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Decide il g.o. sulla controversia relativa all'idoneità del dirigente medico a svolgere turni notturni e festivi

Annunziata Staffieri

 

 

Con l’ordinanza in epigrafe le Sezioni Unite hanno arricchito il quadro giurisprudenziale in tema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione alla tutela del diritto alla salute e, segnatamente, in merito alla domanda di esonero dai turni di guardia medica e dal servizio di reperibilità  per motivi di salute.

La vicenda in esame prende le mosse dal ricorso ex art. 700 cpc  con il quale un  dirigente medico psichiatra, aveva convenuto in giudizio il datore di lavoro innanzi alla magistratura del lavoro di Parma affinché quest’ultimo, in via d’urgenza lo esonerasse, per tutta la durata del giudizio di merito, dall’espletamento dell’attività di guardia medica notturna e festiva nonché dal servizio di reperibilità.

L’AUSL, nel costituirsi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore della giurisdizione del giudice amministrativo in considerazione del fatto che la domanda proposta dal ricorrente era incentrata  sulla contestazione  del giudizio formulato dalla Commissione medica, la quale aveva dichiarato il  dirigente  idoneo  alla mansione, sebbene con la prescrizione di limitare la frequenza dei turni notturni e festivi ad una sola volta al mese sino alla successiva visita del medico competente.

Il giudice del lavoro adito rigettava, in via principale, la domanda cautelare presentata dal ricorrente e dichiarava inoltre cessata la materia del contendere tra le parti relativamente alla richiesta subordinata di condanna della AUSL di attenersi alla prescrizione della Commissione Medica.

Nel merito, il giudicante ritenne sussistente, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di una domanda avente ad oggetto l’idoneità del dirigente allo svolgimento delle mansioni affidategli nell’ambito di un rapporto di natura privatistica e, superando tale questione pregiudiziale, dispose  procedersi a CTU medico legale al fine di vagliare la compatibilità tra le condizioni di salute del lavoratore  e il servizio di guardia medica notturna e festiva e con i turni di reperibilità.

L’azienda sanitaria locale di Parma proponeva, pertanto, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite hanno ritenuto sussistente la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Com’è noto il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, tradizionalmente qualificato rapporto di pubblico impiego, ha subito nel corso del tempo un lungo processo di privatizzazione, inaugurato inizialmente con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n.29, e successivamente con il d.lgs. n.80/98 e infine culminato con il d.lgs.  30 marzo 2001, n.165, che ha sancito l’assimilazione della disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni al lavoro privato.

A seguito della riforma il rapporto di lavoro in esame, inizialmente assoggettato a una  disciplina pubblicistica e costituito mediante provvedimento amministrativo unilaterale di nomina, successivamente accettato dal dipendente, è stato ricondotto integralmente allo schema privatistico e sottoposto, pertanto,  alla disciplina  di diritto comune prevista dalle norme del codice civile, dalla legislazione sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dalla negoziazione con le organizzazioni sindacali, che assume la forma di vera e propria contrattazione collettiva.

 In tale ottica, l’art.5, co.2 del d.lgs. n.165/2001 prevede che le determinazioni relative all’organizzazione e alla direzione del lavoro alle dipendenze della Pubblica amministrazione (i cc.dd. atti di “micro-organizzazione”) sono assunte con la capacità e i poteri di auto-organizzazione propri di qualsiasi datore di lavoro privato.

Ad oggi l’organizzazione del rapporto di lavoro avviene mediante atti paritetici, regolati dalla disciplina privatistica, che hanno mandato in soffitta i tradizionali provvedimenti amministrativi, espressione del pubblico potere, con conseguente passaggio da una disciplina di carattere unilaterale ad una disciplina di carattere pattizio, espressione di autonomia negoziale.

In sostanza, si è assistito alla nascita del c.d. diritto privato del lavoro che prevede la nuova disciplina applicabile al neo rapporto di pubblico impiego, salvo particolari disposizioni previste per specifiche materie.

 Sfuggono alla privatizzazione gli atti di cc.dd. “macro-organizzazione”, diretti alla definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici, all’individuazione degli uffici di maggiore importanza e dei modi di conferimento della titolarità degli incarichi, alle determinazioni delle dotazioni organiche complessive, adottati dalla PA nell’esercizio di poteri pubblicistici mediante i classici provvedimenti amministrativi, assoggettati a principi e regole pubblicistiche.

