da svariati anni, veniva condannato alla pena di mesi 10 (dieci) di reclusione, per averle arrecato uno stato d’ansia e di timore, per averla portata ad un mutamento delle proprie abitudini di vita ed amicizie, tramite l’apertura di falsi profili sul social network Facebook e su diversi account Internet, a nome della persona offesa, sostituendosi alla sua persona, ove si proponeva, a suo nome, sessualmente disponibile, impiegando notizie sulle abitudini quotidiane dell’amica, con una diffamazione alla sua onorabilità e facendo sì che la predetta fosse contattata da soggetti sconosciuti, morbosamente interessati a quanto riportato sul web e desiderosi di ricevere il comportamento apparentemente manifestato dalla vittima.Il condannato in secondo grado di giudizio, tramite il proprio difensore, ricorreva dinanzi la Suprema Corte, sollevando sei motivi di censura e lamentando, in relazione al terzo motivo, la carenza di evidenza probatoria circa l’elemento psicologico del reato e l’evanescenza di quello oggettivo. In sostanza, il ricorrente sosteneva come non avesse mai direttamente perseguitato la vittima, quanto piuttosto ingannato soggetti sconosciuti che, in un successivo momento, si approcciavano alla ragazza. Parimenti agli altri cinque motivi, ritenuti manifestatamente infondati e, come tali, rigettati dalla Corte di Cassazione, questa dichiarava la terza censura da respingere.Segnatamente, rispetto all’asserita insussistenza dell’elemento oggettivo del reato di atti persecutori, gli Ermellini inquadravano, nell’ambito di un evidente errore interpretativo, la tesi sostenuta dal difensore del ricorrente.Orbene, come chiarito dal Collegio, in tema di stalking, l’evento, estrinsecatosi in un cambiamento delle abitudini di vita quotidiana ovvero nel grave stato di ansia o paura indotto nella vittima, deve essere il prodotto della condotta illecita complessivamente valutata, potendo rientrare, altresì, comportamenti anche solo indirettamente e subdolamente rivolti alla persona offesa (sul punto, veniva richiamata Cass. pen., sez. VI, n. 8050 del 12/01/2021, G., Rv. 281081, ove la Corte riteneva legittimamente valutate, altresì, le denunce di natura calunniosa avanzate avverso il marito ed il padre della vittima, nell’ambito di una globale condotta persecutoria). Non veniva, pertanto, ritenuta rilevante, ai fini della configurabilità del reato di atti persecutori, la presenza della persona offesa alle minacce o molestie (in conformità di quanto precedentemente affermato dalla Suprema Corte, Cass. pen., sez. III, n. 1629 del 06/10/2015, dep. 2016, V., Rv. 265809, ove veniva ritenuto integrato il delitto di cui all’art. 612-bis c.p., in virtù della sussistenza, da parte dell’agente, di un preciso atto del sorvegliare o del farsi notare nei luoghi abitualmente frequentati dalla vittima, a prescindere dal fatto che questa sia presente o assista a tali comportamenti, ovvero dell’attuazione di una condotta minacciosa o molesta nei riguardi di terzi soggetti, connessi alla vittima da un rapporto qualificato, con la finalità di arrecare un indiretto condizionamento delle sue abitudini di vita), tantomeno l’immediata direzione della condotta illecita nei riguardi della già menzionata, allorquando sussista la consapevolezza, da parte del soggetto agente, che la vittima venga informata delle minacce e/o delle molestie e, soprattutto, la consapevolezza della capacità che da tale abituale condotta possa derivare uno degli eventi alternativamente contemplati dall’art. 612-bis c.p. (in tal senso, Cass. pen., sez. V, n. 8919 del 16/02/2021, F., Rv. 280497, ove veniva ritenuto integrato il delitto di atti persecutori, in virtù della ripetuta e morbosa comunicazione di messaggi persecutori, ingiuriosi o minatori, indirizzata a più destinatari connessi alla vittima da un rapporto qualificato di vicinanza, con una convinzione, da parte dell’agente, che la vittima ne venga informata e con la consapevolezza dell’idoneità della propria abituale condotta a produrre uno degli eventi alternativamente disposti dalla fattispecie incriminatrice).Nel caso in esame, le condotte che, in via indiretta, si proiettavano sulla sfera personale della persona offesa, facevano sì che la stessa venisse, quotidianamente, avvicinata da sconosciuti che pretendevano, da parte sua, il comportamento apparentemente manifestato sui social, con un palese effetto persecutorio, estrinsecatosi in stati d'ansia e di timore.Ad avviso degli Ermellini, l’imputato, tramite una vera e propria “campagna intrusiva ed abusiva” dell’identità della ragazza, risultava essere ben consapevole delle conseguenze dannose derivanti dal proprio comportamento reiterato ed abituale, soprattutto alla luce delle insistenti richieste, precedenti la denuncia, da parte dell’amica di cessare tale condotta.La Suprema Corte concludeva, pertanto, affermando come “integrano il delitto di atti persecutori le condotte di reiterate molestie, anche se arrecate non direttamente alla persona offesa, attuate sostituendosi alla vittima tramite profili social e account internet falsamente a lei riconducibili, mediante i quali l'agente faccia credere a terzi sconosciuti che costei sia disponibile ad approcci sessuali, tanto da far sì che costoro la avvicinino ripetutamente nei luoghi da lei frequentati, allo scopo di realizzare aspettative di tal genere, ove l'autore delle condotte agisca nella consapevolezza della idoneità del proprio comportamento abituale a produrre uno degli eventi alternativamente previsti dalla norma incriminatrice”.In altre parole, l’evento, consistente nel mutamento delle consuete abitudini di vita ovvero in un grave stato di ansia o di paura indotto nella vittima, deve rappresentare il risultato della condotta illecita complessivamente valutata; condotta, questa, ricorrente, altresì nell’ambito di comportamenti indirettamente rivolti avverso la persona offesa ovvero di natura subdola come, nel caso di specie, la sostituzione di persona finalizzata a palesare una disponibilità della vittima ad offerte sessuali verso un’indeterminata pluralità di soggetti terzi contattati, sul web, tramite falsi account o profili social. Circa, poi, la lamentata insussistenza dell’elemento psicologico del reato, il Collegio affermava come la consapevolezza dell’idoneità lesiva della condotta tenuta dal soggetto agente fosse da ricercare nelle ripetute richieste – prive di riscontro - della vittima di cessazione del comportamento morboso e molesto. Dall’analisi di tale pronuncia di legittimità emerge come il reato di atti persecutori, originariamente configurandosi in comportamenti molesti e/o morbosi direttamente rivolti avverso la vittima ovvero in pedinamenti, appostamenti, telefonate o visite sgradite presso il proprio domicilio o i luoghi abitualmente frequentati dalla già menzionata, abbia subito una vera e propria evoluzione, con un innalzamento del livello di tutela offerto dall’ordinamento giuridico e di adattamento, non assolutamente scontato da parte della stessa giurisprudenza di merito e di legittimità, rispetto agli strumenti e, pertanto, alle insidie offerte dalla tecnologia, ovvero, in particolar modo, dai social network, “teatro” di svariate fattispecie illecite, con una severa punizione anche di condotte solo indirettamente incidenti sulla sfera personale della persona offesa.

Utilizzazione del minore e i vizi del consenso alla diffusione del materiale pornografico

(Cass. Pen., SS. UU., 9 febbraio 2022, n. 4616) Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo 

La riforma dell´abuso d´ufficio al vaglio della Consulta: non è irragionevole la "necessità e urgenza" del Decreto Semplificazioni

(C. Cost., 18 gennaio 2022, n. 8) Stralcio a cura di Giulio Baffa

Misure di sicurezza: viola il principio di riserva di legge la disciplina delle REMS

(C. Cost., 27 gennaio 2022, n. 22)Stralcio a cura di Ilaria Romano

Colpa stradale: la responsabilità penale è esclusa se non viene accertato che l'evento realizzato sia la concretizzazione del rischio che la regola cautelare voleva prevenire

(Cass. Pen., Sez. IV, 22 marzo 2022, n. 9709) stralcio a cura di Fabio Coppola 

Sulla configurabilità della c.d. aggravante del “metodo mafioso”

(Cass. Pen., Sez. I, 21 febbraio 2022, n. 6035) Stralcio a cura di Giulio Baffa
nota di Chiara Mattei   La Suprema Corte, I sezione penale, con sentenza n.6053 del 21 febbraio 2022 ha statuito che, onde applicare l’aggravante di cui all’articolo 416-bis c.p., non è necessario che sussista un’associazione e il reo ne sia parte, ma è sufficiente che le modalità in cui la condotta criminosa si manifesta siano proprie del metodo mafioso. È decisivo, dunque, che nella commissione dei reati l’agente si avvalga della forza di intimidazione tipica dell’agire mafioso e dello stato di assoggettamento e di omertà che ne deriva. Il giudizio di legittimità, nella specie, traeva origine da tre distinti gravami proposti da A.F., Ap.Ra. e P.C., condannati in primo grado con sentenza del G.U.P. di Napoli, confermata in grado di appello, per tre capi di imputazione unificati sotto il vincolo della continuazione. Dalle emergenze probatorie, derivanti in via principale da intercettazioni ambientali e telefoniche raccolte nel corso delle indagini preliminari, poteva evincersi che i ricorrenti avevano partecipato in concorso ad una scorreria armata perpetrata da due individui con danneggiamento di alcuni esercizi commerciali, a titolo di rappresaglia nei confronti di un terzo soggetto che in precedenza aveva commesso atti intimidatori a danno di uno dei due esecutori materiali, quest’ultimo identificato nel corso delle indagini in B.A., esponente di un clan camorrista. I reati contestati ai ricorrenti, sulla base del tessuto probatorio e fattuale, consistevano nel concorso aggravato in danneggiamento, detenzione e trasporto di armi, e accensioni ed esplosioni pericolose, realizzati con metodo mafioso. I ricorsi proposti dai tre imputati, in estrema sintesi, censuravano, sotto diversi profili, l’illegittimità della sentenza della Corte di Appello di Napoli del 27 ottobre 2020 per vizi di motivazione e violazioni di legge. I ricorrenti lamentavano l’assenza di un percorso argomentativo che desse conto delle ragioni che imponevano di ritenere la colpevolezza, la sussistenza di responsabilità, nonché la causalità delle condotte assunte dai ricorrenti rispetto alla scorreria armata posta in essere dai due esecutori materiali. I difensori delle parti, sostenevano, nello specifico, che gli apporti materiali forniti dai loro assistiti avessero natura del tutto marginale rispetto all’azione principale, essendo consistiti in atteggiamenti passivi ed estranei alla condotta assunta dagli esecutori, stante il fatto che in origine, l’atto criminoso avrebbe dovuto interessare la sola abitazione della vittima prescelta. La Corte ha, tuttavia, ritenuto inammissibili tutti i suddetti motivi di ricorso. In particolare, nella più parte dei motivi dedotti negli atti di ricorso, variamente argomentando,  le parti lamentavano il vizio del travisamento dell’atto ex art.606 c.p.p., co 1, lett.e), riferendosi nello specifico agli esiti probatori delle intercettazioni acquisite nel giudizio di primo grado. Per tal motivo, il Supremo consesso, prima di procedere ad esaminare separatamente i singoli ricorsi, ha ritenuto di operare una precisazione di carattere ermeneutico, riportando tra l’altro un noto principio di diritto ai sensi del quale se è possibile dedurre con ricorso per Cassazione il vizio di travisamento della prova, non lo è contestare il travisamento del fatto, in caso contrario il giudice di legittimità sarebbe chiamato ad operare una rivalutazione delle emergenze probatorie, dunque a compiere una valutazione di merito, finendo per travalicare i limiti del giudizio di legittimità. Il Collegio ha ricordato che “il controllo di legittimità operato dalla Corte di Cassazione non è funzionale a stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore ricostruzione dei fatti, né deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se tale giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento giurisdizionale”. La sentenza prosegue aggiungendo che gli indizi raccolti attraverso le captazioni telefoniche e ambientali sono idonei a costituire fonte diretta della prova della colpevolezza dell’imputato, senza necessità di ulteriori elementi a sostegno, purché abbiano carattere di gravità, precisione e siano tra loro concordanti. Ne consegue che la rivalutazione e reinterpretazione dell’intero contenuto delle intercettazioni, nel caso di specie richiesta in sede di legittimità dai difensori dei ricorrenti, è inammissibile. Gli Ermellini, ancora in via preliminare, operano una considerazione ermeneutica in ordine al rapporto tra la motivazione della sentenza di primo grado e della sentenza in grado di appello, laddove come nel caso di specie siano coincidenti, richiamando il principio di diritto per cui: “Le sentenze di primo e secondo grado si saldano tra loro e formano un unico complesso motivazionale, qualora i giudici di appello abbiano esaminato le censure proposte dall’appellante con criteri omogenei a quelli usati dal primo giudice e con frequenti riferimenti alle determinazioni ivi prese ed ai fondamentali passaggi logico-giuridici della decisione e, a maggior ragione, quando i motivi di gravame non abbiano ancora riguardato elementi nuovi”. Dunque, in risposta alle censure avanzate dai ricorrenti, il Collegio chiarisce che il percorso argomentativo seguito nella sentenza impugnata è in sintonia con quanto emerso nel corso del procedimento e conforme ai criteri ermeneutici consolidati espressi dalla Corte stessa. Da ultimo, motivo comune agli atti di gravame, e di prevalente interesse, è il vizio di motivazione e violazione di legge in riferimento all’articolo 416-bis. Le censure in questione tacciavano la sentenza impugnata di essere priva di un percorso argomentativo che esplicitasse le motivazioni che imponevano di applicare l’aggravante in questione, atteso che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, sulla base delle emergenze probatorie non era in alcun modo possibile ricondurre le condotte da loro assunte all’operatività e al modus operandi della consorteria camorristica. La Corte, diversamente, ha ritenuto che le circostanze ricostruite attraverso le emergenze probatorie imponessero di ascrivere la rappresaglia armata nel più ampio raggio di azione criminale del clan camorrista nel quale gravitava B., principale esecutore del fatto coadiuvato dai ricorrenti, dichiarando dunque pienamente condivisibili le conclusioni cui erano giunti i giudici della Corte di Appello di Napoli. L’atto criminoso cui i ricorrenti hanno concorso, avente chiare finalità intimidatorie, avveniva in una zona urbana con l’intento di ivi riaffermare il controllo criminale di B, quale esponente di un clan della zona, e si poneva come tentativo plateale di rispondere ad un torto subito, ingenerando anche attraverso  l’esplosione di diversi colpi di arma da fuoco, uno stato di terrore nei cittadini della zona, spinti in tal modo a rifuggire la denuncia del fatto, come dimostrato, dall’assenza di testimonianze ricavate nel corso delle indagini.  Ebbene, dalla descrizione del fatto appare incontrovertibile la sussistenza delle modalità di condotta descritte dall’aggravante di cui all’articolo 416-bis c.p. Il cui scopo è di contrastare quelle forme di criminalità poste in essere da individui in grado di intimidire e coartare la volontà delle vittime, loro assoggettate, proprio a causa del “milieu consortile in cui si muovono, ritenuto idoneo a suscitare paura di rappresaglie tramite complici, affiliati e soggetti contigui”. Il metodo mafioso è riscontrabile laddove, come nel caso in questione, la fattispecie criminosa sia realizzata dall’agente valendosi della forza di intimidazione tipica del vincolo associativo e “della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva”. Dichiarando infondati i motivi di ricorso attinenti l’applicazione dell’art.416-bis c.p. al caso di specie, la Corte di Cassazione ha, infine, aggiunto che la struttura dell’aggravante in parola “non presuppone necessariamente l'esistenza di un'associazione ex art. 416-bis c.p., nè che l'agente ne faccia parte, essendo sufficiente, ai fini della sua configurazione, il ricorso a modalità della condotta che evochino la forza intimidatrice tipica dell'agire mafioso, certamente riscontrabile nel caso in esame”. La motivazione si conclude con la precisazione che: “come affermato da questa Corte fin da epoca risalente, la ratio della disposizione "di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 non è soltanto quella di punire con pena più grave coloro che commettono reati utilizzando metodi mafiosi o con il fine di agevolare le associazioni mafiose, ma essenzialmente quella di contrastare in maniera più decisa, stante la loro maggiore pericolosità e determinazione criminosa, l'atteggiamento di coloro che, siano essi partecipi o meno in reati associativi, si comportino da mafiosi, oppure ostentino in maniera evidente e provocatoria una condotta idonea ad esercitare sui soggetti passivi, quella particolare coartazione o quella conseguente intimidazione, propria delle organizzazioni della specie considerata" (Sez. 6, n. 49090 del 19/02/1998, Primasso, Rv 210405-01)”.

Le Sezioni Unite si pronunciano sul mancato versamento del PREU: è peculato

(Cass. Pen., SS.UU., 16 febbraio 2021, n. 6087)   Stralcio a cura di Giuliana Costanzo

La responsabilità del contribuente in caso di delega di funzioni a un professionista di fiducia

(Cass. Pen., Sez. III, 11 febbraio 2022, n. 4973) Stralcio a cura di Giovanni de Bernardo
nota di Adriana Arcari      La vicenda, da cui la pronuncia della Corte di Cassazione trae origine, riguarda un caso di omessa dichiarazione, con conseguente evasione di imposta per oltre € 100.000,00, dunque, ben al di sopra della soglia di punibilità prevista dall’art. 5 d. lgs. 74/2000, fissata in € 50.000,00. Il ricorrente in Cassazione, condannato in primo grado, con sentenza confermata dalla Corte di Appello di Torino, alla pena di un anno e sei mesi di reclusione, oltre alle pene accessorie e alla confisca della somma costituente profitto del reato, adiva il Supremo Collegio lamentando, tra i motivi di doglianza, il vizio di violazione di legge circa l'erronea valutazione sulla sussistenza del dolo generico. Nel caso di specie, a dire del ricorrente, non era stato integrato l’elemento soggettivo richiesto dalla fattispecie incriminatrice, in virtù del fatto che, per la presentazione della dichiarazione, era stata conferita delega ad un professionista di fiducia. Tale circostanza, già sottolineata nei precedenti gradi dinanzi ai Giudici di merito, era risultata non adeguatamente valutata. Gli Ermellini, esaminata la questione postagli al vaglio, hanno rigettato il ricorso ritenuto inammissibile per genericità, nonché manifestamente infondato. In particolare, la Suprema Corte, richiamando la costante giurisprudenza[1], ha affermato che: “La prova del dolo specifico di evasione, nel delitto di omessa dichiarazione (art. 5, D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74), può essere desunta dall'entità del superamento della soglia di punibilità vigente, unitamente alla piena consapevolezza, da parte del soggetto obbligato, dell'esatto ammontare dell'imposta dovuta”. In riferimento alle possibili implicazioni, in termini di responsabilità penale del contribuente conseguenti al conferimento di una delega per la presentazione della dichiarazione ad un professionista, i giudici di legittimità, aderendo al consolidato indirizzo giurisprudenziale[2], hanno evidenziato come l’obbligo dichiarativo avrebbe natura personale, in quanto incombente direttamente sul contribuente e, in caso di persone giuridiche, su chi ne abbia la legale rappresentanza, tenuto a sottoscrivere la dichiarazione a pena di nullità (art. 1, co. 4, d.P.R. 322/1998). La facoltà, riconosciuta al contribuente dall’art. 3, co. 3 e 3-bis, d.P.R. 322/1998, di avvalersi di persone incaricate della materiale predisposizione e trasmissione della dichiarazione, non è circostanza idonea a trasferire in capo a tali soggetti l’obbligo dichiarativo, il quale, infatti, permane a carico del contribuente. Dal principio della personalità dell’obbligo tributario, argomenta la Corte, “consegue che il solo fatto di aver affidato ad un professionista, già incaricato della tenuta della contabilità, il compito di predisporre e trasmettere la dichiarazione dei redditi, non è circostanza che giustifichi di per sé la violazione dell'obbligo o possa escludere la consapevolezza della inutile scadenza del termine”. Solo la forza maggiore potrebbe giustificare tale omissione, tenuto conto, ai fini della valutazione della sua sussistenza, che il reato di omessa dichiarazione si consuma, ai sensi dell’art. 5, co. 2, d. lgs. 74/2000, decorsi novanta giorni dalla scadenza del termine per l’adempimento dell’obbligo. In tema di omessa dichiarazione, l’obbligo dichiarativo non è delegabile, infatti, trattasi di reato omissivo proprio, essendo soggetti attivi solo coloro che sono obbligati alla presentazione della dichiarazione individuata dalla norma penale. Qualora si ammetta il trasferimento del contenuto dell’obbligo in capo al delegato, si “finirebbe per modificare l'obbligo originariamente previsto per il delegante in mera attività di controllo sull'adempimento da parte del soggetto delegato”. La Corte, inoltre, chiarisce come la natura personale dell’obbligo dichiarativo non ammetta “sostituti ed equipollenti”, essendo lo stesso imposto per rispondere a una speciale finalità di diritto tributario, quale quella di colpire il complesso dei redditi tassabili. Il conferimento dell’incarico a un professionista non è, dunque, circostanza idonea ad adempiere l’obbligo fiscale, in quanto ne deriverebbe una estrema facilità di evasione. La personalità dell’obbligo dichiarativo non esime dall’indagare la natura del coefficiente psichico di cui l’agente risulta investito. Infatti, ha precisato la Corte, attesa la struttura dolosa del reato di omessa dichiarazione, va esclusa la responsabilità penale del contribuente laddove l’inadempimento del dovere tributario derivi da mera negligente inerzia, da semplice imperizia o, come può tipicamente avvenire in caso di delega a un professionista, da culpa in vigilando. Richiamando precedenti pronunce, gli Ermellini affermano che “la prova del dolo specifico di evasione non deriva dalla semplice violazione dell'obbligo dichiarativo né da una "culpa in vigilando" sull'operato del professionista che trasformerebbe il rimprovero per l'atteggiamento antidoveroso da doloso in colposo, ma dalla ricorrenza di elementi fattuali dimostrativi che il soggetto obbligato ha consapevolmente preordinato l'omessa dichiarazione all'evasione dell'imposta per quantità superiori alla soglia di rilevanza penale”. Concludendo, nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha ritenuto che i giudici di merito abbiano correttamente individuato delle circostanze concrete ed idonee a provare la sussistenza del dolo in capo al ricorrente. In particolare, in sede di appello, era stato evidenziato come il ricorrente “non fosse stato vittima di un errore professionale da parte del proprio commercialista, per una serie di concrete ragioni (il commercialista presentava la denuncia di sinistro all'assicurazione professionale due anni dopo rispetto alla scadenza del termine per la presentazione della dichiarazione e in coincidenza con l'esecuzione del sequestro preventivo disposto dal GIP; il ometteva di presentare anche la propria dichiarazione dei redditi per l'anno 2014; il tentativo di dedurre costi non più inerenti all'attività esercitata, con riferimento ai punti vendita oggetto di cessione di ramo di azienda cui, tuttavia, non seguiva la dichiarazione di cessazione di attività; l'omissione della dichiarazione IVA ed IRAP anche per l'anno 2015, successivo a quello in contestazione)”. Pertanto, secondo il giudizio della Suprema Corte, “a rafforzare il convincimento dei giudici di appello circa la responsabilità del ricorrente, nonché della sua volontà di non presentare la dichiarazione al fine di evadere le imposte, milita, come si legge in sentenza, la circostanza, desunta dal comportamento successivo del reo, desumibile dal mancato pagamento delle imposte dovute e non dichiarate non solo per l'anno in contestazione, ma anche per l'anno 2015”.   [1] Ex multis Cass. pen., Sez. III, 19 gennaio 2016, n. 18936 [2] Cass. pen., Sez. III, 10 marzo 2020, n. 9417

Lo screenshot, per mezzo di malware, dei prospetti contabili in file Excel non costituisce perquisizione informatica ai sensi dell´art. 274, comma 1-bis, c.p.p.

