Jessica Bianchin

La pronuncia trae origine dalla Sentenza della Cassazione Penale, a Sezioni Unite, del 8 novembre 2021 n. 40275, che si è trovata a risolvere il quesito se la commissione del fatto in tempo di notte configuri, di per sé, la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all’art 61 comma 1 n. 5 del c.p.. I fatti oggetto della pronuncia riguardavano la commissione di un furto pluriaggravato, di cui all’art. 625 c 1 n. 5 e 7, avvenuto durante le ore notturne, avente ad oggetto 17 bancali di legno, i quali giacevano nel piazzale videosorvegliato di una ditta di dolci. Il motivo di ricorso è rappresentato dalla circostanza per cui il “fatto avvenuto di notte” non è stato tenuto in considerazione dai giudici di merito, e non ritenuto una circostanza aggravante. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale la commissione del reato “in tempo di notte” integrava gli estremi solo della circostanza aggravante della minorata difesa (Cass. Pen. n. 2916/ 2019). Altre pronunce, invece, sancivano che la commissione del reato durante le ore notturne non costituisse di per sé elemento determinante ai fini dell’integrazione della circostanza di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p., la quale si configurerebbe soltanto quando con essa concorrano altre circostanze idonee a menomare, in concreto, la capacità pubblica e la minorata difesa della vittima. Dunque, in tale prospettiva, la commissione del reato durante la notte andrebbe a determinare un aggravamento della pena soltanto quando, insieme con essa, concorrano ulteriori circostanze fattuali anche di natura diversa (Cass. Pen. n. 9569/ 2021 e 20327/ 2021).  Secondo un pacifico orientamento, però, ai fini dell’integrazione della circostanza oggetto d’esame, occorre che la commissione del reato “in tempo di notte” vada concretamente ad agevolarne la sua realizzazione, rendendo la pubblica o privata difesa concretamente ostacolata. Dunque, l’elemento richiesto per l’applicazione della circostanza aggravante di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p., il quale deve essere valutato ex ante tenendo conto delle circostanze fattuali, è che vi sia un reale disvalore tra la condotta dell’agente e quella della vittima, e che la commissione dell’illecito penale vada ad agevolare ulteriormente il reo ai fini di perfezionare il reato. Sulla base di questo orientamento le Sezioni Unite hanno sancito che ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c.d. “minorata difesa”, di cui all’art 61 comma 1 n. 5 del c.p., “le circostanza di tempo”, luogo o persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolarne la difesa, “devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatti atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità, oggetto di profittamento, in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato”. Pertanto, la Corte ha stabilito che del reato “in tempo di notte” può configurare la circostanza aggravata di cui all’art 61 c. 1 n. 5 c.p. “sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanza ulteriori, di natura diverse, idonee a neutralizzare il precitato effetto”.