È evidente che tale privatizzazione ha determinato anche un mutamento nella qualificazione della posizione giuridica soggettiva del lavoratore che, di fronte ad atti adottati dalla pubblica amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato, non vanta più interessi legittimi come in passato, quanto piuttosto diritti soggettivi o, meglio,  interessi legittimi di diritto privato, così come definiti da autorevole dottrina (BIGLIAZZI GERI) e dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. Civile, n. 721/2020).

Sul versante processuale, la citata privatizzazione ha determinato il passaggio dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, salvi alcuni aspetti.

Sul punto, l’art. 63 del d.lgs. n.165/2001 devolve, infatti, “alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co.2. ad eccezione dei settori non privatizzati, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali, la responsabilità dirigenziale, i comportamenti antisindacali, la contrattazione collettiva, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

La devoluzione delle controversie al giudice ordinario conosce solo due eccezioni, in cui permane la giurisdizione del giudice amministrativo.

Sono rimasti, infatti, attratti alla cognizione del giudice amministrativo:

  - i rapporti cc.dd non privatizzati indicati dall’art. 3, dlgs n.165/2001 (c.d. personale non contrattualizzato: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili; gli avvocati e i procuratori dello Stato; il personale militare e le Forze di polizia di Stato; il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia; i dipendenti di alcune autorità amministrative indipendenti e degli enti pubblici che svolgono attività nell’ambito di determinate materie; il personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario e il personale non volontario di leva; il personale della carriera dirigenziale penitenziaria; i professori e i ricercatori universitari)

  - gli atti antecedenti alla costituzione del rapporto di lavoro, cioè relativi alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PP.AA.

Alla luce del dato normativo e della cospicua elaborazione giurisprudenziale in materia, si può pertanto dire che in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce attualmente la regola, mentre quella del giudice amministrativo rappresenta invece l’eccezione.

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, non può revocarsi in dubbio che anche la controversia  in esame - avente ad oggetto l’accertamento dell’idoneità del dirigente medico a svolgere turni  festivi e notturni nonché il servizio di reperibilità- rientra nella giurisdizione del giudice ordinario  in quanto essa attiene alla lesione di un interesse legittimo di diritto privato, cagionata da un atto o da un comportamento posto in essere dalla azienda AUSL di Parma con i poteri propri  del datore di lavoro privato.

In estrema sintesi, la giurisdizione del giudice ordinario, nel caso in esame, si giustifica con la natura privatistica dell’atto e con la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica vantata dal dirigente e come tale tutelabile davanti al Giudice ordinario.

Sulla base delle considerazioni su esposte le Sezioni Unite, con l’ordinanza in commento, avallando  l’ormai prevalente orientamento  della giurisprudenza in materia e in  coerenza con il criterio del riparto di giurisdizione fondato sulla causa petendii o petitum sostanziale, ritengono che la richiesta  di un dirigente medico di  essere sollevato dal servizio di guardia medica notturna e festiva, nonché dal servizio di reperibilità per motivi di salute, attiene all’accertamento di un interesse legittimo di diritto privato e conseguentemente rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, dovendosi ritenere ininfluente, ai fini del riparto di giurisdizione, la sussistenza nel caso in commento di un parere di idoneità, con prescrizioni, espresso dalla Commissione medica, il cui giudizio costituisce un mero atto di verifica sanitaria, sempre sindacabile  dal giudice ordinario il quale ha il potere e il dovere di  controllarne l’attendibilità.

Argomento: Della giurisdizione e della competenza in generale
Sezione: Sezioni Unite

(Cass. Civ., SS.UU., 15 gennaio 2021, n. 618)

stralcio a cura di Carla Bochicchio

(…)Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, ha attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, dello stesso decreto, ivi comprese quelle relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali, e ha contestualmente disposto che il giudice ordinario possa, qualora vengano in questione "atti amministrativi presupposti", procedere alla disapplicazione degli stessi, se illegittimi. Il medesimo art. 63 al comma 4, ha, invece, attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Nel contesto normativo sopra richiamato si è consolidato l'orientamento giurisprudenziale di queste Sezioni Unite secondo cui in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce ormai la regola e quella del giudice amministrativo l'eccezione (…). Questa Corte (…) ha reiteratamente affermato che il giudizio della Commissione medica deve ritenersi sindacabile da parte del giudice ordinario del lavoro adito per l'accertamento della illegittimità del licenziamento avendo egli, anche in riferimento ai principi costituzionali di tutela processuale il potere-dovere di controllare l'attendibilità degli accertamenti sanitari effettuati dalle citate Commissioni (…)”.

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