(Cass. Pen., Sez. I, 1 febbraio 2022, n. 3591) stralcio a cura di Giulio Baffa

La violazione dell´art. 97 Cost. continua a integrare la condotta di abuso d´ufficio (art. 323 c.p.)

(Cass. Pen., Sez. I, 18 gennaio 2022, n. 2080) stralcio a cura di Fabio Coppola

Le Sezioni Unite sulla confisca allargata ex art. 240 bis c.p. in fase esecutiva: quali limiti temporali?

(Cass. Pen., SS.UU., 15 luglio 2021, n. 27421) stralcio a cura di Pamela D'Oria 
nota di Libera Noel   Lo scorrere del tempo rappresenta un limite al quale doverosamente ciascuno soccombe. Il tempo che passa, tuttavia, non sradica le radici poste dalle nostre azioni e rende pertanto ancor più persistente lo stretto collegamento tra azione e reazione. Ad ogni azione, infatti, cui, come nel caso di specie, consegue il compimento di un reato segue una reazione, consistente, talvolta, nell’applicazione di misure di sicurezza volte a dirimere e contrastare la reiterazione di un reato che, in punto di pericolosità sociale, necessita di essere prevenuta. È, dunque, sulla base di tali prime considerazioni che si impone la pronuncia resa a Sezioni Unite dalla Corte Suprema di Cassazione in tema di confisca allargata, originariamente prevista dall’art. 12 sexies del d.l. 306/1992, conv. dalla l. 356/1992, e successivamente confluita nell’art. 240 bis c.p., a seguito dell’introduzione del principio di riserva di codice ad opera della l. n. 103/2017 ed attuato dal d.lgs. n. 21/2018. Il Supremo Consesso fu chiamato a pronunciarsi avverso un provvedimento del 6/12/2016 emesso dal Giudice dell’esecuzione che aveva disposto il sequestro preventivo ex art. 12 sexies d.l. cit., di beni di proprietà e nella disponibilità dell’imputato C., condannato ex art. 73 d.P.R. 309/90. Il provvedimento de quo evidenziava come fosse precaria la condizione economica del condannato a ragione della percezione di redditi in sé modesti e insufficienti a garantire il tenore di vita e il mantenimento di un nucleo familiare composto da cinque persone nonché l'acquisto dei beni confiscati. Tuttavia, sebbene le doglianze mosse dal ricorrente concernessero anche questioni processuali del tutto superate, il contrasto giurisprudenziale per il quale si è reso necessario l’intervento delle SS.UU. ha avuto origine dalla lamentata violazione dell’art. 12 sexies della l. n. 306/92, in relazione alla data ultima di riferimento per disporre la confisca per sproporzione. Più nello specifico, la Corte di appello non avrebbe rispettato il dato letterale della disposizione di legge che avrebbe fatto riferimento alla condanna per il reato presupposto e non alla data della sua irrevocabilità, sicché l'intervento del giudice dell'esecuzione avrebbe recuperato soltanto una potestà obbligatoria non esercitata in sede di cognizione ma sottoposta alle medesime condizioni. Seguendo questo criterio, non avrebbero dovuto essere confiscate tutte le utilità acquisite dopo il 17/5/2011 - data di pronuncia della condanna emessa dal Tribunale di Milano per il reato "spia" di cui all’art. 73 d.P.R. cit.- senza che nessuna modificazione peggiorativa, in grado di influenzare la confisca, fosse intervenuta nei gradi successivi. Orbene, il fulcro cruciale della questione riguardò dunque l’esatta individuazione del limite temporale delle acquisizioni patrimoniali rilevanti ai fini dell’applicazione della confisca de qua. Un primo indirizzo interpretativo, seguito anche da parte della dottrina, riteneva che fossero confiscabili soltanto i beni esistenti al momento della pronuncia della sentenza di condanna per il reato presupposto, salvo che ulteriori valori ed utilità, pervenuti al condannato in epoca successiva, avessero costituito il reimpiego di risorse finanziarie già disponibili in precedenza; si riteneva che ammettere l'ablazione di beni acquistati dal reo dopo la sentenza di condanna avrebbe significato negare ogni distinzione fra confisca obbligatoria e confisca di prevenzione nonché riconoscere la possibilità di monitorare il patrimonio del reo attraverso indagini patrimoniali, condotte in fase di esecuzione senza limiti temporali. Un secondo orientamento, al contrario, assumeva che la confisca atipica potesse aggredire, in sede esecutiva, anche beni pervenuti nel patrimonio del condannato fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna per il reato presupposto. Il Supremo Consesso, chiamato dunque a pronunciarsi, decise di aderire al primo orientamento, spiegando in primo luogo cosa fosse la confisca in casi particolari; essa, definita “atipica”, “allargata” ovvero “estesa”, costituirebbe una peculiare misura di sicurezza posto che non colpisce il prezzo, il prodotto o il profitto del reato per il quale sia stata pronunciata condanna bensì beni del reo che, al momento del loro acquisto, siano ingiustificabili e di valore sproporzionato al reddito dichiarato o all'attività svolta dal soggetto. Si presume, in tali casi, un illecito accumulo di ricchezza e, dunque, la conseguente accertata responsabilità per i reati di cui all’art. 240 bis c.p. rappresenterebbe una “spia”, un indice presuntivo della commissione di altre illecite attività; tuttavia,“la relazione tra "reato-spia" ed elemento patrimoniale non è espressa dal legislatore in termini di produzione causale del secondo ad opera del primo, né di proporzione di valore tra i due elementi, ragione per la quale anche la collocazione temporale dell'incremento della ricchezza del condannato di per sé non assume rilievo quale criterio di selezione dei beni confiscabili”. In altri termini, come osservato in dottrina, la confiscabilità dei singoli beni non sarebbe esclusa per il fatto che gli stessi siano stati acquisiti in data anteriore o posteriore al reato e di conseguenza l’applicazione della misura de qua troverebbe la sua naturale collocazione nell’ambito del giudizio di cognizione e della pronuncia giudiziale che la definisce; ciò posto, è la previsione di tale imprescindibile condizione a dare ragione del fatto che il processo di cognizione – e non certo la fase esecutiva - costituirebbe la sede naturale ed ordinaria per imporre la confisca, unitamente alle altre statuizioni penali, in un unico contesto deliberativo. Ed invero, “la "destinazione funzionale" della sentenza che deve contenere la decisione anche sulla confisca trova conferma nell'impossibilità di provvedervi in sede esecutiva, quando la relativa domanda sia stata già respinta dal giudice della cognizione, o di revocarla, se disposta in quella sede”. L'unica eccezione sarebbe ravvisabile nei riguardi del terzo non partecipe al processo già definito ed ammesso a proporre incidente di esecuzione per ottenere la revoca della misura. A tali conclusioni si giunge avallando, peraltro, l’argomento proposto dall’ordinanza della Corte Costituzionale n. 18/1996 nonché condividendo l’assunto secondo cui adottare la confisca in sede esecutiva comporterebbe ingiustificate disparità di trattamento tra soggetti che, seppur chiamati a rispondere dello stesso “reato-spia” subirebbero la privazione dei loro beni in maggior o minor pregiudizio a seconda che la confisca sia adottata in sede di cognizione ovvero in sede esecutiva. Ricorrendo a tali condizioni una violazione dell’art. 3 Cost. posto che, secondo taluni, “in modo illogico e privo di valida giustificazione” tutto “determinerebbe un differente trattamento di situazioni eguali”, parte della dottrina e la stessa giurisprudenza ora in commento hanno tuttavia osservato che l’assenza di un collegamento cronologico tra l’ingresso nel patrimonio del soggetto di una ricchezza sproporzionata ed ingiustificata ab origine e l’attività criminosa consentirebbe l’applicazione illimitata della misura ablativa, in tal modo pregiudicandosi i diritti di proprietà e di iniziativa economica del destinatario, rendendogli oltremodo impossibile provare, al contrario, la natura lecita di detta provenienza. Le Sezioni Unite ritengono pertanto doveroso individuare un punto di equilibrio tra il sacrificio dei predetti principi costituzionali e la finalità di contrasto alla criminalità lucrogenetica, rievocando ed applicando il già noto principio dellaragionevolezza temporale secondo cui “il momento di acquisto del bene non deve essere talmente lontano dall'epoca di realizzazione del "reato- spia" da determinare l'irragionevolezza della presunzione di derivazione da una attività illecita, sia pure diversa e complementare rispetto a quella giudicata” (ex multis, Sez. 1, n. 41100 del 16/04/2014, Persichella, Rv. 260529). Il criterio della ragionevolezza temporale, dunque, impedirebbe l’abnorme dilatazione della sfera di operatività dell’istituto della confisca allargata ed il monitoraggio patrimoniale della vita del soggetto e sarebbe correttamente applicato allorché si tenga conto delle caratteristiche della singola vicenda concreta e, conseguentemente, del grado di pericolosità sociale che il fatto rileva (così Corte Cost., sent. n. 33 del 2018). Ritiene inoltre il Supremo Consesso che la ragionevolezza temporale, oltre ad aver assunto pregio anche a livello internazionale, debba essere applicato anche alle situazioni in cui l’acquisizione patrimoniale si collochi in un momento successivo alla perpetrazione del reato spia e l’intervento ablatorio sia richiesto al giudice dell’esecuzione; pertanto, deve ritenersi anche ormai superato il principio di diritto enunciato dalla SS.UU. Montella del 2004 per il quale sarebbe indifferente il momento in cui il bene da confiscare entri nel patrimonio del soggetto ampliando l'area della confiscabilità. Al contrario, ferma restando la natura non pertinenziale della relazione tra cosa e reato e l'assenza del nesso di derivazione della prima dal secondo, vanno ritenuti confiscabili anche gli elementi patrimoniali acquisiti dopo la perpetrazione del reato, purché non distaccati da questo da un lungo lasso temporale che renda irragionevole l’ablazione e, comunque, non successivi alla pronuncia della sentenza di condanna o di patteggiamento dovendosi intendere per sentenza di condanna quella emessa dal giudice di primo grado - se nei successivi sia confermata o riformata soltanto in punto di pena – o quella in grado di appello o di rinvio in ipotesi di riforma di una precedente pronuncia assolutoria. Alla luce di quanto finora dedotto, le Sezioni Unite dunque formularono il seguente principio di diritto: "Il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di confisca ex art. 240 bis c.p., esercitando gli stessi poteri che, in ordine alla detta misura di sicurezza atipica, sono propri del giudice della cognizione, può disporla, fermo restando il criterio di "ragionevolezza temporale", in ordine ai beni che sono entrati nella disponibilità del condannato fino al momento della pronuncia della sentenza per il c.d. "reato-spia", salva comunque la possibilità di confisca di beni acquistati anche in epoca posteriore alla sentenza, ma con risorse finanziarie possedute prima".  

Scommettiamo che ...? Il peculato del gestore di apparecchi di gioco che non versa i proventi del gioco, anche per la parte destinata al pagamento del PREU

(Cass. Pen., SS.UU., 16 febbraio 2021, n. 6087)    stralcio a cura di Giovanni de Bernardo

L´amministratore riceve soldi dai condomini e omette di versare i dovuti pagamenti? È appropriazione indebita

(Cass. Pen., Sez. II, 14 dicembre 2021, n. 45902) stralcio a cura di Ilaria Romano

Ergastolo ostativo e benefici penitenziari: la parola al legislatore

(C. Cost., 11 maggio 2021, ord. n. 97) stralcio a cura di Giuliana Costanzo 
nota di Francesco Martin    Con l’espressione ergastolo ostativo si intende il particolare tipo di regime penitenziario, previsto dall’art. 4-bis O.P., che esclude dall’applicabilità dei benefici penitenziari (liberazione condizionale, lavoro all’esterno, permessi premio, semilibertà) gli autori di reati di particolare gravità e allarme sociale, che non abbiano collaborato con la giustizia, ovvero nel caso di accertata impossibilità o inesigibilità della stessa.   Accade dunque che la pena, in queste ipotesi, venga scontata interamente in regime detentivo intramurario, divenendo quindi perpetua, senza considerare l’eventuale ravvedimento del reo e trasformando l’ergastolo in un vero e proprio fine pena mai. Questo sistema si fonda su una presunzione assoluta di pericolosità sociale del detenuto, in conseguenza della tipologia e gravità del reato commesso, che sottrae totalmente al giudice il potere di valutare caso per caso l’accesso ai benefici penitenziari, in considerazione dell’entità della pena inflitta, della personalità del soggetto e della progressione trattamentale.   L’ergastolo ostativo è quindi la forma più estrema e grave prevista dall’ordinamento; i soggetti sottoposti a tale regime, infatti, sono assoggettati al trattamento differenziato di cui agli artt. 4-bis e 41-bis O.P. che prevede limitazioni ulteriori e più stringenti rispetto al regime detentivo ordinario.   A livello comunitario, la Corte EDU, con la pronuncia Marcello Viola c. Italia del 13 giugno 2019, ha rilevato una violazione della dignità umana, costituzionalmente garantita, in quanto una pena in cui è impossibile ogni ideazione o illusione di liberazione futura si traduce in un trattamento inumano del detenuto. La CEDU ha quindi esortato l’Italia a modificare la disciplina che regola il carcere a vita ed in particolare lo sbarramento automatico ai benefici penitenziari per mancata collaborazione con la giustizia, poiché viola il diritto del detenuto a non esser sottoposto a trattamenti inumani e degradanti.   A seguito di tale decisione, la Corte costituzionale si è espressa con la sentenza n. 253 del 23 ottobre 2019 rilevando che, a seconda della scelta compiuta dal soggetto, vi è un aggravio del trattamento carcerario del condannato non collaborante, rispetto a quello previsto per i detenuti per reati non ostativi, oppure, al contrario, un’agevolazione data dalla collaborazione, in palese violazione degli artt. 3 e 27 Cost.   Recentemente la Consulta è ritornata sulla questione con l’ordinanza n. 97 dell’11 maggio 2021.   Il giudice delle leggi ha infatti esaminato le questioni di legittimità, sollevate dalla Suprema Corte di Cassazione, in merito al regime applicabile ai condannati alla pena dell’ergastolo per reati di associazione mafiosa che abbiano scelto di non collaborare con la giustizia e che chiedano l’accesso alla liberazione condizionale, rilevando come la vigente normativa dell’ergastolo ostativo precluda in modo assoluto la possibilità di avanzare istanze per la concessione di misure alternative (anche solo ipoteticamente), a coloro che non abbiano utilmente collaborato con la giustizia, al netto di qualsivoglia valutazione che tenga conto di un sicuro ed evidente ravvedimento e sulla scorta di una presunzione che non lascia spazio a contestazioni.   La Corte evidenzia infatti che: “Anche nel presente caso, ed anzi in questo a maggior ragione, la presunzione di pericolosità sociale del condannato all’ergastolo che non collabora, per quanto non più assoluta, può risultare superabile non certo in virtù della sola regolare condotta carceraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, e nemmeno in ragione di una soltanto dichiarata dissociazione. A fortiori, per l’accesso alla liberazione condizionale di un ergastolano (non collaborante) per delitti collegati alla criminalità organizzata, e per la connessa valutazione del suo sicuro ravvedimento, sarà quindi necessaria l’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi, tali da escludere, sia l’attualità di suoi collegamenti con la criminalità organizzata, sia il rischio del loro futuro ripristino”. Orbene l’ergastolo ostativo incarna la vera a propria pena perpetua ed immutabile, la cui fine coincide con la morte del reo. Tale declinazione, così come rilevato dalla Consulta, nasce come risposta al proliferarsi di organizzazioni criminali associate; ed infatti la previsione di cui all’art. 58-ter O.P., che concerne la collaborazione con la giustizia, rappresenterebbe la probatio diabolica dell’estraneità del condannato dal mondo della criminalità organizzata[1]. La sua assenza comporta, di conseguenza, il rigetto della concessione dei benefici penitenziari.   Nella sentenza in commento tuttavia la Corte costituzionale, su tale questione, rileva che: “Come si è detto, la mancata collaborazione, se non può essere condizione ostativa assoluta, è comunque non irragionevole fondamento di una presunzione di pericolosità specifica. Appartiene perciò alla discrezionalità legislativa, e non già a questa Corte, decidere quali ulteriori scelte risultino opportune per distinguere la condizione di un tale condannato alla pena perpetua rispetto a quella degli altri ergastolani, a integrazione della valutazione sul suo sicuro ravvedimento ex art. 176 cod. pen.: scelte fra le quali potrebbe, ad esempio, annoverarsi la emersione delle specifiche ragioni della mancata collaborazione, ovvero l’introduzione di prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione. Si tratta qui di tipiche scelte di politica criminale, destinate a fronteggiare la perdurante presunzione di pericolosità ma non costituzionalmente vincolate nei contenuti, e che eccedono perciò i poteri di questa Corte. Come detto, esse pertengono, nel quomodo, alla discrezionalità legislativa, e possono accompagnare l’eliminazione della collaborazione quale unico strumento per accedere alla liberazione condizionale”.   La Consulta ritiene quindi che una pena che nega completamente una seconda possibilità al reo, difficilmente potrà garantire l’esistenza dignitosa del condannato: si rende quindi necessario un intervento del legislatore che tenga conto di quanto evidenziato dalla Corte costituzionale, dalla Corte di Strasburgo e dalle garanzie sancite agli artt. 3 e 27 Cost. ed all’art. 3 CEDU.   Appare infatti evidente che la finalità rieducativa della pena, principio cardine del nostro ordinamento in materia di esecuzione penitenziaria, risulta disatteso nel momento in cui si impedisce ad un soggetto di poter usufruire di tutti quegli istituti che il legislatore ha predisposto per consentire ai condannati di reinserirsi nel tessuto sociale. La questione, volendo ampliare la visuale, concerne non solo aspetti prettamente giuridici, ma anche profili psicologici e sociali; se difatti un soggetto è ben conscio che la fine della pena da espiare coinciderà con la sua morte, non avrà alcuno stimolo o interesse nel migliorare la propria situazione, ovvero di effettuare percorsi rieducativi. Al contrario, potrà eventualmente porre in essere successivi delitti, sapendo già di essere sottoposto alla forma di detenzione più grave che il nostro ordinamento prevede.   La Corte ha quindi deciso di fornire uno stimolo al legislatore, rinviando l’udienza al 10 maggio 2022, nella speranza che lo stesso provveda con una modifica normativa. Questo sulla base del fatto che: “La normativa risultante da una pronuncia di accoglimento delle questioni, conchiusa nei termini proposti dal giudice a quo, darebbe vita a un sistema penitenziario caratterizzato, a sua volta, da tratti di incoerenza. In esso, i condannati per i reati di cui all’art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., pur se non collaborino utilmente con la giustizia, possono attualmente essere valutati al fine di ottenere uno o più permessi premio (in virtù, come appena ricordato, della sentenza n. 253 del 2019). All’esito di una pronuncia di accoglimento delle odierne questioni – alla fine della pena e perciò del loro percorso penitenziario – i condannati (non collaboranti) potrebbero accedere (anche) al procedimento di ammissione alla liberazione condizionale: ma resterebbe loro inibito l’accesso alle altre misure alternative – lavoro all’esterno e semilibertà – cioè proprio alle misure che invece normalmente segnano, in progressione dopo i permessi premio, l’avvio verso il recupero della libertà. Un accoglimento immediato delle questioni proposte, in definitiva, comporterebbe effetti disarmonici sulla complessiva disciplina in esame”.   Proprio recentemente la Camera dei deputati ha approvato il testo, risultante dall’unificazione dei d.l. 1951, 3106, 3184 e 3315, di modifica della disciplina dell’ergastolo ostativo (e non solo), ora trasmesso per l’approvazione definitiva al Senato.   In conclusione, così come evidenziato da autorevole dottrina[2], una eventuale pronuncia di accoglimento da parte della Corte costituzionale non significherebbe un “liberi tutti”, ma anzi rappresenterebbe la strada da percorrere al fine di applicare correttamente ed equamente i principi costituzionali in tema di pena e di esecuzione penale, incidendo anche sul modus operandi della Magistratura di Sorveglianza, chiamata a valutare il singolo percorso umano e detentivo senza che tale decisione sia influenzata dai contegni precedentemente serbati (anche in sede processuale), dagli ambienti di provenienza e dalla mancata collaborazione con l’autorità giudiziaria, che ben potrebbe risiedere in timori legittimi e non invece in esplicazioni dell’attuale appartenenza a contesti criminogeni.   [1] S. Ciaffone, “Ergastolo ostativo”: verso il superamento di una pena disumana e degradante sulla scia garantista della Corte Costituzionale. Un anno di tempo al legislatore per adeguare l’istituto ai principi costituzionali e comunitari, in Giur. Pen., n. 5, 2021. [2] E. Dolcini, L’ordinanza della Corte costituzionale n. 97 del 2021: eufonie, dissonanze, prospettive inquietanti, in Sist.Pen., 25.05.2021.

Se e quando il fatto commesso “in tempo di notte” possa integrare l´aggravante della “minorata difesa”. Il recente intervento delle Sezioni Unite

(Cass. Pen., SS.UU., 8 novembre 2021, n. 40275) stralcio a cura di Giulio Baffa 
nota di Jessica Bianchin   La pronuncia trae origine dalla Sentenza della Cassazione Penale, a Sezioni Unite, del 8 novembre 2021 n. 40275, che si è trovata a risolvere il quesito se la commissione del fatto in tempo di notte configuri, di per sé, la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all’art 61 comma 1 n. 5 del c.p.. I fatti oggetto della pronuncia riguardavano la commissione di un furto pluriaggravato, di cui all’art. 625 c 1 n. 5 e 7, avvenuto durante le ore notturne, avente ad oggetto 17 bancali di legno, i quali giacevano nel piazzale videosorvegliato di una ditta di dolci. Il motivo di ricorso è rappresentato dalla circostanza per cui il “fatto avvenuto di notte” non è stato tenuto in considerazione dai giudici di merito, e non ritenuto una circostanza aggravante. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale la commissione del reato “in tempo di notte” integrava gli estremi solo della circostanza aggravante della minorata difesa (Cass. Pen. n. 2916/ 2019). Altre pronunce, invece, sancivano che la commissione del reato durante le ore notturne non costituisse di per sé elemento determinante ai fini dell’integrazione della circostanza di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p., la quale si configurerebbe soltanto quando con essa concorrano altre circostanze idonee a menomare, in concreto, la capacità pubblica e la minorata difesa della vittima. Dunque, in tale prospettiva, la commissione del reato durante la notte andrebbe a determinare un aggravamento della pena soltanto quando, insieme con essa, concorrano ulteriori circostanze fattuali anche di natura diversa (Cass. Pen. n. 9569/ 2021 e 20327/ 2021).  Secondo un pacifico orientamento, però, ai fini dell’integrazione della circostanza oggetto d’esame, occorre che la commissione del reato “in tempo di notte” vada concretamente ad agevolarne la sua realizzazione, rendendo la pubblica o privata difesa concretamente ostacolata. Dunque, l’elemento richiesto per l’applicazione della circostanza aggravante di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p., il quale deve essere valutato ex ante tenendo conto delle circostanze fattuali, è che vi sia un reale disvalore tra la condotta dell’agente e quella della vittima, e che la commissione dell’illecito penale vada ad agevolare ulteriormente il reo ai fini di perfezionare il reato. Sulla base di questo orientamento le Sezioni Unite hanno sancito che ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa”, di cui all’art 61 comma 1 n. 5 del c.p., “le circostanza di tempo”, luogo o persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolarne la difesa, “devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatti atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità, oggetto di profittamento, in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato”. Pertanto, la Corte ha stabilito che del reato “in tempo di notte” può configurare la circostanza aggravata di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p. “sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanza ulteriori, di natura diverse, idonee a neutralizzare il precitato effetto”.

Sulla legittimità costituzionale della c.d. Legge Severino in materia di sospensione automatica dalla carica “pubblica” per i condannati in via non definitiva

(C. Cost., 11 marzo 2021, n. 35) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di Martina Durante Con la sentenza in epigrafe la Corte costituzionale è stata chiamata a vagliare la legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lettera a) della legge 235/2012 (cd. Legge Severino). La suddetta disposizione prevede la sospensione da varie cariche inerenti all’amministrazione regionale per coloro che hanno riportato una condanna non definitiva per uno dei reati indicati dalla stessa legge. La controversia oggetto del processo principale riguarda il ricorso operato da un consigliere regionale avverso il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri che ne ha disposto la sospensione dalla carica, data la condanna per falsità ideologica e peculato, al fine di chiederne la disapplicazione previa rimessione degli atti alla Consulta per la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 8 della Legge Severino. Il Tribunale di Genova ha reputato rilevanti e non manifestamente infondate due delle questioni di illegittimità proposte dal ricorrente. La prima questione si fonda sulla presunta violazione degli artt. 117 e 122 Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione: l’assunto è che l’art. 8 della Legge Severino, disciplinando la sospensione di diritto a seguito di condanna non definitiva anche nei confronti dei consiglieri regionali, invaderebbe la sfera delle competenze legislative delle Regioni. Sul punto, il Tribunale di Genova, pur riconducendo la disciplina di incandidabilità, sospensione e decadenza dalla carica elettiva alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza che l’art. 117, comma 2, lettera h) Costituzione riconduce alla sfera di competenze statali, ritiene che la disposizione censurata incida in modo gravoso sul vertice politico e quindi avrebbe dovuto essere adottata in seguito ad una consultazione con le Regioni. La seconda questione invece si fonda sulla presunta violazione dell’art. 3 del Protocollo addizionale alla CEDU: l’art. 8 della Legge Severino violerebbe i principi ivi riposti dato che prevede una deliberazione bilanciata, individualizzata e giudiziaria di ogni forma di perdita dell’elettorato. Nello specifico, mancherebbe un vaglio di proporzionalità tra i fatti oggetto della condanna e la sospensione dalla carica, quindi, opererebbe un mero automatismo che non considera la connessione tra i fatti e la carica esercitata. La norma risulterebbe insensibile rispetto alla gravità del fatto e opererebbe sulla base di una presunzione assoluta di pericolosità. Ciò risulterebbe contrastante con i principi della CEDU, la quale prevede all’art. 3 del Protocollo addizionale il diritto fondamentale di elettorato passivo e attivo per cui un’eventuale limitazione dovrebbe essere conseguenza di un procedimento individualizzato in cui si pone in collegamento il fatto commesso e la carica rivestita. La Consulta reputa entrambe le questioni non fondate. Per quanto riguarda la prima questione, il giudice a quo evocava la sentenza 251/2016 con cui la Consulta aveva affermato che sebbene la leale collaborazione non si imponga sul processo legislativo, sorge comunque la necessità dell’intesa Stato-Regioni ove il legislatore si accinga a riformare istituti che incidono su competenze inestricabilmente connesse. Tuttavia, l’ordinanza di rimessione era sprovvista della verifica dell’effettiva incidenza della disposizione su ambiti in cui concorrono competenze statali e regionali legate che non sia risolvibile con l’applicazione del criterio di prevalenza di una materia sulle altre: in una tale ipotesi non sarebbe costituzionalmente illegittimo l’intervento del legislatore statale, sempre se agisce in ossequio del principio di leale collaborazione che deve permeare i rapporti tra Stato e autonomie e che può ritenersi attuato tramite la previsione di un’intesa. Inoltre, la Corte ha ricondotto a più riprese il tema dell’incandidabilità, decadenza e sospensione dalla carica alla materia dell’ordine pubblico e della sicurezza che risulta essere di competenza statale e presenta un carattere prevalente anche quando interferisce con la competenza regionale. Per quanto riguarda la seconda questione la Corte riprende la giurisprudenza comunitaria che, a più riprese, ha affermato che la disposizione dell’art. 3 del Protocollo addizionale alla CEDU va interpretata nel senso di garanzia dei diritti soggettivi, quindi, anche del diritto di voto e del diritto di presentarsi alle elezioni. Tuttavia, questi ultimi costituiscono diritti non assoluti che possono, quindi, essere oggetto di limitazioni implicite: gli Stati contraenti hanno facoltà di introdurre misure restrittive di tali diritti “purché nelle particolari circostanze del caso concreto sia dimostrata la compatibilità del fine perseguito con il principio del primato della legge e con gli obiettivi generali della Convenzione”. Data la loro natura di diritto non assoluto la Corte, al fine di vagliare la compatibilità tra eventuali limitazioni e la CEDU si serve di criteri particolari per cui esse non devono violarne la sostanza, privarli di effettività, devono perseguire un fine legittimo e non devono essere sproporzionate.
Inoltre, la Consulta riprende una decisione della Corte EDU del 2012 che ha consolidato l’orientamento secondo cui il legislatore statale ha facoltà di determinare nel dettaglio lo scopo e le condizioni di una misura restrittiva e che sia lasciato ai giudici il solo compito di verificare se un determinato soggetto appartenga o meno alla categoria contemplata nella limitazione, escludendo dunque apprezzamenti giurisdizionali sulla proporzionalità della singola misura. Va inoltre, esclusa la violazione dell’art. 3 del Protocollo addizionale alla CEDU per la mancanza di un collegamento tra la sospensione e il reato commesso. Secondo l’orientamento cristallizzato della stessa Corte l’incandidabilità, la decadenza e la sospensione sono mere conseguenze del venir meno di un requisito soggettivo per l’accesso alle cariche: la sospensione risponde ad esigenze proprie della pubblica amministrazione e avendo natura provvisoria è una misura cautelare. Il legislatore del 2012, che ha introdotto tali misure nei confronti di un condannato, voleva assicurare quegli interessi tutelati dagli artt. 97, comma 2 e 54, comma 2 Costituzione che impongono l’organizzazione dei pubblici uffici col fine del buon andamento e dell’imparzialità, nonché il dovere di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina ed onore. Data la ratio legis non vi è un contrasto con il principio di proporzionalità, anzi vi è stato un ragionevole bilanciamento tra gli interessi. Può osservarsi, in conclusione, come anche in questa sede la Legge Severino abbia superato il vaglio di costituzionalità. La Corte ha confermato come la disciplina sull’incandidabilità, decadenza e sospensione rientri nella materia dell’ordine pubblico e sicurezza non lasciando alcun margine di competenza al legislatore regionale. Inoltre, è stato escluso che gli automatismi dell’art. 8, comma 1 lettera a) contrastino con la legislazione convenzionale, infatti, la CEDU lascia al vaglio degli Stati la scelta di affidare o meno ai giudici il potere di valutare in concreto la proporzionalità della misura o se inserire la valutazione a monte nella legge. La scelta del nostro legislatore non contrasta dunque con il diritto comunitario, anzi, garantisce il sistema democratico e contrasta la presenza di figure criminali nelle istituzioni.  

Commette accesso abusivo a un sistema informatico il funzionario di cancelleria che acceda al Re.Ge. per prendere visione di un procedimento per ragioni estranee alle proprie funzioni

(Cass. Pen., Sez. V, 12 luglio 2021, n. 26530) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di nota di Antonino Di Maio   La Corte di Cassazione, con sentenza del 12.7.2021 n. 26530 ha delimitato l’ambito di adozione della fattispecie penale di accesso abusivo aggravato ex art. 615-ter, secondo comma, n. 1, c.p., che ricorre qualora il fatto sia commesso da un pubblico ufficiale, da un soggetto incaricato dello svolgimento di una pubblica funzione, da un investigatore privato o un operatore di sistema i quali si introducano in maniera abusiva in un dispositivo informatico protetto da misure di sicurezza o ivi permangano in assenza del consenso del titolare del diritto.Nel caso di specie, la Corte di appello di Lecce aveva parzialmente confermato la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Brindisi nei riguardi di un dipendente pubblico, assegnato ad uno specifico Ufficio, che si era introdotto mediante le proprie credenziali presso una differente sezione informatica, ove aveva visionato una serie di documenti per motivazioni ontologicamente estranee a quelle di servizio. Sul punto, i giudici di merito avevano ravvisato la responsabilità penale dell’agente che, pur essendo in possesso di idonea abilitazione, si era introdotto in un sistema digitale per finalità o scopi diversi rispetto a quelli desunti dalla sua funzione.A tal riguardo, una parte della dottrina ha affermato che l’interesse protetto dalla disposizione penale coinciderebbe con la violazione del domicilio informatico, mentre una distinta posizione ha precisato che acquisirebbe rilievo la salvaguardia della riservatezza e della sicurezza informatica.L’elemento oggettivo del reato è integrato dall’attività di introduzione, che consiste nel superamento dei dispositivi di protezione del sistema informatico e nella contestuale acquisizione e conoscenza dei dati da parte del soggetto attivo, mentre il concetto di mantenimento è raffigurabile quale attività di permanenza contro la volontà, diretta o indiretta, del titolare dello ius excludendi alios.Quanto all’avverbio “abusivamente”, tale clausola di illiceità speciale delimita e valorizza le predette condotte criminose che debbono collidere con la possibilità del titolare di escludere l’accesso di terzi dal sistema informatico o nel caso in cui l’autore, nonostante sia stato antecedentemente autorizzato, persegua finalità estranee e non coincidenti rispetto a quelle che gli siano state attribuite. In proposito, il c.d. sviamento di potere rientra nell’alveo dell’eccesso di potere, ovvero quel vizio di legittimità dell’atto amministrativo che si esplica nella deviazione da parte del dipendente pubblico della funzione e dei compiti attribuitigli dall’amministrazione e nel contestuale soddisfacimento di interessi di natura privata, distinti dalla sfera pubblica.Com’è noto, lo scopo della circostanza aggravante descritta dall’art. 615-ter, secondo comma, n. 1, c.p. è quello di fornire piena attuazione ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrava svolta da soggetti aventi una data qualifica soggettiva che possono accedere in maniera più agevole ai sistemi informatici e telematici contenenti dati sensibili.Sulla base delle suddette argomentazioni, i giudici di merito avevano rilevato la responsabilità dell’agente che, nonostante il rilascio di un titolo abilitativo, si era introdotto e permaneva nello spazio digitale, così determinando una deviazione dai poteri conferiti dalla legge e perseguendo fini non istituzionali. Ai fini della configurabilità del reato, occorre che il soggetto attivo oltrepassi i limiti derivanti dall’autorizzazione concessa dal titolare dello ius excludendi alios, e tale eventualità può verificarsi non soltanto nell’ipotesi dell’attività di introduzione abusiva ma anche nel caso di illecita permanenza nell’area informatica, la cui sussistenza potrebbe ravvisarsi anche qualora il reo possieda un titolo di accesso legittimo ma lo sfrutti per scopi estranei rispetto a quelli per cui era stato incaricato. (Cass. S.U., 27.10.2011 n. 4694; Cass. S.U. 18.5.2017 n. 41210). Quest’ultimo orientamento ermeneutico è stato criticato dalla sentenza annotata, poiché l’inosservanza dello statuto della pubblica amministrazione inciderebbe soltanto su questioni di stampo etico-teleologico e determinerebbe, in concreto, l’attuazione in malam partem della norma incriminatrice.Nel caso de quo, la condotta del prevenuto si è articolata nell’accesso legittimo e nel contestuale inserimento di dati pacificamente acquisiti dallo stesso che non risulterebbero qualificabili come atti riservati, in quanto l’attività di introduzione e di mantenimento nel contesto informatico non sarebbe abusiva e quindi non soggiacerebbe a scopi alieni rispetto al conferimento dell’incarico.Nemmeno l’offesa al bene protetto risulterebbe integrabile giacché quest’ultima situazione si verificherebbe nel caso in cui i comportamenti criminosi dell’agente siano incompatibili con il titolo di accesso, potendo al massimo rilevare sotto il profilo deontologico.Sotto tale profilo, i giudici di legittimità hanno dichiarato l’annullamento della decisione impugnata per carenza di motivazione con rinvio al giudice di merito giacché la Corte di appello di Lecce non ha precedentemente chiarito per quali motivi il ricorrente aveva utilizzato il dispositivo informatico per fini differenti da quelli consentiti dalla legge e quindi nel nuovo esame del caso bisognerà approfondire portata e limiti dello sviamento di potere, previa sussistenza di due requisiti fondamentali ai fini dell’integrazione della fattispecie penale di cui all’art. 615-ter, secondo comma, n. 1, c.p.: l’oggettiva inosservanza delle prescrizioni delineate dal titolare dello ius excludendi alios e la natura chiaramente abusiva delle condotte che devono essere funzionalmente estranee all’incarico attribuito al dipendente.

Traffico di influenze illecite: definizione di mediazione

(Cass. Pen., Sez. VI, 9 novembre 2021, n. 40518) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di Francesco Martin      Il delitto di traffico di influenze illecite è disciplinato dall'art. 346-bis c.p., il cui fine è la tutela anticipata dell'interesse alla legalità, al buon andamento e all’imparzialità della pubblica amministrazione, punendo, prima che possa perfezionarsi l'accordo corruttivo, colui che fa da tramite tra corrotto e corruttore mediante la propria influenza.   Si tratta di un reato comune, necessariamente plurisoggettivo, in quanto sia il committente sia il mediatore non debbono possedere una qualifica soggettiva particolare; tuttavia nel caso in cui il mediatore assuma la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio è previsto un aggravamento di pena.   L'art. 346-bis c.p. prevede due diverse ipotesi: la prima è rappresentata dal c.d. traffico di influenze gratuito, nel quale il committente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale al mediatore affinché quest'ultimo remuneri il pubblico agente in relazione all'esercizio delle sue funzioni o poteri. La seconda è costituita dal c.d. traffico di influenze oneroso, laddove il committente remunera il mediatore affinché quest'ultimo realizzi una illecita influenza sul pubblico agente[1].   Il delitto in esame è punito a titolo di dolo specifico, in quanto il committente e il mediatore debbono stipulare un patto allo scopo specifico di remunerare il pubblico agente per il compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o ritardo di un atto di ufficio, nell'ipotesi di influenze gratuite, oppure di esercitare una influenza illecita nei confronti del pubblico agente, nel caso di influenze onerose.   L’art. 346-bis c.p. integra una fattispecie necessariamente plurisoggettiva propria a carattere bilaterale, riconducibile alla categoria dogmatica dei c.d. reati-contratto.   Il delitto di traffico di influenze illecite si consuma nel momento in cui si perfeziona il patto tra il committente ed il mediatore rimanendo irrilevante il concreto esercizio dell'influenza illecita da parte del mediatore o il comportamento del pubblico agente.   Le disposizioni di cui all’art. 1, comma 1, lett. s) e t), L. 9 gennaio 2019, n. 3 hanno dettato alcune modifiche anche con riferimento al delitto in esame. Tale normativa ha provveduto all’abrogazione del reato di millantato credito sulla scia delle previsioni sovranazionali che sollecitavano la punizione della compravendita di influenza e ha eliminato l’inciso contenuto nel precedente testo dell’art. 346-bis c.p. in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio. È inoltre venuta meno la natura necessariamente patrimoniale del vantaggio dato o promesso al mediatore, per cui ora la disposizione individua il corrispettivo ricevuto dal venditore di influenza con il generico termine utilità e, contemporaneamente, il raggio operativo dell’incriminazione è stato ampliato agli accordi finalizzati ad influenzare un pubblico ufficiale straniero o altro soggetto menzionato nell’art. 322-bis c.p.- Attualmente, quindi, l’art. 346-bis c.p. incrimina condotte prodromiche a più gravi fatti, secondo la tecnica dell’anticipazione della tutela; una tutela avanzata dei beni della legalità e dell’imparzialità della pubblica amministrazione rispetto ad una tipo criminoso obiettivamente non omogeneo. L’ampliamento della clausola di sussidiarietà dell’art. 346-bis c.p., oltre ad escludere il concorso tra il traffico di influenze e le più gravi ipotesi di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio e di corruzione in atti giudiziari, assume rilievo anche in ordine ai delitti di cui agli artt. 318 e 322-bis c.p. Si sono fugate le incertezze, riguardanti il rapporto tra il traffico di influenze e la corruzione per l’esercizio della funzione, laddove il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio) accetti la promessa o la dazione del denaro o dell’utilità offertagli dall’intermediario per il compimento di un atto conforme ai suoi doveri d’ufficio ovvero per la vendita della sua funzione, di sé stesso, del suo essere pubblico agente. Nell’eventualità in cui la mediazione illecita vada a buon fine e si concluda l’accordo con il pubblico agente, le condotte descritte nell’art. 346-bis c.p. degraderanno a mero ante-factum non punibile, il cui disvalore risulterà assorbito in quello degli altri e più gravi delitti richiamati dalla clausola[2].   Il trattamento sanzionatorio prevede, per entrambi i concorrenti nel reato, la pena della reclusione da un minimo di uno ad un massimo di 4 anni e sei mesi. Il contenimento della pena entro il limite dei cinque anni autorizza inoltre il singolo giudice, in presenza dei requisiti enumerati dall’art. 131-bis c.p., ad escludere la punibilità per particolare tenuità del fatto. Sono state inasprite anche le pene accessorie: il traffico di influenze viene inserito nel catalogo dell’art. 32-quater c.p., dove sono elencati i delitti per i quali alla condanna alla pena principale segue la sanzione dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione Tale reato è stato poi ricompreso nell’elenco dei delitti dell’art. 9, L. 16 marzo 2006, n. 146 che disciplina le operazioni sotto copertura  ad opera della Polizia giudiziaria[3].   Delineate in tal modo le caratteristiche del traffico di influenze illecite è ora opportuno esaminare la sentenza in commento (Cass. Pen., Sez. VI, 09.11.2021, n.40518). La pronuncia origina dal ricorso per cassazione presentato dal difensore dell’imputato contro la decisione della Corte d’Appello la quale aveva confermato quella del Tribunale. Al capo 1) venivano contestati i reati di cui agli artt. 81, 110, 318, 319, 321 c.p., mentre al 2) il reato di cui all’art. 7, commi 2 e 3, L. 195/1974 e art. 4, comma 1, L. 659/1981 e art. 110 c.p.- Il giudice di prime cure tuttavia, in merito ai reati di cui al capo 1), aveva riqualificato tutti i fatti di ai sensi dell'art. 319 c.p.; in sede di appello, la Corte territoriale, nel confermare il giudizio di condanna effettuato dal Tribunale per entrambi i reati, si è confrontata con la sentenza della Corte di cassazione n. 18125/2020, nel frattempo intervenuta per le posizioni di alcuni imputanti concorrenti nel reato di cui al capo 1). All'esito del giudizio di cassazione era stata confermata la condanna di costoro per tale capo, previa riqualificazione dei fatti da corruzione propria in traffico di influenze illecite di cui all'art. 346-bis c.p. Il gravame si basava sulla violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 81,110,318 e 319 c.p., artt. 191 e 192 c.p.p., e alla ritenuta responsabilità del ricorrente per il reato di corruzione propria. L'inquadramento della vicenda doveva essere ricondotto nell’ambito dell'art. 346-bis c.p. e, per la clausola di sussidiarietà in essa contenuta, era da escludersi l'ipotesi corruttiva. Il legislatore ha inteso punire con l'art. 346-bis c.p., in via preventiva e anticipata il fenomeno della corruzione, sottoponendo a sanzione penale tutte quelle condotte, in precedenza irrilevanti, prodromiche rispetto ai reati di corruzione, consistenti in accordi aventi ad oggetto le illecite influenze su un pubblico agente che uno dei contraenti (il trafficante) promette di esercitare in favore dell'altro (il privato interessato all'atto) dietro compenso (per sé o altri o per remunerare il pubblico agente). La lettura della norma consente di individuare il nucleo dell'antigiuridicità della condotta penalmente sanzionata non nel mero sfruttamento (vero o vantato) di relazioni con il pubblico agente (che costituisce piuttosto il mezzo attraverso il quale il soggetto agente riesce ad ottenere dal privato la dazione indebita, anche solo come promessa), bensì in tutte quelle forme di intermediazione che abbiano come finalità l'influenza illecita sulla attività della pubblica amministrazione.   Infatti, la norma pone sullo stesso piano (anche sanzionatorio) l’intermediazione finalizzata alla corruzione del pubblico agente e la mediazione illecita, così chiarendo che anche per quest’ultima forma di traffico l'antigiuridicità della condotta debba postarsi necessariamente sull'elemento finalistico. In definitiva, le parti devono avere di mira un'interferenza illecita, resa possibile grazie allo sfruttamento di relazioni con il pubblico agente. La Corte di Cassazione, sulla definizione di mediazione stabilisce che: “La norma peraltro non chiarisce quale sia la influenza illecita che deve tipizzare la mediazione e non è possibile, allo stato della normativa vigente, far riferimento ai presupposti e alle procedure di una mediazione legittima con la pubblica amministrazione (la c.d. lobbying), attualmente non ancora regolamentata. A tal fine il Collegio ritiene che l'unica lettura della norma che soddisfi il principio di legalità sia quella che fa leva sulla particolare finalità perseguita attraverso la mediazione: la mediazione è illecita quando è finalizzata alla commissione di un "fatto di reato" idoneo a produrre vantaggi per il privato committente”. Per l’integrazione del reato in parola occorre quindi che la mediazione siano quantomeno idonea a portare benefici al soggetto privato che la richiede e che la stessa abbia come fine un atto contra legem. La Corte, in conclusione, ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata con riferimento al reato di corruzione per non aver commesso il fatto e ha qualificato le rimanenti condotte contestate al capo 1) nel diverso reato di traffico di influenze illecite, ex art. 346-bis, comma 3, c.p., annullando la medesima sentenza, senza rinvio.   [1] S. Marani, Traffico di influenze illecite, in Altalex, 31.05.2018. [2] L. Roccatagliata, Traffico di influenze illecite: la Cassazione si pronuncia sulla illiceità della mediazione onerosa in assenza di una disciplina organica del lobbismo, in Giur. Pen., 18.01.2021. [3] G. Ponteprino, La nuova "versione" del traffico di influenze illecite: luci e ombre della riforma "spazzacorrotti, in Sist. Pen., 10.12.2019.

Corruzione per l´esercizio della funzione: la Cassazione specifica l´ampiezza del perimetro applicativo dell´art. 318 c.p.

(Cass. Pen., Sez. VI, 8 settembre 2021, n. 33251) stralcio a cura di Ilaria Romano

Scriminante della legittima difesa domiciliare: occorre che l´arma sia detenuta legittimamente

(Cass. Pen., Sez. I, 27 aprile 2021, n. 15851) stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Vittorio Marcello Chindamo  L’arresto giurisprudenziale in esame nasce dal ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte d’Assise d’Appello ha confermato la condanna ai danni dell’imputato per omicidio volontario, già inflitta dal Giudice di prime cure, escludendo l’applicabilità, al caso di specie, dell’art. 52 c.p., che consente la c.d. legittima difesa “domiciliare”. Tale scriminante, introdotta con legge 13 febbraio 2006 n. 59 e recentemente novellata ad opera della legge 26 aprile 2019 n. 36, si colloca ai confini tra la legittima difesa e l’uso legittimo delle armi. I due interventi legislativi, hanno modificato gli artt. 52 e 55 c.p., introducendo nuove disposizioni fondate sul diritto dei privati all’autodifesa nel proprio domicilio o, comunque, in un luogo ad esso equiparabile. In particolare, stando all’attuale formulazione dell’art. 52, II comma c.p., in caso di violazione di domicilio, sia che il soggetto si introduca nell'abitazione altrui o in un altro luogo di privata dimora (art. 614, co. 1, c.p.) sia che vi si trattenga contro la volontà di chi ha diritto di escluderlo (art. 614, co. 2, c.p.), sussiste sempre il rapporto di proporzione tra offesa e difesa se taluno, legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati, usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo “al fine di difendere la propria o altrui incolumità, o i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione”. In sostanza, al ricorrere dei requisiti suddetti, il giudice non avrà ragione di apprezzare la proporzionalità nella reazione. Il nuovo lemma “sempre”, dopo la parola “sussiste”, ha dato origine, a seguito della novella del 2019 che lo ha introdotto, a non poche divergenze interpretative, dal momento che, nel suo significato più strettamente letterale, pare che, fermi gli altri presupposti della scriminante, il rapporto di proporzionalità tra difesa e offesa sia presunto in ogni caso. La presunzione diventa ancora più ampia - perché relativa non solo ad uno (la proporzionalità) ma a tutti i requisiti della scriminante (attualità del pericolo, inevitabilità e proporzionalità della reazione) - in riferimento al nuovo art. 52, IV comma, c.p. che ha introdotto un’ipotesi ulteriore, relativa ai casi di violazione di domicilio aggravata (art. 614, co. 4, c.p.) posta in essere con violenza, minaccia o uso di armi da parte di una o più persone. La I Sezione della Corte di Cassazione, relativamente al caso esaminato, si è espressa nel modo seguente: “Quanto all'innovazione costituita dall'inserimento ex novo di un comma 4 dell'art. 52 c.p., a proposito del quale si è parlato di legittima difesa "presunta" ("Nei casi di cui ai commi 2 e 3 agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone"), è stato affermato che essa "non consente un'indiscriminata reazione contro colui che si introduca fraudolentemente nella dimora altrui, ma postula che l'intrusione sia avvenuta con violenza o con minaccia dell'uso di armi o di altri strumenti di coazione fisica, così da essere percepita dall'agente come un'aggressione, anche solo potenziale, alla propria o altrui incolumità, atteso che solo quando l'azione sia connotata da tali note modali può presumersi il rapporto di proporzione con la reazione" Di tal che, è stata presa in considerazione, innanzitutto, la violazione di domicilio ai danni dell’imputato. A tal riguardo, la Suprema Corte ha avallato la tesi difensiva in forza della quale il delitto in questione si sarebbe sì consumato, ma nella forma di cui al comma 2 dell’art. 614: la persona offesa infatti, invitata ad entrare, si sarebbe poi trattenuta all’interno del domicilio dell’imputato contro l’espressa volontà di quest’ultimo. In secondo luogo, all’esito della colluttazione sorta tra i due, l’imputato ha estratto una pistola ed esploso tre colpi, uno dei quali aveva colpito mortalmente la vittima. È stato accertato, però, che l’arma in questione non era legittimamente detenuta: per tale ragione, i Giudici hanno escluso la sussistenza dei requisiti della c.d. legittima difesa "domiciliare". Tale requisito, in effetti, si pone in rapporto di coerenza con una legislazione nazionale molto severa in materia di armi. Occorre ricordare che la stessa definizione strutturale della fattispecie scriminante di cui all'art. 52 c.p., comma 2, richiede che la condotta difensiva sia compiuta da persona "legittimamente presente" nei luoghi oggetto dell'illecita intrusione o dell'illecito trattenimento e che, eventualmente, faccia uso di un'arma "legittimamente detenuta”. Secondo gli Ermellini: “Il doppio ricorso all'avverbio "legittimamente" nella stessa disposizione esprime un'evidente esigenza di coerenza interna della norma, che sarebbe vanificata da un'insanabile contraddizione qualora si ammettesse che una "legittima" presenza all'interno dei luoghi di cui all'art. 614 c.p. potesse accompagnarsi all'uso di un'arma "illegittimamente" detenuta”. Il legislatore, dunque, proprio perché la legittima difesa, anche e soprattutto nella sua versione "domiciliare", è e resta una facoltà di autotutela riconosciuta al consociato dall'ordinamento, ha inteso vincolare il rapporto di "proporzione" di cui al comma 1 alla presenza di due parametri di stretta legalità: la presenza "legittima" all'interno dei luoghi previsti dall'art. 614 c.p. e l'uso di un'arma "legittimamente" detenuta. La pronuncia della Suprema Corte è da accogliere con favore, avuto riguardo alla corretta interpretazione letterale della norma nonché ad una sua lettura costituzionalmente orientata e, pertanto, improntata ai principi cardini dell’ordinamento penale italiano. Il fondamento politico-criminale della legittima difesa, infatti, va rinvenuto in un bilanciamento di interessi contrapposti, rispetto al quale il legislatore privilegia l'interesse dell'aggredito a difendersi a quello dell'aggressore, purché la difesa avvenga nei limiti stabiliti dall'art. 52 c.p.: in presenza di un'aggressione ingiusta, deve esservi una reazione legittima e proporzionata. D’altronde, riconoscere una facoltà di autotutela in capo ai singoli consociati senza “preoccuparsi” dei relativi presupposti applicativi, non sarebbe coerente con la natura dell’autotutela stessa nella forma della legittima difesa, che deve considerarsi un’alternativa del tutto eccezionale rispetto all’intervento della forza pubblica al fine di reprimere eventuali reati: solo in presenza di stringenti requisiti legali, infatti, una condotta illecita può ritenersi “scusata”, per quanto potenzialmente lesiva del bene vita, tutelato dall’art. 2 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. In conclusione, l’obbligo di rispettare il diritto alla vita - come già osservato nel 2020 dalla Suprema Corte con sent. n. 13191 - “non solo non tollera presunzioni di necessità” ma impone “una puntuale e concreta verifica della necessità della condotta realizzata per la quale è invocata la scriminante della legittima difesa”.

Colpa medica: la Cassazione sullo specifico obbligo di garanzia in capo al medico di Pronto Soccorso

(Cass. Pen., Sez. IV, 13 dicembre 2021, n. 45602) stralcio a cura di Ilaria Romano
nota di Letizia Barbero Con la sentenza in commetto la Sezione IV della Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla configurabilità della responsabilità per omicidio colposo in capo al medico di Pronto Soccorso e, segnatamente, circa il contenuto della posizione di garanzia gravante in capo allo stesso nonché sulle regole del giudizio controfattuale che il Giudice è chiamato a svolgere al fine di accertare l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta colposa omissiva del sanitario e l’evento morte. In particolare, sebbene il medico operante presso l’unità di Pronto Soccorso disponga di poteri impeditivi limitati, lo stesso è titolare dell’onere di far intervenire altri specialisti quando non vi sia certezza sulla diagnosi e sull’opportunità delle dimissioni del paziente. Nel caso di specie un medico, in qualità di sanitario addetto all’unità di pronto soccorso, è stato condannato in primo grado per il delitto previsto dall’art. 589 c.p. poichè, con condotto omissive e per colpa, ha cagionato la morte di un paziente per non aver effettuato gli accertamenti diagnostici necessari ad una diagnosi differenziale: all’imputato viene contestata l’errata valutazione dello stato patologico in atto in quanto lo stesso ha omesso di effettuare una completa anamnesi del paziente limitandosi ad un esame superficiale, privo degli accertamenti diagnostici richiesti dal caso concreto, così impedendo un corretto inquadramento delle condizioni cliniche del paziente. Secondo il Giudice di primo grado, l’omessa diagnosi differenziale ha rappresentato il mancato compimento dell’azione doverosa che il medico ha la possibilità materiale di realizzare, generando un rischio per l’integrità fisica del paziente al quale sono conseguiti il  ritardato intervento chirurgico, l’aggravamento ed infine il decesso. La Corte d’Appello ha riformato in senso assolutorio la pronuncia di primo grado affermando, fra l’altro, che non vi fosse alcuna certezza circa la possibilità di effettuare una diagnosi differenziale e che, alla luce del basso tasso di mortalità rilevato dai consulenti dell’imputato nei casi analoghi a quello di specie, l’intervento chirurgico non sarebbe stato risolutivo escludendo, così, il nesso di causa. L’esame delle questioni oggetto della pronuncia in commento richiede una breve disamina in materia di responsabilità colposa omissiva del medico nonché di accertamento del relativo nesso di causa. Nel caso di specie, la responsabilità omissiva del sanitario nasce dal combinato disposto degli artt. 589 e 40 cpv. c.p.: trattasi di un reato omissivo improprio sicché, ai fini della sua configurabilità, non è sufficiente il mancato compimento dell’azione doverosa, bensì è altresì necessario il realizzarsi di un evento-conseguenza della condotta omissiva che il soggetto agente aveva l’obbligo giuridico di impedire. Il presupposto di tale responsabilità è, infatti, la sussistenza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento; l’accertamento del predetto obbligo deve essere accompagnato dall’accertamento in concreto dell’esistenza, in capo al titolare della posizione di garanzia, di poteri impeditivi fattuali dell’evento dannoso che possono concretizzarsi in obblighi diversi, anche di minore importanza rispetto a quelli direttamente e specificatamente volti ad impedire il verificarsi dell’evento. Nel caso di specie, la Corte individua l’obbligo di garanzia gravante in capo al medico di Pronto Soccorso nella cd. diagnosi differenziale ovvero nell’aver omesso di disporre gli idonei accertamenti clinici o, comunque, nell’aver errato la diagnosi. In particolare, la Suprema Corte dispone che a fronte di una diagnosi differenziale non ancora risolta, come nel caso de quo, rientra nei poteri impeditivi del medico compiere tutti gli accertamenti diagnostici necessari al fine di appurare la patologia che ha colpito il paziente ed escludere le ulteriori ed eventuali patologie alternative; l’omissione di tali ulteriori esami può essere giustificata esclusivamente dalla raggiunta certezza che una determinata patologia possa essere esclusa. Una volta accertata la sussistenza della posizione di garanzia in capo al medico, l’ulteriore passaggio logico operato dalla Corte attiene l’accertamento del nesso di causa tra la condotta omissiva del medico e l’evento morte; la Corte procedere, pertanto, alla disamina del combinato disposto degli artt. 40 e 41 c.p. rammentando che per l’esistenza del nesso di causa occorrono due elementi: il primo positivo, che si rivela nella regola cautelare violata quale condicio sine qua non dell’evento e, il secondo, negativo, per cui l’evento lesivo non deve essere conseguenza dell’intervento di fattori eccezionali. L’evento, dunque, rappresenta la concretizzazione del rischio che la stessa regola cautelare violata tendeva ad evitare ed è causalmente riconducibile all’omissione qualora sia la conseguenza certa o altamente probabile del mancato rispetto della regola. La Corte, richiamandosi alla giurisprudenza di legittimità in materia, rammenta inoltre la necessaria distinzione tra il ragionamento esplicativo ed il ragionamento controfattuale: mediante il primo il Giudice, alla luce delle leggi naturali e di eventuali leggi scientifiche o statistiche, valuta la relazione tra la condotta umana e l’evento verificatosi fornendone la relativa spiegazione eziologica, mentre, con il secondo il Giudice è tenuto ad operare, specialmente nell’accertamento del nesso di causa nei reati omissivi, un ulteriore tipo di indagine ovvero un giudizio “doppiamente ipotetico” caratterizzato dalla supposizione sia di un fatto che non si è verificato, ovvero la condotta che il soggetto avrebbe dovuto tenere, sia delle conseguenze che vi sarebbero derivate se la condotta doverosa fosse stata posta in essere al fine di vagliare, alla luce delle circostanze del caso concreto, la capacità salvifica del comportamento lecito alternativo. In altri termini, mediante la prognosi postuma suddetta, l’omissione è causa dell’evento quando sostituendola con l’azione doverosa che il garante avrebbe dovuto porre in essere, l’evento lesivo non si sarebbe verificato. Nel caso di specie, pertanto, il Giudice era tenuto a verificare se le ulteriori indagini diagnostiche, omesse dal sanitario, avrebbero impedito l’exitus nonché se il comportamento alternativo corretto, ovvero l’effettuazione di una diagnosi differenziale, considerate le condizioni nelle quali versava il paziente ed i poteri impeditivi di cui disponeva il medico di pronto soccorso, avrebbe avuto un effetto salvifico della condotta omessa. Orbene, in via preliminare, la Suprema Corte precisa che la diagnosi differenziale è definita quale percorso logico di eliminazione mentale al fine di individuare una malattia in via residuale; tale procedimento non è ancorato esclusivamente a dati di tipo tecnico-scientifico, bensì alle caratteristiche logiche e alla valutazione delle peculiarità del caso clinico sottoposto al sanitario. L’omissione di una tale diagnosi è giustificata esclusivamente quando è raggiunta l’elevata probabilità di correttezza della diagnosi svolta. Secondo la Cassazione, il Giudice di primo grado aveva correttamente individuato nell’omessa diagnosi differenziale il fattore determinante la condizione di rischio per l’integrità fisica del paziente, i cui sintomi imponevano al medico di effettuare ulteriori accertamenti diagnostici per escludere la patologia più grave. La doverosa e omessa diagnosi differenziale avrebbe, infatti, portato il medico ad effettuare alcuni esami diagnostici che avrebbero determinato, con elevata certezza, l’effetto salvifico della sua condotta. Diversamente, i Giudici di secondo grado, con una pronuncia in senso assolutorio, avevano ritenuto insussistente il nesso di causa sulla base delle considerazioni tecnico-scientifiche dei consulenti, avulse dalle circostanze del caso concreto, che non avevano dimostrato la raggiunta certezza dell’effetto salvifico della diagnosi differenziale. La Corte di Cassazione ha rilevato, pertanto, un’erronea applicazione delle regole espresse dall’art. 40 c.p. in quanto i Giudici di secondo grado hanno escluso il nesso di causa sulla base di un giudizio controfattuale privo di riferimenti alle concrete condizioni del paziente, restando erroneamente ancorati al dato tecnico-scientifico ed escludendo di esaminare le risultanze processuali anche alla luce del dato logico. Un corretto giudizio controfattuale richiede, infatti, di non limitarsi alle leggi statistiche, bensì di elaborare il dato tecnico-scientifico anche alla luce dei criteri logico-giuridico e degli elementi indiziari del caso concreto. Alla luce della disamina effettuata, la Corte di Cassazione ha statuito che in tema di responsabilità medica, risponde di omicidio colposo il medico di pronto soccorso che ha cagionato la morte di un paziente per non aver disposto indagini diagnostiche atte ad effettuare la diagnosi differenziale limitandosi ad un esame superficiale; sebbene i poteri impeditivi in capo al medico di medicina d'urgenza siano limitati, incombe su tale figura l'onere di far intervenire altri specialisti, quando non vi sia certezza sulla diagnosi e sulla opportunità delle dimissioni.  

Abuso d´ufficio riformato: chiarimenti della Cassazione in ordine ai margini di discrezionalità

(Cass. Pen., Sez. VI, 1 marzo 2021, n. 8057) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di Antonio Verderosa    Con la sentenza n. 8057 del 1.03.2021, la Sesta Sezione della Corte di Cassazione penale analizza il reato di abuso di ufficio ex art. 323 c.p. alla luce delle recenti modifiche normative che hanno interessato la fattispecie incriminatrice. La decisione origina dal ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Cagliari, confermativa della pronuncia di condanna emessa dal Tribunale di Nuoro nei confronti di F.A., il quale, nella veste di responsabile di polizia municipale, affidava ad una società determinata il servizio di misurazione elettronica della velocità delle autovetture lungo una strada statale utilizzando la procedura di affidamento diretto e senza una preventiva determinazione della giunta comunale in tal senso. Nella scelta della procedura da seguire per l’affidamento del servizio, tuttavia, l’imputato ometteva di indicare dei costi che, unitamente a quelli già calcolati, avrebbero reso necessario un bando di gara. L’abuso d’ufficio da parte dell’imputato, dunque, si sostanziava nell’aver procurato, con la scelta della procedura diretta, un ingiusto vantaggio patrimoniale alla società vincitrice dell’appalto, nonché un danno per l’Amministrazione comunale. Il decisum della Suprema Corte ha il pregio non solo di richiamare e ribadire i propri orientamenti di legittimità in materia di abuso di ufficio, ma soprattutto di dare delucidazioni sulla portata applicativa della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 323 c.p. così come novellata dal D.L. n. 76 del 16.07.2020, convertito con L. n. 120 dell’11.09.2020. Infatti, tenuto conto che la modifica normativa ha comportato la sostituzione della parole “di norme di legge o di regolamento”, riportate nella disposizione penale, con l’espressione “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”, i giudici di legittimità chiariscono quali siano ed in cosa consistano gli elementi di novità del novellato delitto, ridefinendo i confini tra le condotte lecite e l’area del penalmente rilevante. In particolare, gli Ermellini danno atto che la norma in argomento è stata interessata da una parziale abolitio criminis, dal momento che, a seguito della modifica, la condotta penalmente rilevante è solo quella violativa di regole determinate, precise, dettate da fonti primarie (con esclusione dei regolamenti o comunque di qualsiasi fonte subprimaria), che in ogni caso non  presuppongano l’esercizio di un potere, sia pur in minima parte, discrezionale. Dato questo quadro normativo di riferimento, l’innovatività della pronuncia è da rinvenirsi nell’operazione interpretativa posta in essere dalla Suprema Corte da cui è scaturita la riespansione dell’ambito applicativo della norma penale. Infatti, a giudizio della Corte, nel caso in specie, la specifica regola richiesta dal riformato abuso d’ufficio per configurare il reato va individuata nell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006 (vigente al momento del fatto), che prevedeva criteri tecnici vincolanti per la stazione appaltante nella scelta del modus di individuazione del soggetto cui affidare l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture. Proseguendo nella motivazione, gli Ermellini non ritengono neanche rilevante che il criterio di scelta adottato dal pubblico ufficiale scaturisca da un calcolo- intrinsecamente opinabile- di dati tecnici, ossia di elementi oggetto di discrezionalità tecnica posti alla base della valutazione sul superamento o meno della soglia di valore, prevista ex lege, oltre la quale si rendeva necessaria la scelta obbligata della procedura di affidamento tramite bando di gara ad evidenza pubblica. Infatti, l’abuso d’ufficio è integrato, secondo la Corte di Cassazione, ogniqualvolta «la violazione di una regola di condotta prevista da una norma di legge dovesse sostanziarsi nella preventiva totale rinuncia da parte del pubblico agente dell’esercizio di ogni potere discrezionale; ovvero laddove la violazione della regola di condotta dovesse intervenire in un momento del procedimento nel quale è possibile affermare che ogni determinazione dell’amministrazione è oramai espressione di un potere caratterizzato dall’essere in concreto privo di qualsivoglia margine di discrezionalità». E’ evidente che il legislatore, nell’indicare le specifiche regole di condotta da cui non residuino margini di discrezionalità, abbia fatto riferimento non solo ai casi in cui il potere connesso alla regola di condotta sia previsto ab origine come vincolato, «ma anche ai casi riguardanti l’inosservanza di una regola di condotta collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto dalla legge come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto […] in cui si sostanzia l’abuso di ufficio». Tali argomentazioni sarebbe confermate, a fortiori, da attento orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento ex art. 21 octies L. 241/90, a rigor del quale il provvedimento amministrativo è annullabile «anche quando esso sia esplicazione di un potere, in astratto discrezionale, che sia divenuto vincolato in concreto». Pertanto, nel caso in specie, la Corte ritiene integrato l’elemento oggettivo del reato, stante la violazione del già citato art. 125 d. lgs 163/2006 (esplicativo della procedura utilizzabile a seconda del valore economico dell’appalto) e dell’art. 29 del medesimo decreto legislativo (che prevede il divieto di scegliere un determinato metodo di calcolo del valore al solo scopo di eludere la disciplina in tema di appalti di rilevanza comunitaria). L’imputato, quale responsabile del procedimento de quo, avrebbe solo formalmente rispettato le norme in materia, dal momento che lo stesso aveva evitato qualsiasi valutazione in ordine ai costi del servizio di gestione dei verbali di accertamento, tenendo in considerazione ai fini della determinazione dei costi totali esclusivamente il costo del noleggio delle apparecchiature, così sottostimando deliberatamente il valore dell’appalto. Pertanto, la valutazione dei dati tecnici da parte di F.A., come dimostrato ampiamente dai giudici di merito, non si poneva quale operazione di discrezionalità tecnica, ma era una consapevole scelta dell’imputato, il quale avrebbe dovuto semplicemente applicare la normativa corretta a seguito di un mero accertamento tecnico. Tale conclusione è ben supportata dalle evidenze processuali emerse nel corso dell’istruttoria dibattimentale: infatti, in primo luogo, è acclarato che già nei primi due mesi di attività gli importi derivanti dai verbali sarebbero stati di gran lunga superiori rispetto alla soglia di € 200.000,00 prevista dall’art. 125 citato; in secondo luogo, l’imputato aveva presentato all’ufficio ragioneria del Comune uno studio sperimentale che dimostrava il numero elevato di verbali di contestazione che sarebbero scaturiti dal servizio; infine, da tenere in debito conto è anche l’atteggiamento delle pubbliche amministrazioni di comuni limitrofi, che per l’affidamento di un servizio analogo avevano preventivamente deciso di utilizzare il metodo della gara ad evidenza pubblica.  Di portata più modesta, invece, appaiono le argomentazioni della Suprema Corte sul requisito della ‘doppia ingiustizia’, ossia del ‘doppio dolo’ necessario a configurare il reato. Secondo i giudici di legittimità, tale elemento va provato attraverso due accertamenti distinti ed autonomi, non essendo possibile «far discendere l’ingiustizia del vantaggio e del danno dall’accertata illegittimità della condotta». D’altro canto, la prova del dolo intenzionale non deve necessariamente basarsi sulla prova dell’accordo collusivo tra il pubblico ufficiale e la persona che lo stesso intende favorire, essendo l’elemento psicologico desumibile, secondo giurisprudenza consolidata, dalla microscopica illegittimità della condotta, a patto che la stessa trovi riscontro in elementi estrinseci e non sia accertata esclusivamente avuto riguardo al comportamento non iure dell’agente. Nel caso di specie, i giudici di legittimità ritengono che la Corte territoriale abbia fatto buon governo dei principi in materia, dimostrando oltre ogni ragionevole dubbio il danno occorso all’ente comunale, che aveva dovuto annullare il contratto di appalto ed invalidare in autotutela i numerosi verbali di accertamento. In aggiunta a ciò, il dolo intenzionale, consistente nell’aver procurato ingiusto vantaggio alla ditta affidataria del servizio, era stato provato dalla Corte di Appello valorizzando il fatto che l’imputato, da un lato, aveva stipulato il contratto e adottato la determina dirigenziale prima che la giunta comunale potesse esaminare la spesa scaturente dal servizio e senza autorizzazione da parte dell’Anas, dall’altro,  aveva permesso al responsabile della società appaltatrice di installare ed utilizzare le apparecchiature per la rilevazione della velocità prima ancora della stipula e della registrazione del contratto. Per tali motivi, la Corte di Cassazione rigetta il ricorso proposto dall’imputato e condanna lo stesso al pagamento delle spese processuali.  

Le SS.UU. sulla natura della recidiva, anche ai fini della procedibilità d´ufficio per alcuni reati contro il patrimonio

(Cass. Pen., SS.UU., 29 gennaio 2021, n. 3585) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di Angela Micheletti    Con la sentenza in commento, le Sezioni Unite Penali hanno annullato la sentenza impugnata, rinviando per un nuovo giudizio alla Corte di Appello ed enunciando il seguente principio di diritto: “il riferimento alle aggravanti ad effetto speciale contenuto nell’art. 649-bis, cod. pen., ai fini della procedibilità d’ufficio, per i delitti menzionati nello stesso articolo, comprende anche la recidiva qualificata – aggravata, pluriaggravata e reiterata – di cui all’art. 99, secondo, terzo e quarto comma cod. pen.” La Seconda Sezione Penale, cui il ricorso era stato assegnato, lo ha rimesso alle Sezioni Unite con ordinanza del 14 gennaio 2020, ravvisando la sussistenza di un contrasto sull’interpretazione dell’art. 649-bis c.p. e sulla riconducibilità della recidiva qualificata (art. 99, commi 2, 3 e 4, c.p.) alla categoria delle aggravanti ad effetto speciale che rendono procedibili d’ufficio alcuni reati contro il patrimonio (art. 640, comma 3, c.p.; art. 640-ter, comma 4, c.p.; fatti di cui all’art. 646, comma 2, c.p., o aggravati dalle circostanze di cui all’art. 61, comma 1, n. 11, c.p.). Il caso trae origine da una vicenda riguardante un agente di commercio, rinviato a giudizio per essersi appropriato di merce di campionario di proprietà della società per la quale lavorava e successivamente assolto dal reato di appropriazione indebita aggravata di cui agli artt. 646, 61 n. 11, 99, comma 2, n. 1 e 2 e comma 4, c.p., in quanto il giudice di prime cure aveva ritenuto il reato estinto per remissione di querela. La Procura della Repubblica, tuttavia, aveva deciso di proporre immediato ricorso per Cassazione, lamentando l’erronea applicazione degli art. 646 e 649-bis. c.p. Quest’ultimo articolo, in particolare, è stato introdotto dalla riforma operata con il decreto legislativo n. 36/2018, che ha previsto delle innovazioni in materia di perseguibilità, disponendo la procedibilità a querela di una serie di reati, tra i quali anche l’appropriazione indebita. Tale riforma, tuttavia, ha anche inserito nel corpo del codice penale l’art. 649-bis, che prevede la procedibilità d’ufficio nei casi di appropriazione indebita aggravata dalla circostanza del fatto commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario o da una delle circostanze indicate nell’art. 61 c.p., comma 1, n. 11, c.p., qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale. Occorre, dunque, domandarsi se la recidiva “qualificata” possa essere ricompresa tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale. Secondo un primo indirizzo, fatto proprio dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 3152/1987, Paolini, la recidiva costituisce una circostanza aggravante sui generis, che assume rilievo solo quando viene presa in considerazione la misura della pena, non producendo invece nessun effetto sulla gravità del fatto-reato, alla quale rimane estranea. Secondo il Supremo Consesso “la recidiva qualifica il soggetto, ma resta del tutto estranea alla fattispecie legale, comunque circostanziata, del reato. Essa, infatti, a differenza di altre condizioni personali che incidono sulla tipicità del reato (ad esempio: la qualifica di un pubblico ufficiale per i reati di concussione, abuso innominato di ufficio, ecc.), incide esclusivamente sulla quantità della pena da infliggere in concreto, alla stessa stregua delle condizioni economiche previste dall’art. 133-bis c.p.”. Tale pronuncia riguarda la versione dell’art. 640 c.p. introdotta dall’art. 98 della legge 689/1981, che aveva inserito il seguente comma: « Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o un’altra circostanza aggravante ». La sentenza Paolini individua la ratio della perseguibilità a querela del reato di truffa nella rilevanza degli aspetti civilistici sottesi a tale reato, che, tuttavia, non possono prevalere sugli interessi pubblicistici nel caso in cui ricorra una circostanza aggravante. L’equiparazione tra la circostanza aggravante di cui all’art. 640, secondo comma, c.p. e le altre circostanze aggravanti, “deve far ritenere che il legislatore abbia voluto includere solo le circostanze che, come quelle previste dal capoverso dell’art. 640, incidono sulla quantità del fatto, ritenendo per contro, indifferente la misura della pena derivante dall’applicazione delle circostanze stesse”. Secondo le Sezioni Unite, dunque, la recidiva non è ricompresa nelle circostanze aggravanti che rendono il reato di truffa perseguibile d’ufficio. Secondo un altro e più recente indirizzo, invece, la contestazione della recidiva reiterata, quale circostanza aggravante ad effetto speciale, determina la procedibilità d’ufficio del reato di appropriazione indebita e di truffa. In particolare le Sezioni Unite con la sentenza n. 35738/2010, Calibè, hanno stabilito che, in caso di contestazione della recidiva ai sensi di uno dei primi quattro commi dell’art. 99 c.p., il giudice debba verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia indice effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, potendo solo in quest’ultimo caso la recidiva produrre a pieno tutti i suoi effetti. Con la successiva pronuncia n. 20798/2011, Indelicato, le Sezioni Unite hanno considerato la recidiva qualificata quale circostanza aggravante ad effetto speciale, in quanto i commi 2, 3 e 4 dell’art. 99 c.p. prevedono un aumento di pena superiore ad un terzo. Tale sentenza ha, inoltre, smentito la rappresentazione dell’istituto della recidiva quale mero status formale del soggetto, stante la necessità che il giudice proceda non solo alla verifica della sussistenza del presupposto formale desumibile dai precedenti penali, ma anche al riscontro sostanziale della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo. Le Sezioni Unite Indelicato, pertanto, hanno superato definitivamente l’orientamento fatto proprio dalle Sezioni Unite Paolini, in base al quale la recidiva rappresenterebbe uno status personale del soggetto svincolato dal fatto di reato, dovendo il nuovo illecito commesso dal reo essere concretamente espressivo di una maggiore colpevolezza e di una maggiore pericolosità dell’autore.  Il Supremo Consesso, dopo aver esaminato i due suindicati filoni giurisprudenziali, osserva che l’art. 649-bis c.p., al fine di rendere alcuni reati procedibili d’ufficio, conferisce rilievo alle “circostanze aggravanti ad effetto speciale”. In base all’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, le norme di legge andrebbero interpretate non attribuendo ad esse altro senso che  quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione e l’intenzione del legislatore. Rappresenta, dunque, un dato pacifico che la recidiva sia una circostanza aggravante del reato inerente alla persona del colpevole, che non differisce, nelle sue modalità applicative, dalle altre circostanze del reato e che, nell’ipotesi di recidiva qualificata, essa vada ricompresa tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale. Ciò determina che qualora il giudice accerti la sua sussistenza, non solo sulla base del requisito formale della previa condanna, ma anche del presupposto sostanziale della maggiore colpevolezza del reo e della sua più elevata capacità a delinquere, possa sottoporre la stessa, data la sua natura di aggravante, al giudizio di bilanciamento tra circostanze attenuanti ed aggravanti disciplinato dall’art. 69 c.p. Tuttavia, l’eventuale giudizio di equivalenza o di sub-valenza della recidiva non elide la sua esistenza e gli effetti da essa prodotti con riferimento al regime di procedibilità e non rende il reato perseguibile a querela di parte, ove questa sia prevista per l’ipotesi non circostanziata. Le Sezioni Unite procedono poi ad esaminare alcune obiezioni sollevate dalla dottrina. In primo luogo quella per la quale la recidiva, pur avendo natura circostanziale, non potrebbe incidere sul regime di procedibilità, dovendo le deroghe all’obbligatorietà dell’azione penale fondarsi su dati certi e di tempestiva riscontrabilità, mentre la sussistenza della recidiva sarebbe accertabile solo in una fase avanzata del processo, con il conseguente rischio di introdurre una procedibilità d’ufficio “provvisoria” e sub iudice. In caso di valutazione giudiziale negativa, l’esito del processo, ormai pressoché ultimato, sarebbe dunque quello di “non doversi procedere” per mancanza della condizione di procedibilità, con conseguente frustrazione delle esigenze di deflazione dei carichi processuali. La seconda obiezione riscontrata è quella per la quale un effetto potenzialmente pregiudizievole per il reo, come la procedibilità d’ufficio, non può farsi dipendere dalla previa contestazione del solo presupposto formale della precedente condanna. La Corte, con riguardo alla frustrazione delle finalità deflattive, ricorda che l’art. 11 del decreto legislativo n. 36/2018 prevede la conservazione della procedibilità d’ufficio per i reati contro il patrimonio oggetto della riforma, nei casi in cui ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale, tra le quali rientra senza dubbio la recidiva qualificata. Il Supremo Consesso evidenzia, inoltre, che la provvisoria contestazione, su base meramente formale, destinata eventualmente in seguito a venire meno in virtù della valutazione del giudice, è una questione che riguarda non solo la recidiva, ma tutte le circostanze aggravanti che incidono sulla procedibilità, trovando tali situazioni una risposta fisiologica in sede processuale nel disposto dell’art. 129 c.p.p. La Corte affronta, infine, il tema della possibilità che la procedibilità del reato si ripercuota sulla posizione degli altri correi, i quali si troverebbero soggetti ad un diverso regime di procedibilità per un fattore a loro completamente estraneo; a ciò soccorre la nuova formulazione dell’art. 118 del c.p., che prevede che le circostanze inerenti la persona del colpevole siano valutate soltanto con riguardo alla persona a cui si riferiscono. Di conseguenza, la procedibilità d’ufficio riguarderebbe solamente quei compartecipi qualificati come “recidivi” e non anche gli altri. Peraltro, questo modus operandi non appare estraneo al sistema penale, basti pensare all’ipotesi regolata dall’art. 649 c.p., comma 2, c.p. Le Sezioni Unite concludono, dunque, affermando che “il riconoscimento giudiziale, con specifica motivazione, della sussistenza di una circostanza aggravante ad effetto speciale quale la recidiva qualificata, determina la procedibilità d’ufficio per i reati indicati nell’art. 649-bis cod. pen.”.

Computo dello spazio minimo per il detenuto: per le Sezioni Unite vanno detratti gli arredi

(Cass. Pen., SS.UU., 19 febbraio 2021, n. 6551) stralcio a cura di Ilaria Romano 
nota di Sara Frattura  Con ordinanza del 21 febbraio 2020, depositata l’11 maggio 2020, n. 14260, la prima sezione della Cassazione reputava indispensabile un intervento delle Sezioni Unite per vedere affrontate le seguenti questioni di diritto: se, in tema di conformità delle condizioni di detenzione all'art. 3 CEDU come interpretato dalla Corte EDU, lo spazio minimo disponibile di tre metri quadrati per ogni detenuto debba essere computato considerando la superficie calpestabile della stanza ovvero quella che assicuri il normale movimento, conseguentemente detraendo gli arredi tutti senza distinzione ovvero solo quelli tendenzialmente fissi; se, nel caso di accertata violazione dello spazio minimo, secondo il corretto criterio di calcolo, al lordo o al netto dei mobili, possa comunque escludersi la violazione dell’art. 3 della CEDU nel concorso di altre condizioni, come individuate dalla stessa Corte EDU. Al fine di fornire un corretto inquadramento delle questioni sottese all’ordinanza di rimessione e nelle motivazioni spese dalle Sezioni unite, appare necessario ricostruire brevemente il contesto in cui si inserisce la tematica affrontata dalla sentenza in commento. Invero, si pone sullo sfondo di tale pronuncia la giurisprudenza della Corte EDU che, in diverse occasioni, è stata chiamata a valutare l’incidenza del sovraffollamento carcerario sulle condizioni detentive, ed in particolare la sua idoneità ad integrare un trattamento inumano e degradante, in contrasto con il divieto di cui all’art. 3 CEDU. I profili di cui si è occupata la giurisprudenza convenzionale relativa al sovraffollamento carcerario sono essenzialmente due: da un lato, la possibilità di ritenere integrata o meno la violazione dell’art. 3 CEDU in presenza di uno spazio minimo disponibile al di sotto dei tre metri quadri, ovvero la necessità di considerare, insieme a quest’ultimo, l’eventuale ricorrenza di alcuni fattori compensativi; dall’altro, le modalità con cui debba essere calcolato lo spazio che deve essere messo a disposizione di ciascun detenuto. In un primo momento la Corte EDU non aveva individuato uno specifico dato spaziale, al di sotto del quale si potesse ritenere violato l’art. 3 CEDU, ritenendo piuttosto che l’esiguità dello spazio libero a disposizione di ciascun detenuto dovesse essere valutata insieme ad altri fattori, quali le condizioni igieniche, il rischio di diffusione di malattie, l’insufficiente accesso all’aria e alla luce naturali, servizi igienici all’interno della cella e visibili, etc. Atteso ciò, con la sentenza Sulejmanovic c. Italia del 2009 la Corte di Strasburgo ha iniziato a ritenere che la presenza di uno spazio inferiore ai tre metri quadri integrasse di per sé una violazione dell’art. 3 CEDU, indipendentemente quindi dall’esistenza o meno di altri fattori, positivi o negativi. Inoltre, a partire dalla sentenza Ananyev c. Russia del 2012 vengono individuati tre elementi che devono essere presi in considerazione ai fini dell’accertamento della sussistenza di una violazione dell’art. 3 CEDU, ovvero la disponibilità di un letto singolo per il riposo e di uno spazio superiore ai tre metri quadri, nonché la possibilità di libero movimento fra gli arredi. A fronte di ciò, nella sentenza Torreggiani e altri c. Italia del 2013 si stabilisce che la disponibilità di uno spazio inferiore ai tre metri quadri va considerata di per sé sufficiente ad integrare un trattamento inumano e degradante. Trattandosi di una sentenza pilota, si attribuiva al nostro legislatore l’onere di predisporre dei rimedi preventivi e compensativi che consentissero di riparare alla lesione della dignità dei detenuti che si trovavano sottoposti a trattamenti inumani e degradanti a causa della condizione di sovraffollamento strutturale del sistema penitenziario italiano, ritenendo a tal fine insufficiente il reclamo di cui all’art. 35 ord. pen. Pertanto, in ottemperanza alle richieste espresse dalla Corte EDU, il legislatore italiano ha introdotto l’art. 35-bis ord. pen., il quale disciplina il procedimento per il reclamo giurisdizionale, nonché l’art. 35-ter ord. pen., che prevede i rimedi risarcitori conseguenti alla violazione dell’art. 3 CEDU. Detta ultima norma contempla, tra i presupposti per esperire il rimedio, la sussistenza di condizioni di detenzione tali da violare l’art. 3 CEDU “così come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo”, per un periodo superiore a 15 giorni. È agevole rilevare come la formulazione della norma vincoli il giudice italiano all’interpretazione della nozione di trattamento inumano e degradante fornita dai giudici di Strasburgo, con la conseguenza che la definizione dei presupposti per accedere al rimedio appare condizionata dai mutamenti della giurisprudenza convenzionale. In seguito, a partire dalla pronuncia del 2016 della Grande Camera Mursic c. Croazia viene alla luce l’idea che la disponibilità di uno spazio al di sotto della soglia minima determini solo una forte presunzione di violazione dell’art. 3 CEDU, che potrà essere superata tramite la dimostrazione della contestuale presenza di alcuni fattori compensativi. Nel caso in cui lo spazio sia compreso tra tre e i quattro metri quadri, ai fini della violazione, dovrà invece essere valutata la presenza di ulteriori fattori di inadeguatezza. Tale sentenza affronta per la prima volta il tema relativo alle modalità per calcolare lo spazio minimo, affermando espressamente che, nel calcolo della superficie totale, non debbano essere ricompresi i sanitari, ma debba essere incluso lo spazio occupato da mobili, aggiungendo inoltre che “l’importante è determinare se i detenuti hanno la possibilità di muoversi normalmente nella cella”. Pertanto, detta pronuncia, nell’accertamento circa la sussistenza di un trattamento inumano e degradante e della conseguente violazione dell’art. 3 CEDU, sostituisce il criterio quantitativo dei tre metri quadri con una valutazione multifattoriale, in cui entrano in gioco in fattori compensativi. È in questo composito quadro che si inseriscono i dubbi degli interpreti, su cui sono state chiamate a pronunciarsi le Sezioni unite. Ebbene, con la sentenza numero 6551/2021, le Sezioni Unite hanno affermato i seguenti principi di diritto: “nella valutazione  dello spazio minimo di tre metri quadrati da assicurare ad ogni detenuto affinché lo Stato non incorra nella violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti, stabilito dall’art. 3 della CEDU, si deve avere riguardo alla superficie che assicura il normale movimento e, pertanto, vanno detratti gli arredi tendenzialmente fissi al suolo, tra cui rientrano i letti a castello; i fattori compensativi costituiti dalla breve durata della detenzione, dalle dignitose condizioni carcerarie, dalla sufficiente libertà di movimento al di fuori della cella mediante lo svolgimento di adeguate attività, se ricorrono congiuntamente, possono permettere di superare la presunzione di violazione dell’art. 3 CEDU derivante dalla disponibilità nella cella collettiva di uno spazio minimo individuale inferiore a tre metri quadrati; nel caso di disponibilità di uno spazio individuale fra i tre e i quattro metri quadrati, i predetti fattori compensativi, unitamente ad altri di carattere negativo, concorrono nella valutazione unitaria delle condizioni di detenzione richiesta in relazione all’istanza presentata ai sensi dell’art. 35-ter ord. pen.”

L'omicidio realizzato a seguito di atti persecutori: concorso di norme o reato complesso?

(Cass. Pen., SS.UU., 26 ottobre 2021, n. 38402) stralcio a cura di Giovanni de Bernardo 
nota di nota di Mariarita Cupersito   Con la sentenza Cass. Pen., SS.UU., 26 ottobre 2021, n. 38402, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno esaminato la natura del delitto di omicidio aggravato per essere stato commesso dall’autore del reato di atti persecutori, dando risposta al quesito “se, in caso di omicidio commesso dopo l'esecuzione di condotte persecutorie poste in essere dall'agente nei confronti della medesima persona offesa, i reati di atti persecutori e di omicidio aggravato ai sensi dell'art. 576, comma 1, n. 5.1 c.p. concorrano tra loro o sia invece ravvisabile un reato complesso, ai sensi dell'art. 84, comma 1, c.p.”La conclusione cui sono pervenuti i giudici di legittimità è che tale fattispecie integri un reato complesso, in ragione della unitarietà del fatto.La pronuncia rappresenta il punto di arrivo di un dibattito interpretativo, sviluppatosi nel corso di un anno, incentrato sul rapporto tra la fattispecie di omicidio aggravato e il delitto di atti persecutori di cui all’art. 612-bis c.p., ma al cui centro si colloca l’istituto del reato complesso di cui all’art. 84 c.p.; la soluzione delineata dalle Sezioni Unite, infatti, si basa proprio sui profili dogmatici di tale istituto attraverso i quali si è ritenuto di dover escludere il concorso tra i reati in esame.Un primo orientamento (Cass. pen., sez. I, 14/05/2019 n. 20786) ritiene che la circostanza aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5.1 c.p., abbia natura soggettiva in quanto fondata sull'identità dell'autore dei due reati invece che sulla relazione tra i reati stessi, concludendone che l'elemento aggravante non sia pertinente alla condotta.Secondo tale orientamento, ai fini della configurabilità del reato complesso di cui all’art. 84, c.p., è necessaria l'interferenza fra le norme incriminatrici su un fatto oggettivo che sia comune agli ambiti applicativi delle stesse. L'attenzione normativa è dunque concentrata sui fatti, dovendosi intendere con tale espressione i profili oggettivi e non anche la relazione soggettiva tra il fatto e il suo autore, posto che il rapporto è tra eventi umani.Questa conclusione troverebbe conferma dal raffronto tra la circostanza aggravante in questione e quella di cui al n. 5 dello stesso  art. 576 c.p. (l’aver commesso il fatto “in occasione della commissione di taluno del delitti previsti dagli artt. 572, 600-bis, 600-ter, 609-bis, 609-quater e 609-octies”) basata su un legame tra reati esplicitamente escluso nel caso di omicidio commesso dall’autore del reato di atti persecutori.La riconducibilità del caso alla previsione dell'art. 15 c.p. sarebbe da escludersi, infine, per l'insussistenza del rapporto di specialità che la richiamata norma presuppone. Come precisato da Cass. pen., Sez. Un., n. 20664/2017, Stalla, l’art. 15 c.p. richiede che fra le norme richiamate dal caso concreto vi sia un rapporto di specialità in astratto, che pacificamente non figura fra le incriminazioni di omicidio volontario ed atti persecutori. Non assume rilievo neanche la clausola di riserva di cui all’art. 612-bis, comma 1, c.p. (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”), data la diversità oggettiva tra il fatto che integra il delitto di cui all'art. 575 c.p. e quello riconducibile allo stesso art. 612-bis c.p., che oltretutto differiscono anche per avere rispettivamente natura istantanea e abituale.Un secondo orientamento (Cass. Pen, sez. III, 13/10/2020, n. 30931) avalla invece l’ipotesi del reato complesso in cui la fattispecie dell’omicidio aggravato assorbe il disvalore degli atti persecutori, argomentando che ad aggravare il reato di omicidio non è la sua commissione da parte del persecutore in quanto tale, bensì che l’omicidio sia preceduto dalle condotte persecutorie.Elemento costitutivo della circostanza aggravante è che l’autore del reato di omicidio è la stessa persona che ha compiuto gli atti persecutori ai danni della medesima vittima; ciò comporta che il reato di cui all’art. 612-bis c.p., rientri totalmente nella fattispecie aggravante e che la relativa pena sia aggravata non perché l'omicidio è commesso da un persecutore, ma perché tale delitto è preceduto da una condotta persecutoria della quale l’omicidio costituisce l'esito. In tale prospettiva, il concorso dei due reati porterebbe invece ad addebitare per due volte il disvalore degli atti persecutori al soggetto agente.Le Sezioni Unite hanno aderito a questo secondo orientamento, escludendo innanzi tutto la sussistenza del rapporto di specialità di cui all’art. 15 c.p. tra le due fattispecie incriminatrici.Riprendendo le pronunce Cass. pen. Sez. Un., n. 20664/2017, Stalla, Cass. pen. Sez. Un., n. 1963/2011, Di Lorenzo, e Cass. pen. Sez. Un., n. 1235/2011, Giordano, i giudici confermano che l’applicabilità di una sola delle ipotesi incriminatrici ricorre solo nel caso in cui, confrontando le fattispecie astratte e gli elementi costitutivi che le definiscono, debba escludersi il presupposto della convergenza di norme.I due delitti in esame, l’omicidio volontario e gli atti persecutori, non hanno elementi in comune né sotto il profilo della condotta, né dell’evento né per quanto riguarda il bene giuridico tutelato; il delitto di atti persecutori è inoltre punibile nel caso in cui il fatto non costituisca più grave reato, come può appunto considerarsi il reato di omicidio.Esclusa l’applicazione dell’art. 15 c.p., le Sezioni Unite trovano la soluzione al quesito nell’art. 84 c.p., per la cui configurabilità così come delineato dal legislatore è richiesta la coesistenza di tre condizioni: che la circostanza aggravante del reato complesso abbia ad oggetto "un fatto oggettivamente identificabile come tale"; che tale fatto sia previsto come reato da una diversa norma incriminatrice e inserito "nella completa configurazione tipica" nella struttura del reato complesso; che esso, infine, sia previsto dalla norma incriminatrice configurante il reato complesso "quale componente necessaria della relativa fattispecie astratta, non essendone rilevante l'eventuale ricorrenza nel caso concreto quale occasionale modalità esecutiva della condotta".Ulteriore elemento necessario per la configurabilità del reato complesso è ravvisabile nell’unitarietà dell’azione complessiva che include i fatti criminosi.Tale unità è ravvisabile quando l’azione "si presenta come articolata non solo nella contestualità dei singoli fatti criminosi sussunti della fattispecie assorbente, ma anche nella loro collocazione in una comune prospettiva finalistica" escludendo i casi in cui tra i due reati vi sia un mero rapporto di contingenza o occasionalità). Basandosi su tale ricostruzione dell’Istituto del reato complesso, le Sezioni Unite riconducono l’omicidio volontario aggravato ai sensi dell’art. 576, comma 1, n. 5.1 , c.p. nell’alveo dell’art. 84 c.p. argomentando che la fattispecie del reato di atti persecutori è richiamata nella previsione circostanziale mediante la citazione della relativa norma incriminatrice, nonché che la circostanza aggravante attribuisce analogo risalto all'essere i due reati diretti contro la medesima persona, e quindi all'identità della vittima dei reati.Le Sezioni Unite osservano poi che la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 612-bis c.p. è riportata all'interno della fattispecie aggravante nella sua integrale tipicità. L’omicidio volontario è dunque aggravato non per le caratteristiche personali del soggetto agente, cioè l’essere persecutore, ma per la sua condotta, cioè il fatto persecutorio commesso. Tale fatto costituisce appunto la fattispecie astratta di reato complesso in forma circostanziata. “Il fatto persecutorio è in quanto tale, e non solo per il suo significato in termini di capacità criminale del soggetto agente, (...) costitutivo della fattispecie astratta di un reato a questo punto complesso nella forma circostanziata", concludono i giudici. Interpretazione confermata anche nel contenuto dei lavori preparatori al d.l. 11/2009, introduttivo della circostanza aggravante esaminata: scopo del legislatore era infatti quella di punire con maggiore incisività un unico fatto inteso nel suo complesso e ritenuto meritevole di un aggravamento di pena "per la sua oggettiva valenza criminale, ossia lo sviluppo omicidiario di una condotta persecutoria". La ragione di questo stesso aumento di pena previsto dall'art. 576, co. 1, n. 5.1, cod. pen., risiede nella considerazione che l'omicidio della vittima rappresenta l'esito finale di un iter criminoso scaturito proprio tramite modalità persecutorie. La Cassazione compone dunque il richiamato contrasto giurisprudenziale, concludendo che "la fattispecie in esame presenta le caratteristiche strutturali del reato complesso circostanziato, che include il reato di atti persecutori in una specifica forma aggravata del reato di omicidio" in cui gli atti persecutori e l'omicidio "presentano non solo contestualità spazio-temporale, ma si pongono altresì in una prospettiva finalistica unitaria”.

La condotta di partecipazione all´associazione mafiosa storica. La rilevanza della ‘affiliazione´ c.d. rituale

(Cass. Pen., SS.UU., 11 ottobre 2021, n. 36958) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Le sanzioni punitive ‘fisse´ sotto le scure della Corte costituzionale. La ‘sostenibilità´ di eventuali vuoti di tutela

(C. Cost., 23 settembre 2021, n. 185) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Strage di Viareggio: esclusa l´aggravante della violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro per il terzo che non sia esposto al medesimo rischio del lavoratore

(Cass. Pen., Sez. IV, 6 settembre 2021, n. 32899) stralcio a cura di Giovanni de Bernardo 

(Ancora) sull´automatismo sanzionatorio di cui all´art. 69 c. 4 c.p. costituzionalmente illegittimo il divieto di prevalenza dell´attenuante del “fatto di lieve entità” sulla recidiva reiterata in relazione al reato di sequestro di persona a scopo di estorsione

(C. Cost., 8 luglio 2021, n. 143) stralcio a cura di Giulio Baffa 
nota di Nota di Giulio Baffa Il concetto di automatismo sanzionatorio viene genericamente inteso come vincolo apposto dal legislatore al potere discrezionale del giudice, anzitutto, nella determinazione della specie e dell’ammontare della pena base tra il massimo e il minimo edittale previsto dalla norma incriminatrice e, in secondo luogo, nella commisurazione della pena in senso lato che concerne tutti i momenti di individuazione della sanzione da eseguirsi in concreto, quali, a titolo meramente esemplificativo, il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee, le circostanze generiche di cui all’art. 62-bis c.p., la scelta di applicazione delle misure alternative e delle pene sostitutive. Gli automatismi sanzionatori, detto altrimenti, limitano il potere dell’autorità giudiziaria nella scelta della soluzione sanzionatoria.L’attribuzione al giudice del potere discrezionale, non solo in sede di commisurazione della pena in senso stretto, alla quale si riferiscono in modo specifico gli artt. 132 e 133 c.p., ma anche in sede di commisurazione della pena in senso ampio, risponde alla necessità di individuare la più adeguata “misura” della pena in rapporto alle concrete note del fatto di reato così come accertato durante il processo. Il legislatore, infatti, nel delineare la fattispecie incriminatrice astratta può solo indicare in termini di massima, secondo tipizzazioni, il disvalore del fatto, spettando invece all’autorità giudiziaria il compito di definire la risposta sanzionatoria il più possibile corrispondente alle peculiarità che caratterizzano la vicenda storica oggetto di giudizio.Si tratta evidentemente di una logica che permette di conciliare il principio di stretta legalità con le ineludibili esigenze di giustizia materiale, dettate dai principi costituzionali di personalità della responsabilità penale di cui all’art. 27, comma 1, Cost., del finalismo rieducativo della pena, inteso nella sua accezione sostanziale e orientato dalla proporzione della pena.Le contrastanti esigenze di politica criminale, tuttavia, hanno determinato importanti squilibri nel tradizionale bilanciamento tra il potere discrezionale del giudice e il principio di legalità penale: invero, gli interventi legislativi registratisi negli ultimi decenni sono andati in direzione molto diverse tra loro. Mentre con la cosiddetta mini-riforma del 1974 che ha radicalmente mutato i tratti originari del reato continuato e del concorso formale di reati, e con la legge Gozzini del 1986 che ha proceduto all’abolizione delle presunzioni di pericolosità previste dal codice penale, la discrezionalità giudiziale ha raggiunto livelli eccessivi che ne suggerivano un importante ridimensionamento; la legge n. 251 del 2005 (cosiddetta legge ex Cirielli) ha ridotto in maniera significativa il potere discrezionale del giudice in sede di commisurazione di pena (intensa in senso lato), privilegiando l’introduzione di automatismi sanzionatori come affermazione del principio di legalità penale.Tra gli interventi realizzati con la legge ex Cirielli del 2005 riveste particolare importanza, anzitutto, la deroga di portata generale alla disciplina del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee di cui all’art. 69 c.p. Più nel dettaglio, l’art. 3 della legge n. 251 del 2005 ha sostituito il quarto comma dell’art. 69 c.p., reintroducendo il divieto di prevalenza di eventuali circostanze attenuanti sulle aggravanti operanti in caso di concorso di persone nel reato, quali quelle di cui agli artt. 111 c.p. (determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile) e 112, comma 1, n. 4, c.p. (numero di concorrenti pari o superiore a cinque unità) e sull’aggravante della recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p., lasciando comunque impregiudicato un possibile esito di equivalenza.Anche quest’ultima disciplina ha attirato molte critiche poiché ritenuta incompatibile con il principio di eguaglianza/ragionevolezza e il principio di necessaria offensività. Ciò nonostante, il Giudice delle leggi in diverse occasioni (ad esempio con la sentenza n. 192 del 2007) ha dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento all’art. 69, comma 4, c.p., come sostituito dalla legge ex Cirielli, sulla base della natura facoltativa della recidiva reiterata e degli effetti di tale facoltatività sul giudizio di bilanciamento.Al contrario, si è sindacato negativamente il meccanismo che deroga alla disciplina generale della comparazione tra circostanze eterogenee rispetto a singole e particolari ipotesi di attenuazione del trattamento sanzionatorio, per lo più incentrate sulla tenuità dell’offesa e tali da comportare una forte diminuzione di pena, dalla quale risultava irragionevolmente escluso il recidivo reiterato. In questo senso e in un contesto di opposizione agli automatismi sanzionatori, la Corte costituzionale, attraverso la tecnica della sentenza di accoglimento parziale, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui escludeva la possibile subvalenza della recidiva reiterata rispetto alle circostanze attenuanti del fatto di lieve entità in materia di stupefacenti ex art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 (sentenza n. 251 del 2012), della particolare tenuità del fatto in materia di ricettazione ex art. 648, comma 2, c.p. (sentenza n. 105 del 2014), dell’ipotesi di violenza sessuale di minore gravità ex art. 609-bis, comma 3, c.p. (sentenza n. 106 del 2014), della collaborazione nei procedimenti per fatti di narcotraffico di cui all’art. 73, comma 7, D.P.R. n. 309 del 1990 (sentenza n. 74 del 2016), del danno patrimoniale di speciale tenuità in materia di reati fallimentari ex art. 219, comma 3, r.d. 16 marzo 1942, n. 267), del vizio parziale di mente di cui all’art. 89 c.p. (sentenza n. 73 del 2020) e, infine, della circostanza attenuante di cui all’art. 116, secondo comma, c.p. (sentenza n. 55 del 2021).Nihil novi sub sole, dunque, con la sentenza che qui si annota. Il giudice delle Leggi, infatti, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., come sostituito dall’art. 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entità – introdotta con sentenza n. 68 del 2012 di questa Corte, in relazione al delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione, di cui all’art. 630 c.p. – sulla circostanza aggravante della recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, c.p.Nel caso di specie, la particolarità riguarda la natura “giurisprudenziale” dell’attenuante de qua: in effetti, la Corte costituzionale, muovendo dalla comparazione con la fattispecie di reato di cui all’art. 289-bis c.p., punita anch’essa con la reclusione da venticinque a trenta anni, ha ritenuto ingiustificato il trattamento sanzionatorio differenziato e ha dichiarato – con una pronuncia addittiva – l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p. nella parte in cui non prevede che la pena da esso comminata è diminuita «quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto risulti di lieve entità», come già previsto, ai sensi dell’art. 311 c.p., per il delito di sequestro terroristico o eversivo.Ora, posto che la funzione dell’attenuante in esame «consiste propriamente nel mitigare (…) una risposta punitiva improntata a eccezionale asprezza e che, proprio per questo, rischia di rivelarsi incapace di adattamento alla varietà delle situazioni concrete riconducibili al modello legale», precludere al giudice la possibilità di prevalenza della diminuente del «fatto di lieve entità» sulla recidiva reiterata, finirebbe per disconoscere il principio della necessaria proporzione della pena rispetto all’offensività del fatto, «con ciò frustrando, irragionevolmente, gli effetti che l’attenuante mira ad attuare e compromettendone la necessaria funzione di riequilibrio sanzionatorio» (sentenza n. 55 del 2021). Il divieto inderogabile di prevalenza dell’attenuante in esame non risulta dunque compatibile con il principio di determinazione di una pena proporzionata, idonea a tendere alla rieducazione del condannato ai sensi dell’art. 27, terzo comma, Cost., che implica «un costante principio di proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra» (sentenza n. 185 del 2015).La Corte, inoltre, ritiene violato il principio di uguaglianza (art. 3, primo comma, Cost.), in quanto il divieto censurato vanifica la funzione che l’attenuante tende ad assicurare, ossia sanzionare in modo diverso situazioni differenti sul piano dell’offensività della condotta. Per effetto di tale divieto si ha, invece, che fatti di minore entità possono essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’art. 630 cod. pen., per le ipotesi più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo i medesimi beni giuridici, sono completamente differenti con riguardo «alla natura, alla specie, ai mezzi, alle modalità o circostanze dell’azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo».Per tirare conclusivamente le fila del discorso sulle insormontabili problematicità sollevate dagli automatismi sanzionatori, si deve rilevare come l’unica soluzione davvero praticabile per ricondurre a sistema questa tipologia di meccanismi presuntivi sia la ricerca di un punto di equilibrio tra la legalità e la discrezionalità giudiziale. La valorizzazione dei principi generali in materia penale, sia quelli che attengono all’autore (come il principio di personalità della responsabilità penale), sia quelli che attengono al fatto (come il principio di offensività), appare quindi la strada da perseguire per preservare il necessario volto costituzionale della pena, i cui connotati essenziali andrebbero ricostruiti in base al canone della proporzione, idea guida che, ormai da tempo, “regola” il rapporto tra delitti e pene.

Divieto di analogia in malam partem in sede di riqualificazione giuridica del fatto nei rapporti tra il delitto di atti persecutori aggravato e il (più grave) delitto di maltrattamenti in famiglia

(C. Cost., 14 maggio 2021, ord. n. 98) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Lo sfregio permanente e l´irrilevanza della attenuazione del danno fisionomico con interventi chirurgici 

(Cass. Pen., Sez. V, 7 maggio 2021, n. 23692) stralcio a cura di Giovanni de Bernardo 
nota di Cristina Monteleone   Avverso la sentenza di condanna resa dalla Corte territoriale, hanno proposto ricorso per Cassazione gli imputati per i reati di lesioni personali gravissime (aggravate dallo sfregio permanente del viso) e di lesioni personali aggravate. Nel 2014, in particolare, all’esito di due aggressioni particolarmente violente ai danni di due soggetti maschili, i ricorrenti procuravano lesioni personali gravissime ad entrambe le persone offese e causavano uno sfregio permanente del viso ad una di esse. Con i gravami proposti, uno dei condannati ha contestato, tra l’altro, l’insussistenza dell’aggravante dello sfregio permanente del viso in ragione dell’esito favorevole dell’intervento di chirurgia maxillo-facciale al quale sarebbe stato sottoposto la persona offesa. In altri termini, ad avviso del ricorrente, l’attenuazione del danno fisionomico riportato dalla vittima avrebbe avuto l’effetto di rendere inapplicabile l’aggravante in parola al reo.Investita della questione, pertanto, la Suprema Corte ha preliminarmente richiamato la nozione di sfregio permanente al viso delineata dalla giurisprudenza di legittimità. Quest’ultima, infatti, ritiene si tratti di un’alterazione dei normali tratti del viso dell’individuo offeso, la quale non rientra nella più grave deformazione, ma si limita a provocare una sensazione di ilarità o ripugnanza nell’osservatore medio (Cass. pen. n. 32984/2014). Ai fini della sussistenza dell’aggravante in parola, peraltro, la Corte di legittimità ha rammentato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale è irrilevante l’eventuale attenuazione del danno fisionomico riportato dalla persona offesa (Cass. pen. n. 26155/2010).In altri termini, la Suprema Corte ha ritenuto che l’eventuale miglioramento estetico ottenuto dalla persona offesa non abbia alcun effetto sulla sussistenza dell’aggravante dello sfregio permanente. Per la corretta contestazione e applicazione dell’anzidetta aggravante, pertanto, è necessario e sufficiente escludere il momento successivo alla condotta del reo dalla valutazione richiesta al giudice di merito.La Suprema Corte, ancora, ha rilevato che l’attenuazione del danno fisionomica dedotta dal ricorrente è sfornita di ogni fondamento probatorio e, pertanto, da rigettare. Ad avviso dei giudici di legittimità, peraltro, la mancata comparizione della persona offesa in dibattimento lamentata dall’imputato non incide sulla valutazione della lesione da ella riportata e richiesta al giudice di merito: dalla perizia medico-legale svolta in dibattimento, invero, è possibile desumere “l’estrema evidenza” dello sfregio in quanto la parte destra del volto è rimasta asimmetrica.Ne consegue, quindi, che non sia richiesta una valutazione diretta della persona offesa ma sia consentito al giudice esprimere le sue determinazione anche mediante l’utilizzazione di accertamenti svolti da terzi nominati d’ufficio.In ragione delle superiori motivazioni, pertanto, la Corte di legittimità ha dichiarato inammissibile il gravame proposto dai ricorrenti e, per l’effetto, li ha condannati alle spese legali.

Autonoma e distinta provenienza delittuosa: non reato unico ma riciclaggio continuato

(Cass. Pen., Sez. II, 29 aprile 2021, n. 16375) stralcio a cura di Pamela D'Oria 

Peculato e bancarotta fraudolenta: possono concorrere

(Cass. Pen., Sez. VI, 16 aprile 2021, n. 14402) stralcio a cura di Ilaria Romano   

Gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità si applicano anche alla sanzione amministrativa ‘punitiva´ della revoca della patente di guida

(C. Cost., 16 aprile 2021, n. 68) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Il nuovo colpo di scure della consulta sul quarto comma dell´art. 69 c.p.: illegittimo il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui al secondo comma dell´art. 116 c.p. rispetto all´aggravante della recidiva reiterata

(C. Cost., 31 marzo 2021, n. 55) stralcio a cura di Giulio Baffa 
nota di Con la sentenza in commento, la Corte Costituzionale ha dichiarato “l'illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 25 luglio 1975, n. 345, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 116, secondo comma, cod. pen., sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.”; ciò a seguito dell’ordinanza 129/2020 con la quale il Tribunale ordinario di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale con riguardo agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. La Consulta ritiene che il giudice a quo abbia adeguatamente motivato sulle ragioni che rendono rilevanti le questioni di legittimità costituzionale sottoposte al suo esame. Con riguardo alla recidiva reiterata di cui all’art. 99, quarto comma, c.p., il rimettente ha, infatti, dato conto delle numerose condanne pronunciate nei confronti dell’imputato, mostrando di aderire al consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, secondo cui l’applicazione della recidiva, anche se non obbligatoria, “si giustifica in quanto il nuovo delitto, commesso da chi sia già stato condannato per precedenti delitti non colposi, sia espressivo in concreto del maggior grado di colpevolezza e pericolosità, nonché di rimproverabilità della condotta tenuta nonostante l’ammonimento individuale scaturente dalle precedenti condanne”. Anche con riguardo al cosiddetto “concorso anomalo” di cui all’art. 116, primo comma, c.p., il rimettente ha mostrato di condividere l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che richiede l’accertamento in concreto, alla luce di tutti gli elementi del caso, della prevedibilità del fatto diverso da parte dell’altro concorrente. Il giudice a quo ha, infatti, dimostrato la sussistenza sia del rapporto di causalità tra il reato di furto inizialmente programmato e quello di rapina impropria, commesso successivamente in virtù dell’azione violenta compiuta dall’altro compartecipe, sia dell’elemento psicologico della colpa, in quanto era prevedibile che il correo potesse porre in essere atti di violenza o minaccia per assicurarsi il profitto del furto o per garantirsi l’impunità. Il Giudice delle Leggi con la sentenza n. 42 del 1965 aveva, invero, chiarito che la responsabilità ex art. 116 c.p., necessita della sussistenza non solo del rapporto di causalità materiale, ma anche di un coefficiente di colpevolezza, ossia di un nesso psicologico che postula che “il reato diverso o più grave commesso da altro concorrente possa rappresentarsi alla psiche del concorrente anomalo come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello concordato o come possibile epilogo rispetto al fatto programmato”. Con riguardo all’applicabilità della circostanza attenuante ad effetto comune di cui all’art. 116, secondo comma, c.p., che attiene al caso in cui il reato commesso sia più grave di quello voluto e alla sua possibile prevalenza sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata, la Corte Costituzionale evidenzia che quest’ultima risulta preclusa dall’art. 69, quarto comma, c.p., così come modificato dalla legge 251 del 2005, restando possibile, a favore dell’imputato, il solo giudizio di equivalenza. Secondo la Consulta la possibilità di operare deroghe al regime ordinario di bilanciamento tra circostanze, di cui all’art. 69 c.p., rientra nella discrezionalità del legislatore, che può essere sindacata solo ove essa “trasmodi nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, non potendo giungere in alcun caso a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti sulla strutturazione della responsabilità penale.” A tal proposito, la Corte richiama proprie precedenti pronunce di illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza di alcune specifiche circostanze attenuanti, quali: la lieve entità nel delitto di produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti (sentenza n. 251 del 2012), la particolare tenuità nel delitto di ricettazione (sentenza n. 105 del 2014), la minore gravità nel delitto di violenza sessuale (sentenza n. 106 del 2014), il danno patrimoniale di speciale tenuità nei delitti di bancarotta e ricorso abusivo al credito (sentenza n. 205 del 2017), l’essersi il reo adoperato per evitare che il delitto di produzione e traffico di stupefacenti sia portato a conseguenze ulteriori (sentenza n. 74 del 2016), il vizio parziale di mente (sentenza n. 73 del 2020). Trattasi di circostanze ad effetto speciale e di natura oggettiva, espressive di un minor disvalore del fatto dal punto di vista della sua dimensione offensiva, ovvero, nel caso di cui all’art. 73, comma 7, d.P.R. 309/1990, del ravvedimento dell’imputato post delictum e, nel caso di cui all’art. 89 c.p., della ridotta rimproverabilità dell’autore per l’esistenza di patologie mentali che influiscono sul suo processo motivazionale. Il Giudice delle Leggi si sofferma poi sulla struttura dell’art. 116 c.p., norma ispirata ad un forte rigore nella repressione dei reati commessi in concorso di persone; infatti, ancorché in base all’interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata del primo comma della norma sopracitata il difetto di prevedibilità possa ascriversi a colpa, il trattamento sanzionatorio è quello del reato doloso, ossia lo stesso previsto per il correo che ha voluto e commesso il reato diverso, in ciò sostanziandosi la differenza con la norma di carattere generale di cui all’art. 83 c.p. Il secondo comma dell’art. 116 è chiamato, dunque, a svolgere una necessaria funzione di riequilibrio del trattamento sanzionatorio, assicurando che la pena per il compartecipe che risponde a titolo di colpa di un reato doloso più grave di quello voluto risulti proporzionata attraverso l’operatività della circostanza attenuante ivi prevista. La Corte Costituzionale ritiene, pertanto, che la disposizione censurata impedisca al giudice di ritenere prevalente la diminuente in questione sulla recidiva reiterata, con ciò “frustrando, irragionevolmente, gli effetti che l’attenuante mira ad attuare e compromettendone la necessaria funzione di riequilibrio sanzionatorio”, in contrasto con il principio costituzionale di determinazione di una pena proporzionata alla concreta gravità del reato ed adeguata al grado di responsabilità personale del suo autore. Il principio di proporzionalità della pena rispetto alla gravità del reato, infatti, “esige in via generale che la pena sia adeguatamente calibrata non solo al concreto contenuto di offensività del fatto di reato per gli interessi protetti, ma anche al disvalore soggettivo espresso dal fatto medesimo. E il quantum di disvalore soggettivo dipende in maniera determinante non solo dal contenuto della volontà criminosa (dolosa o colposa) e dal grado del dolo o della colpa, ma anche dalla eventuale presenza di fattori che hanno influito sul processo motivazionale dell’autore, rendendolo più o meno rimproverabile”. Il divieto in oggetto lede, quindi, il principio della finalità rieducativa della pena di cui all’art. 27, terzo comma, Cost., in quanto determina un trattamento sanzionatorio sproporzionato inevitabilmente percepito come ingiusto dal condannato ed il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., poiché vanifica la funzione dell’art. 116, secondo comma, c.p., ossia quella di sanzionare in modo diverso situazioni profondamente distinte sul piano dell’elemento soggettivo. La Consulta stabilisce, infine, che l’ulteriore questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, c.p., sollevata dal rimettente in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma e 27, terzo comma Cost., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza di più circostanze attenuanti (nel caso di specie quelle previste dagli artt. 62, numero 4, c.p. e 62-bis c.p.) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, c.p., rimane assorbita.

È costituzionalmente legittima la preclusione dell´esimente di particolare tenuità per il reato di resistenza a pubblico ufficiale

(C. Cost., 5 marzo 2021, n. 30) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Diffamazione a mezzo social e diritto di critica: la cassazione sul requisito della continenza

(Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2021, n. 8898) stralcio a cura di Pamela D'Oria 
nota di Martina Nicolino   In primo grado, i coniugi C.F. e C.d.P. venivano riconosciuti dal Tribunale di Lucca colpevoli del reato di diffamazione, a ciascuno rispettivamente attribuito, commesso a mezzo di pubblicazione sulla bacheca di Facebook di commenti offensivi dell’onore e della reputazione di L.P. Veniva presentato gravame dai coniugi condannati presso la Corte di Appello di Firenze che, tuttavia, confermava la sentenza di condanna di primo grado. Proponevano, dunque, ricorso per Cassazione entrambi gli imputati, sulla base di n.2 motivi. Con il primo motivo lamentavano violazione degli artt. 599 e 59 c.p. e correlato vizio di motivazione, mancante e contraddittoria, con riferimento alla valutazione della causa di non punibilità di cui all’art. 599 c.p., questo perché la Corte avrebbe negato la sussistenza dei presupposti di fatto della provocazione. Secondo la difesa, l’origine dello stato d’ira sarebbe stata ricondotta (erroneamente) secondo la difesa nel fatto che la persona offesa, ciclista professionista appartenente al team del C.F. non avesse partecipato alla gara del “Giro degli Appennini”, giustificando lo stato di impossibilità con certificazione medica. Quest’ultima ovvero l’ira degli imputati o, comunque, l’errore percettivo circa il fatto ingiusto altrui (599 c.p.) sussisterebbe, invece, per i ricorrenti, in un insieme di comportamenti “sleali” dell’atleta, sia sul piano umano che sportivo, come risultati dalla prova dichiarativa non valutata però dal giudice di merito. Con il secondo motivo denunziavano l’errata valutazione della scriminante del diritto di critica, di cui agli artt. 51 e 59 c.p., attenzionando il fatto che le parole incriminate erano state pronunciate entro il limite della continenza. Con requisitoria scritta del 27.12.2020 il P.G. presso la Corte di Cassazione, P.F., concludeva per l’inammissibilità del ricorso. La Corte di Cassazione riteneva i ricorsi non fondati con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali. In particolare, rispetto al primo motivo, gli Ermellini rilevano come il Giudice di prime cure si sia attenuto “al condiviso orientamento di legittimità secondo cui il comportamento provocatorio, costituente il fatto ingiusto, che causa lo stato di ira e la reazione diffamatoria dell'offensore, anche quando non integrante gli estremi di un illecito codificato, deve comunque potersi ritenere contrario alla civile convivenza secondo una valutazione oggettiva e non in forza della mera percezione negativa che del medesimo abbia avuto l'agente. Non è dunque sufficiente che questi si sia sentito provocato, ma è necessario che egli sia stato oggettivamente provocato[1]”. Nel caso di specie, i ricorrenti hanno assunto in maniera oltremodo generica che la reazione diffamatoria fosse stata una diretta conseguenza di molteplici atteggiamenti professionalmente scorretti, laddove, è certo, a contrario, che il giorno di cui si discute, il giovane ciclista fosse effettivamente ammalato, tanto da ricorrere alle cure di un Ospedale: proprio dalle fonti di prova dichiarative si ricava, infatti, che l’L.P. “fu effettivamente ricoverato e sottoposto a cure ospedaliere, come da certificazione rilasciata e acquisita in atti, in quanto affetto da una severa infezione in corso, e che, pertanto, alcun bluff era stato messo in pratica per evitare di partecipare alla gara ciclistica in Italia”. Insomma, secondo la Suprema Corte, “si tratta di allegazioni a sostegno di una provocazione solo soggettivamente ritenuta, in mancanza di un comportamento univocamente valutabile come violazione di una regola della civile convivenza e, quindi, del tutto inidonee a costituire una valida piattaforma su cui fondare la valutazione della condotta degli imputati in termini di reazione giustificabile ai sensi dell'art. 599 c.p. Correttamente, dunque, il giudici di merito hanno escluso l'attenuante di cui all'art. 599 cod. pen., non prospettabile neppure in forma putativa, non ravvisandosi, nella stessa prospettazione, fatti capaci di fondare la ragionevole, anche se erronea, opinione dell'illiceità del fatto altrui; l'errore, infatti, in tali casi, deve essere plausibile, ragionevole e logicamente apprezzabile[2].” In ordine al secondo motivo, in ordine al diritto di critica e alla sua applicazione come scriminante, ai sensi dell’art. 51 c.p., rispetto al reato di diffamazione, la Corte osserva: “Il diritto di critica, rappresentando l'esternazione di un'opinione relativamente a una condotta ovvero a un'affermazione altrui, si inserisce nell'ambito della libertà di manifestazione del pensiero, garantita dall'art. 21 della Carta costituzionale e dall'art. 10 della Convenzione EDU. Proprio in ragione della sua natura di diritto di libertà, esso può essere evocato quale scriminate, ai sensi dell'art. 51 cod. pen., rispetto al reato di diffamazione, purché venga esercitato nel rispetto dei limiti della veridicità dei fatti, della pertinenza degli argomenti e della continenza espressiva”. Proprio in merito a questo ultimo aspetta, ovvero il concetto di continenza, la Corte si sofferma, delineando, approfonditamente, la cornice entro cui essa possa dirsi rispettata. Preliminarmente, la continenza concerne un aspetto sostanziale e un profilo formale: “La continenza sostanziale, o "materiale", attiene alla natura e alla latitudine dei fatti riferiti e delle opinioni espresse, in relazione all'interesse pubblico alla comunicazione o al diritto-dovere di denunzia: essa si riferisce, dunque, alla quantità e alla selezione dell'informazione in funzione del tipo di resoconto e dell'utilità/bisogno sociale di esso. La continenza formale attiene, invece, al modo con cui il racconto sul fatto è reso o il giudizio critico esternato, e cioè alla qualità della manifestazione: essa postula, quindi, una forma espositiva proporzionata, "corretta" in quanto non ingiustificatamente sovrabbondante al fine del concetto da esprimere”. Peraltro, in linea generale, la Corte ritiene che essa non sia astrattamente incompatibile con l'uso di termini che, pure oggettivamente offensivi, siano insostituibili nella manifestazione del pensiero critico, per non esservi adeguati equivalenti. In realtà, in ottemperanza al “consolidato canone ermeneutico” della Corte, “al fine di valutare il rispetto del criterio della continenza, occorre contestualizzare le espressioni intrinsecamente ingiuriose, ossia valutarle in relazione al contesto (...) e verificare se i toni utilizzati dall'agente, pur forti e sferzanti, non risultino meramente gratuiti, ma siano invece pertinenti al tema in discussione, proporzionati al fatto narrato e funzionali al concetto da esprimere[3]”. Tuttavia, precisa la Corte, “il contesto dialettico nel quale si realizza la condotta (...) non può mai scriminare l'uso di espressioni che si risolvano nella denigrazione della persona in quanto tale[4]”. Rispetto alla situazione in esame, il Collegio ha ritenuto sussistente, nelle parole incriminate quali “uomo di merda”, “briaco in bicicletta”, “suonato”, espressioni che, lungi dal rappresentare una consentita critica all’operato professionale dell’atleta, “possono valere - oggettivamente e con i connotati del dolo di chi le scrive - a ledere la reputazione e quindi la considerazione sociale del soggetto passivo. In quanto dirette alla persona, piuttosto che al comportamento del professionista, e idonee a esporre allo scherno e al ludibrio pubblico il destinatario, siffatte parole si risolvono in un gratuito argumentum ad hominem, che la giurisprudenza di questa Corte, richiamandosi a quella costituzionale ed europea, considera, infatti, condotta non consentita dal diritto di critica[5], in quanto, piuttosto che esprimere un dissenso motivato, manifestato in termini misurati e necessari[6], è diretta a screditare l'avversario mediante la evocazione di una sua presunta indegnità o inadeguatezza personale, piuttosto che a criticarne i programmi e le azioni[7]”. Secondo gli Ermellini, sarebbe potuta riconoscersi una condotta scriminabile ex art. 51 c.p. alla condotta dei due odierni imputati laddove essi, “piuttosto che dare sfogo a pulsioni soggettive su una virtuale “pubblica piazza” (bacheca di Facebook), avessero inoltrato, al fine di far emergere l'eventuale violazione di regole deontologiche da parte dell'atleta, una missiva, un esposto, una segnalazione alle autorità sportive competenti, (...) che sono i soggetti istituzionalmente preposti a raccogliere le eventuali lamentele sull'operato di uno sportivo professionista”. La Suprema Corte, conclude, affermando che “ai fini del riconoscimento dell'esimente prevista dall'art. 51 cod. pen., qualora le frasi diffamatorie siano formulate a mezzo social network, il giudice, nell'apprezzare il requisito della continenza, deve tener conto non solo del tenore del linguaggio utilizzato ma anche dell'eccentricità delle modalità di esercizio della critica, restando fermo il limite del rispetto dei valori fondamentali, che devono ritenersi sempre superati quando la persona offesa, oltre che al ludibrio della sua immagine, sia esposta al pubblico disprezzo”.       [1] Sez. 5, n. 25421 del 18/03/2014, Rv. 259882 ; Sez. 5, n. 21133 del 09/03/2018 Rv. 273131 - 01 [2] Sez. 5, n. 13942 del 16/10/1986, Rv. 174568; Sez. 5, n. 37950 del 20/06/2017, Rv. 270789   [3] Sez. 5 n. 32027 del 23/03/2018, Rv. 273573 [4] Sez. 5 n. 37397 del 24/06/2016, Rv. 267866 [5] Ex multis, Sez. 5, n. 3477 del 8/02/2000, Rv. 215577; Sez. 5 n. 38448 del 26/10/2001, Rv. 219998; Sez. 5, sent. n. 10135 del 12/03/2002, Rv. 221684; Sez. 5, n. 13264 del 2005; Sez. 5, n. 4938 del 28/10/2010, Rv. 249239 [6] Sez. 5, n. 35992 del 05/06/2013, Bosco, Rv, 256532; Sez. 5, n. 8824 del 01/12/2010 - dep. 07/03/2011, Morelli e altri, Rv. 250218 [7] Sez. 5, n. 4938 del 28/10/2010, P.M. in proc. Simeone e altri, Rv. 249239; Sez. 5, n. 38448 del 25/09/2001, Uccellobruno, Rv. 219998

Esclusa l'applicazione della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto in caso di esercizio abusivo di una professione

(Cass. Pen., Sez. VI, 25 febbraio 2021, n. 7514) stralcio a cura di Emanuele Sylos Labini

Italia sì, Italia no: le difficolta´ relative all´individuazione del luogo di commissione del fatto

(Cass. Pen., Sez. III, 10 febbraio 2021, n. 5198) stralcio a cura di Giovanni de Bernardo

Doppio binario sanzionatorio: nessuna violazione del ne bis in idem se i due procedimenti sono temporalmente e sostanzialmente connessi

(Cass. Pen., Sez. III, 4 febbraio 2021, n. 4439) Stralcio a cura di Pamela D'Oria 
nota di Nota di Giulio Baffa Con la sentenza che qui si annota, la Corte di Cassazione è tornata a confrontarsi sulla tenuta sistematica, rispetto al principio del ne bis in idem, dei cc.dd. doppi binari sanzionatori (lato sensu intesi), riferendosi con tale espressione a tutti quei settori della legislazione penale (quali, a titolo meramente esemplificativo, il settore degli abusi di mercato e dei reati tributari) caratterizzati dalla presenza tanto di sanzioni penali, quanto di sanzioni amministrative, spesso per fatti illeciti identici o, comunque, sostanzialmente sovrapponibili.Più nel dettaglio, nel caso di specie, il ricorrente invocava, in sede di procedimento penale, il divieto di doppia incriminazione per fatti per i quali era già intervenuta una sanzione amministrativo-tributaria di natura sostanzialmente penale, secondo la nozione autonoma di “materia penale”, nozione sostanzialistico-funzionale elaborata dalla Corte di Strasburgo.Nel dichiarare infondato il ricorso, i giudici di legittimità ripercorrono gli approdi giurisprudenziali tanto delle Corti sovranazionali, quanto delle Corti interne.Muovendo dai cc.dd. Engel criteria – sulla cui “afferrabilità” si potrebbe quantomeno discutere – la Corte Edu infatti ha da tempo attratto le sanzioni amministrative punitive nella materia penale, giungendo di conseguenza ad applicare quel “catalogo” di garanzie, previste dalla Convenzione per le sanzioni criminali in senso stretto, a sanzioni non qualificate formalmente come penali nel singolo ordinamento nazionale, ma che si rivelino sostanzialmente tali: ci si riferisce, in particolare, alle garanzie di cui all’art. 7 Cedu (principio di legalità e di irretroattività della legge sfavorevole/retroattività della lex mitior), all’art. 6 Cedu (principio del giusto processo) e, appunto, all’art. 4, prot. 7, Cedu (principio del ne bis in idem). La perentorietà delle statuizioni della sentenza della Corte Edu sul caso Grande Stevens, che si erano abbattute sulla disciplina sanzionatoria delle manipolazioni di mercato come un “ciclone”, capace di travolgere anche altri settori della legislazione penale speciale, sembra tuttavia subire un brusco temperamento con la sentenza A&B contro Norvegia. In quest’ultima occasione, i Giudici di Strasburgo ebbero a dichiarare che la presenza di un sistema sanzionatorio “complesso”, in cui è prevista tanto l’applicazione di sanzioni penali, quanto di sanzioni amministrative, non determina per ciò solo una violazione del principio del ne bis in idem. Invero, l’art. 4, prot. 7 Cedu non varrebbe ad escludere la possibilità per un ordinamento nazionale di apprestare un sistema di tutela contro condotte illecite che si snodi attraverso distinti procedimenti di accertamento della responsabilità, purché la risposta sanzionatoria, derivante dal cumulo di tali procedimenti, non comporti un sacrificio eccessivo per l’interessato e risulti nel complesso prevedibile. E ciò avviene allorquando tra i due procedimenti sia possibile riscontrare una connessione talmente stretta che gli stessi, sostanzialmente, si comportano come se fossero un procedimento unitario e, cioè, quando tra i due procedimenti sussista una connessione sufficientemente stretta sul piano sostanziale e temporale («a sufficiently close connection in substance and time»). La Corte sovrannazionale si preoccupa quindi di individuare gli indici alla stregua dei quali poter desumere questa connessione: (1) i due procedimenti perseguono scopi “complementari”, perché riguardano profili diversi della medesima condotta; (2) la duplicità dei procedimenti è una conseguenza “prevedibile” della condotta illecita; (3) i due procedimenti sono condotti in maniera coordinata, in modo da evitare una duplicazione nella raccolta e nella valutazione del materiale probatorio; (4) la sanzione applicata nel procedimento conclusosi per primo è tenuta in considerazione nell’altro procedimento, di modo che la risposta sanzionatoria “complessiva” non risulti sproporzionata.Sul versante del diritto eurounitario, il necessario riferimento normativo è invece costituito dall’art. 50 CDFUE.La medesima linea di tendenza tracciata da Strasburgo con A&B contro Norvegia, volta in un certo senso a “ridimensionare” la perentorietà delle conclusioni che sembrano dovessero trarsi dalla sentenza Grande Stevens, è stata percorsa, poi, dalle pronunce della Corte di Giustizia sui casi Merci, Garlsson Real Estate e Di Puma-Zecca del 20 marzo 2018. In queste occasioni, la Corte eurounitaria precisa le condizioni in presenza delle quali possa ritenersi legittimo, ai sensi dell’art. 50, primo paragrafo, CDFUE, il cumulo di sanzioni/procedimenti. Tornando al caso di specie, i Giudici di legittimità, dopo aver richiamato le letture offerte dalla Corte costituzionale sul principio del ne bis in idem in relazione a quei settori della legislazione penale speciale caratterizzati dalla coesistenza, per i medesimi fatti, tanto di sanzioni amministrative, quanto di sanzioni penali e senza alcuna soluzione di continuità rispetto ai propri precedenti giurisprudenziali, confermano il rigore di quel test di “a sufficiently close connection in substance and time”, condotto nel giudizio di appello. In particolare, i giudici del merito ben avrebbero motivato in ordine (1) alla sussistenza di una connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta tra il procedimento amministrativo e quello penale, considerando che l’avviso di accertamento dell’illecito tributario e quello di conclusione delle indagini preliminari furono notificativi nell’arco temporale di una decade; (2) alla insussistenza di ogni duplicazione probatoria, considerando che l’accertamento eseguito in sede tributaria è sostanzialmente confluito nel giudizio penale; (3) alla proporzionalità della pena “complessivamente” inflitta, considerando che nel procedimento amministrativo la sanzione è stata applicata nella misura minima e che nel procedimento penale, oltre alla circostanza attenuante ex art. 13-bis D.lgs. n. 74 del 2000 e alla mancata applicazione delle pene accessorie, sono stati riconosciuti i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel casellario giudiziario; (4) e, infine, alla prevedibilità del sistema del doppio binario sanzionatorio de quo, considerando che la legislazione italiana espressamente stabilisce la sanzionabilità dei fatti di dichiarazione infedele tanto in via amministrativa (art. 13, comma 1, D.lgs. n. 471 del 1997), quanto in via penale (art. 4 D.lgs. n. 74 del 2000). In definitiva – si legge nel punto 4.3. del Considerato in diritto – «il sistema del “doppio binario” è giustificato dalla rilevanza degli interessi nazionali e dalla diversità dei fini perseguiti dalle due procedure: mentre il procedimento amministrativo è volto al recupero a tassazione delle imposte non versate, il procedimento penale è teso alla prevenzione e alla repressione dei reati in materia tributaria. In altri termini, la minaccia di una sanzione detentiva per condotte particolarmente allarmanti (essendo previste soglie di punibilità), in aggiunta a una sanzione amministrativa pecuniaria, persegue, infatti, legittimi scopi di rafforzare l’effetto deterrente spiegato dalla mera previsione di quest’ultima, di esprimere la ferma riprovazione dell’ordinamento a fronte di condotte gravemente pregiudizievoli per gli interessi finanziari nazionali ed Europei, nonché di assicurare ex post l’effettiva riscossione degli importi evasi da parte dell'amministrazione grazie ai meccanismi premiali connessi all'integrale saldo del debito tributario».

Impianti audiovisivi di controllo sui luoghi di lavoro: un bilanciamento fra interessi costituzionali

(Cass. Pen., Sez. III, 27 gennaio 2021, n. 3255) stralcio a cura di Giuliana Costanzo
nota di Maria Strino   L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300/1970) è sempre stato al centro di un acceso dibattito interpretativo che, da ultimo, ha mostrato plurimi segnali di rinvigorimento, in considerazione della rinnovata attualità della tematica connessa al cosiddetto controllo a distanza dei lavoratori. La sentenza in commento rappresenta, per i giudici della Corte di Cassazione, una proficua occasione di riflessione sui “limiti di configurabilità” della fattispecie penalmente rilevante, attraverso il vaglio degli orientamenti sviluppatisi in argomento, anche alla luce dei principi sovranazionali. La vicenda, da cui origina l’intervento giurisprudenziale in parola, riguarda il titolare di un esercizio commerciale al dettaglio, dichiarato colpevole di aver installato un impianto di videosorveglianza dei propri dipendenti, in assenza delle garanzie previste dalla legge (accordo sindacale o autorizzazione amministrativa). Sulla scorta delle motivazioni dedotte nel ricorso, la Suprema Corte individua il nodo problematico nell’esatta perimetrazione del reato, allorquando venga in rilievo la tutela del patrimonio aziendale. Ai fini dell’analisi, è apparsa utile una premessa sul quadro normativo delineatosi nel tempo, dato che la fattispecie incriminatrice, originariamente ricavabile dalla lettura combinata degli articoli 4 e 38 della legge n. 300/1970, scaturisce attualmente dalla previsione dell’articolo 171 del Codice in materia di protezione dei dati personali: “risulta evidente, quindi, che la violazione della disciplina di cui all’art. 4 legge n. 300 del 1970 costituisce illecito penale in forza di quanto dispone l’art. 171 d.lgs. n. 196 del 2003, nel testo vigente dopo la riforma di cui alla legge n. 101 del 2018, il quale rinvia all’art. 38 della legge n. 300 del 1970 per la individuazione delle sanzioni applicabili”. Il nucleo di disvalore continua a risiedere, pertanto, nell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, la cui vigente formulazione risente della novella operata dal cosiddetto Jobs Act (decreto legislativo n. 151/2015) e, poi, dal decreto legislativo n. 185/2016. A tal proposito, nonostante il succedersi di interventi normativi, la sentenza in esame considera inalterata la fattispecie penale, posto che “la condotta vietata consisteva e consiste nella installazione degli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e che possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale, in assenza di accordo con le rappresentanze sindacali legittimate o di autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro”. Siffatta impostazione consente di valorizzare i criteri interpretativi adottati in riferimento alla primigenia versione del citato articolo 4, con la finalità di enucleare gli elementi costitutivi della fattispecie. Frequentemente, infatti, il fulcro della rilevanza penale è stato esteso anche alla mera “potenzialità del controllo a distanza dei dipendenti”, non ritenendosi necessario accertare il funzionamento o l’effettivo utilizzo delle attrezzature (Cassazione Penale, Sezione III, n. 45198/2016 e n. 4331/2013). “A fondamento di questa conclusione, si è rilevato che la fattispecie in esame costituisce reato di pericolo, essendo diretta a salvaguardare le possibili lesioni della riservatezza dei lavoratori”. Nel caso di specie, tuttavia, il Collegio giudicante ha ampiamente scandagliato i precedenti giurisprudenziali che si sono occupati, a vario titolo, dei controlli difensivi, ricavandone importanti spunti di ragionamento. È stata sottolineata, così, la necessità “che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l’attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dall’ambito di applicazione della norma i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (i cosiddetti controlli difensivi)”. Nella medesima direzione si innesta, altresì, il richiamo all’indirizzo ermeneutico venutosi a consolidare in relazione all’efficacia probatoria, nel processo penale, “dei risultati delle videoriprese effettuate sul luogo di lavoro a tutela del patrimonio aziendale, in assenza di previo accordo con le rappresentanze sindacali competenti e di previa autorizzazione dell’Ispettorato del lavoro”. Si è fatto notare, al riguardo, che il presidio di riservatezza approntato, a favore dei lavoratori, dalla legge n. 300 del 1970 non confligge con i controlli datoriali finalizzati alla difesa del patrimonio aziendale e non giustifica, pertanto, “l’esistenza di un divieto probatorio”. Sul punto, particolare interesse riveste, sotto il profilo argomentativo, la menzione di una relazione direttamente proporzionale, ravvisabile fra la tutela della riservatezza del lavoratore e il rispetto dell’obbligo di fedeltà su quest’ultimo gravante. In altri termini, sembra di potersi desumere che l’apparato protettivo, intessuto dallo Statuto dei lavoratori, non possa spingersi fino a tollerare comportamenti lesivi del patrimonio aziendale. Tale assetto ermeneutico trova ulteriore conforto all’interno della giurisprudenza civile di legittimità, che esclude dalla sfera applicativa dell’articolo 4 “i controlli difensivi da parte del datore se diretti ad accertare comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale, tanto più quando disposti ex post, ossia dopo l’attuazione del comportamento in addebito, così da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa”. Una simile statuizione si fonda, invero, su un’interpretazione dell’articolo 4 “ispirata ad un equo e ragionevole bilanciamento fra le disposizioni costituzionali che garantiscono il diritto alla dignità e libertà del lavoratore nell’esercizio delle sue prestazioni oltre al diritto del cittadino al rispetto della propria persona (artt. 1, 3, 35 e 38 Cost.), ed il libero esercizio delle attività imprenditoriali (art. 41 Cost.). Altrettanto significativa appare la congruità di siffatta soluzione interpretativa rispetto ai principi di "ragionevolezza" e "proporzionalità", enucleabili dall’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Alla stregua del percorso ricostruttivo finora tracciato dalla sentenza in commento, dunque, “deve escludersi la configurabilità del reato concernente la violazione della disciplina di cui all’art. 4 legge 20 maggio 1970, n. 300, quando l’impianto audiovisivo o di controllo a distanza, sebbene installato sul luogo di lavoro in difetto di accordo con le rappresentanze sindacali legittimate, o di autorizzazione dell’Ispettorato del Lavoro, sia strettamente funzionale alla tutela del patrimonio aziendale, sempre, però, che il suo utilizzo non implichi un significativo controllo sull’ordinario svolgimento dell’attività lavorativa dei dipendenti, o debba restare necessariamente "riservato" per consentire l’accertamento di gravi condotte illecite degli stessi”. Decisiva risulta, allora, l’ampiezza dei limiti posti all’operatività del divieto penale, nel tentativo di armonizzare i valori di libertà che contraddistinguono, a livello costituzionale, sia la sfera dei lavoratori, sia quella dell’attività d’impresa. Ne consegue, innanzitutto, che, in virtù del dato letterale, la dimensione penalmente rilevante non può avvincere l’installazione di impianti o attrezzature che si traduca in un controllo solo occasionale dell’attività dei lavoratori. Dal punto di vista sistematico, inoltre, “appare persuasiva l’osservazione che non risponderebbe ad alcun criterio logico-sistematico garantire al lavoratore – in presenza di condotte illecite sanzionabili penalmente o con il licenziamento – una tutela alla sua "persona" maggiore di quella riconosciuta ai terzi estranei all’impresa”. Gli argini interpretativi appena evidenziati, peraltro, rinvengono il proprio contemperamento nelle garanzie (accordo sindacale o autorizzazione amministrativa) legislativamente contemplate, anche quando sussistano esigenze di tutela del patrimonio aziendale. “Una conferma di questa opzione ermeneutica, ancora, sembra offerta dalla giurisprudenza della Corte EDU. In effetti, i giudici di Strasburgo, pur affermando la possibilità, per gli ordinamenti giuridici nazionali, di prevedere limiti al diritto al rispetto della propria vita privata e della propria corrispondenza nell’ambito lavorativo, hanno anche sottolineato l’esigenza di contenere tali limiti nel rispetto del principio di proporzionalità” (Corte EDU, Grande Camera, 05.09.2017, Bărbulescu c. Romania). Sulla scorta delle predette argomentazioni, nel caso di specie la Suprema Corte ha annullato con rinvio la sentenza impugnata, indicando gli accertamenti da effettuare per colmare le lacune motivazionali evidenziate nel ricorso.

Punti fermi in tema di overruling giurisprudenziale e divieto di retroattività del mutamento “imprevedibile”

(Cass. Pen., Sez. III, 15 gennaio 2021, n. 1731) stralcio a cura di Giulio Baffa 

Sull´affidabilità tecnico-scientifica di “google maps” in un processo di revisione

(Cass. Pen., Sez. V, 14 gennaio 2021, n. 1519) stralcio a cura di Giulio Baffa

Stalking: è configurabile il tentativo

(Cass. Pen., Sez. V, 18 gennaio 2021, n. 1943) Stralcio a cura di Ilaria Romano

Traffico di Influenze Illecite: riconosciuta la continuità normativa con il millantato credito

(Cass. Pen., Sez. VI, 18 gennaio 2021, n. 1869) stralcio a cura di Fabio Coppola
nota di di Maria Strino    La sentenza in commento si inserisce, con dovizia di argomentazioni, nel dibattito interpretativo relativo ai rapporti intercorrenti tra il millantato credito (articolo 346 del codice penale, ormai abrogato) e il traffico di influenze illecite (articolo 346-bis del codice penale, introdotto dalla legge n. 190/2012 e successivamente novellato). La centralità della questione scaturisce dalla necessità, sempre più avvertita, di riflettere sull’evoluzione delle manifestazioni di illegalità nella pubblica amministrazione, in cui l’intercettazione delle derive di ingerenza patologica assume, il più delle volte, connotazioni enigmatiche, avuto particolare riguardo alla perimetrazione dell’oggetto della tutela penale. La vicenda esaminata dalla Suprema Corte si concentra sulla qualificazione penale della condotta, consistente nel farsi promettere denaro o altra utilità, col pretesto di dover remunerare un funzionario pubblico. Il ricorso avverso la decisione della Corte d’Appello di Palermo è stato ritenuto fondato, in considerazione dell’erronea dichiarazione di responsabilità dell’imputato “in ordine al reato di cui all’art. 346 cod. pen., segnatamente secondo l’ipotesi di cui al secondo comma”. Alla data della sentenza, infatti, tale fattispecie “risultava – ai sensi dell’art. 1 della legge n. 3 del 2019 – ricompresa nella ipotesi di cui all’art. 346-bis cod. pen. da considerarsi più favorevole in relazione alla diversa e meno grave forbice edittale prevista”. Nel caso di specie, la ricostruzione interpretativa prende le mosse dall’approccio sviluppato in argomento dalla Sesta Sezione della Corte di Cassazione (n. 51688 del 28.11.2014), nell’imminenza dell’introduzione del traffico di influenze illecite. Secondo quest’impostazione, la continuità normativa riscontrabile fra gli articoli 346 e 346-bisconsentiva di configurare un’ipotesi di successione di leggi penali regolata dall’art. 2, comma 4, del codice penale, sul presupposto che a rilevare fosse la vanteria dell’influenza “che, da sola, a prescindere dai rapporti effettivamente intrattenuti, offende l'immagine della pubblica amministrazione”. Tale continuità normativa è stata, a maggior ragione, rintracciata nei rapporti tra i reati in parola dopo l’intervento della legge n. 3/2019 (c.d. “Spazzacorrotti”), che ha abrogato l’art. 346 e, contestualmente, novellato l’art. 346-bis, “atteso che in quest’ultima fattispecie risultano attualmente ricomprese le condotte di chi, vantando un’influenza, effettiva o meramente asserita, presso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, si faccia dare denaro ovvero altra utilità quale prezzo della propria mediazione (Cassazione Penale, Sezione Sesta, n. 17980 del 14.03.2019). Sulla scorta dei precedenti orientamenti di legittimità, l’intervento giurisprudenziale in esame ritiene di poter affermare la sussistenza della continuità normativa tra la fattispecie contemplata dall’art. 346, comma 2, e il rinovellato art. 346-bis. Decisivo, in tal senso, appare il confronto tra le condotte penalmente rilevanti, all’esito della riscrittura del traffico di influenze illecite in ottica di conglobamento del millantato credito, secondo l’espressa intenzione legislativa di una abrogatio sine abolitione. Attraverso il richiamo alle argomentazioni ermeneutiche elaborate all’indomani della novella legislativa del 2019, i giudici della Corte di Cassazione ripercorrono i tratti distintivi della fattispecie enucleata dal primo comma dell’art. 346-bis che, nella sua rinnovata formulazione, “punisce anche la condotta del soggetto che si sia fatto dare o promettere da un privato vantaggi personali - di natura economica o meno -, rappresentandogli la possibilità di intercedere a suo vantaggio presso un pubblico funzionario, a prescindere dall'esistenza o meno di una relazione con quest'ultimo”. Fatta salva la clausola di riserva ("fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 318, 319, 319-ter e nei reati di corruzione di cui all'art. 322-bis"), la previsione normativa effettua una vera e propria equiparazione penalistica tra “la mera vanteria di una relazione o di credito con un pubblico funzionario soltanto asserita ed in effetti insussistente” e “la rappresentazione di una relazione realmente esistente con il pubblico ufficiale”. L’ampliata dimensione modale della condotta si presta ad avallare, dunque, la continuità normativa fra l’abrogato articolo 346 e il novellato articolo 346-bis. La condotta di chi, sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un funzionario pubblico ovvero per remunerarlo in relazione all'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri “certamente ingloba la precedente contemplata dall'art. 346 cod. pen.”, che sanzionava chiunque, millantando credito presso un funzionario pubblico, ricevesse o facesse dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione (comma 1) ovvero col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare (comma 2). La sentenza in commento accoglie, pertanto, la lettura del precedente giurisprudenziale che aveva già riconosciuto una sostanziale sovrapponibilità tra le fattispecie in questione, sia sotto il profilo della “condotta "strumentale" (stante l'equipollenza semantica fra le espressioni "sfruttando o vantando relazioni (...) asserite" e quella "millantando credito")”, sia sotto il profilo della “condotta "principale" di ricezione o di promessa, per sé o per altri, di denaro o altra utilità”. Tali premesse consentono di concludere per l’attitudine onnicomprensiva della “nuova” ipotesi di traffico di influenze illecite, anche avuto riguardo alla condotta di “dazione o promessa di denaro o altra utilità con il pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale o di doverlo remunerare”. Siffatto ragionamento, a dire il vero, si pone in netta antitesi rispetto all’orientamento ermeneutico (Cassazione Penale, Sezione Sesta, n. 5221/2020) che rinnega la sussistenza di continuità normativa tra il secondo comma dell’art. 346 e il novellato art. 346-bis, sul presupposto che “in quest'ultima fattispecie non risulta ricompresa la condotta di chi, mediante raggiri o artifici, riceve o si fa dare o promettere danaro o altra utilità, col pretesto di dovere comprare il pubblico ufficiale o impiegato o doverlo comunque remunerare, condotta che integra, invece, il delitto di cui all'art. 640, comma 1, cod. pen.”. Una simile ricostruzione, fondata sulla natura autonoma della fattispecie penale costituita dall’abrogato art. 346, comma 2, non è andata esente da una serie di critiche. Nel caso in analisi, il Collegio giudicante non ha mancato di evidenziare come l’art. 346, nella sua integrale formulazione, contemplasse “un delitto del privato contro la pubblica amministrazione il cui retto e imparziale funzionamento costituisce l'oggetto della tutela”. Alla luce dell’indirizzo interpretativo prevalente, inoltre, il secondo comma della previsione in parola differiva dal reato di truffa “per la diversità della condotta, non essendo necessaria né la millanteria né una generica mediazione, nonché dell'oggetto della tutela penale, che nella truffa è il patrimonio e nel millantato credito è esclusivamente il prestigio della pubblica amministrazione”. In conclusione, non viene considerato dirimente il mancato richiamo al termine “pretesto” nella formulazione del traffico di influenze illecite. L’intervento giurisprudenziale in esame ritiene, quindi, di poter attribuire alla predetta omissione un significato diverso e, invero, “funzionale all'inclusione nell'illecito delle evocate dazioni in favore dei pubblici ufficiali o pubblici impiegati, prescindendosi dall'aderenza al reale di tali relazioni per la equiparazione - introdotta con la novella del 2019 - dello sfruttamento delle relazioni esistenti al vanto di quelle asserite”. Una volta acclarata la continuità normativa tra i reati di millantato credito e traffico di influenze illecite, la Corte di Cassazione si è determinata sia in merito all’illegalità della pena pecuniaria, sia in riferimento all’illegittimità della pena detentiva, procedendo all’annullamento con rinvio della sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio.