Cesare Valentino   

Con la sentenza in commento la Suprema Corte affronta la vexata quaestio afferente al riparto di giurisdizione in materia di atti regolamentari presupposto di successivi provvedimenti sanzionatori emessi dalla Consob[1]. Una più proficua comprensione delle conclusioni interpretative cui addiviene il giudice della nomofilachia passa attraverso una preliminare ricognizione del sostrato fattuale che ha dato adito alla vicenda poi sfociata nella sentenza in commento. Nella specie, tre soggetti, nella qualità di membri del collegio sindacale di una società quotata risultavano destinatari di sanzioni amministrative comminate dalla Consob per violazione del dovere di vigilanza di cui all'art. 149, c. 1, lett. a) T.U.F.  Avverso i provvedimenti sanzionatori in parola i suddetti proponevano, senza successo, opposizione dinanzi alla Corte d'Appello di Milano. Il provvedimento di rigetto del giudice di secondo grado veniva impugnato tramite ricorso per Cassazione. Nelle more del suindicato giudizio di opposizione, i soggetti sanzionati ricorrevano congiuntamente dinanzi al Tar Lazio al fine di ottenere l'annullamento di una serie di atti della Consob, di natura regolamentare, afferenti i procedimenti sanzionatori di competenza di tale autorità. Il Tar Lazio adito dichiarava l'inammissibilità del ricorso ritenendo sussistente nel caso di specie la giurisdizione del g.o. A diversa conclusione interpretativa perveniva il Consiglio di Stato, dinanzi al quale veniva impugnata la sentenza del giudice amministrativo di primo grado. Ed infatti il Supremo organo di giustizia amministrativa perveniva all'accoglimento delle doglianze dei ricorrenti, affermando la giurisdizione del g.a. in relazione alla domanda di annullamento degli atti di natura regolamentare recanti la disciplina dei provvedimenti sanzionatori di competenza della Consob. Quest’ultima, tuttavia, avverso il suddetto pronunciamento del Consiglio di Stato, proponeva ricorso per Cassazione ex art. 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, articolato su tre motivi, con i quali chiedeva in sostanza la declaratoria della sussistenza in materia della giurisdizione del giudice ordinario. Ricorso che la Suprema Corte, attraverso la sentenza in analisi, accoglieva, cassando la sentenza impugnata e dichiarando la giurisdizione del g.o. Ricostruito il quadro fattuale sotteso alla pronuncia della Suprema Corte, conviene spostare il baricentro dell'analisi sulle conclusioni interpretative raggiunte dal giudice della nomofilachia in ordine alla vexata quaestio afferente il riparto di giurisdizione in ordine agli atti regolamentari presupposto di successivi provvedimenti sanzionatori di competenza della Consob. La questione è stata risolta dal Consiglio di Stato sbrigativamente, sostenendo la sussistenza in materia del giudice amministrativo. A diverse conclusioni interpretative pervengono invece, con la sentenza in commento, le Sezioni Unite della Suprema Corte, sulla base di un ragionamento che muove anzitutto dal quadro normativo, ed in particolare dall'art. 133 c. 1, lett. l) d.lgs. 104/2010, così come reinterpretato all'esito di una pronuncia della Corte Costituzionale[2], che dichiarava l'incostituzionalita' della norma de qua nella parte in cui attribuiva al g.a. tali controversie[3]. Non è il solo quadro normativo a costituire un valido supporto argomentativo alle conclusioni interpretative cui perviene il giudice della nomofilachia, ad avviso del quale le medesime troverebbero un avallo finanche nel principio generale di unità dell'agere amministrativo, che applicato al caso di specie precluderebbe al giudice la separazione tra provvedimenti sanzionatori "presupponenti" e atti amministrativi o normativi "presupposti" incidenti sul procedimento sanzionatorio. Dal che, discenderebbe, quale logico corollario, la devoluzione delle controversie sugli atti da ultimo citati alla competenza (funzionale) del giudice ordinario. A favore della soluzione interpretativa cui si approda, la Suprema Corte adduce finanche un rilievo di tipo "funzionale". Posta, infatti, in generale la giurisdizione del giudice ordinario in materia di provvedimenti sanzionatori emessi dalla Consob, la tenuta e il rispetto del principio del contradditorio[4], unitamente al principio di concentrazione delle tutele, porta a ritenere che tale giudice debba conoscere anche degli atti presupposto incidenti sul procedimento sanzionatorio. L'ultima considerazione svolta dalla Suprema Corte nella sentenza in analisi, una volta affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tali atti, involge il profilo dell'effettivita' della tutela giurisdizionale ordinaria[5]. Il giudice della nomofilachia, infatti, si chiede se la giurisdizione del giudice ordinario[6], nonostante al medesimo sia precluso il potere di annullamento dell’atto amministrativo, assicuri comunque una tutela adeguata conforme al principio del giusto processo[7]. Al quesito il Supremo Collegio fornisce soluzione affermativa, muovendo dalla considerazione che il rispetto del principio di effettività delle tutele possa essere adeguatamente assicurato dal potere di disapplicazione del provvedimento regolamentare presupposto "illegittimo". In realtà tale conclusione interpretativa, volta a fornire, anche sul versante processuale, un ulteriore supporto argomentativo al ragionamento condotto dalla Suprema Corte, non si sottrae a rilievi critici. Risulta innegabile, infatti, che dal punto di vista effettuale la disapplicazione ad opera del g.o. costituisca un minus rispetto alla tutela demolitoria di competenza del g.a., atteso che a differenza di quest'ultima opera incidenter tantum e non già erga omnes. Con la conseguenza che il medesimo atto potrà esser applicato da parte di un altro giudice se lo stesso, diversamente dal primo giudice, ritiene il provvedimento legittimo[8].      

[1] Per un inquadramento generale della Consob si segnala L. GIANI, Le funzioni di regolazione del mercato, in Diritto Amministrativo, (a cura di) F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 533 e ss.

[2] Corte Cost. sent. n. 162/2012.

[3] Declaratoria di incostituzionalità motivata dalla violazione, da parte del legislatore delegato, dei limiti desumibili dalla legge delega n. 69/2009 (art. 44 c. 1 e 2), che imponeva allo stesso di tener conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori nell'assicurare la concentrazione delle tutele.

[4] Sul principio del contradditorio "procedimentale" si vd. M. D'ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 44 e ss.

[5] Al riguardo si segnala C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, 2018, Torino, p. 21 e ss.

[6] Sui poteri del g.o. avverso la p.a. si vd. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, (a cura di) F. Fracchia, Milano, 2018, p. 781 e ss.

[7] Per una puntuale ricognizione dei principi che governano il processo amministrativo si vd. E. CASETTA, op. cit., p. 852 e ss.

[8] Sul punto C.E. GALLO, op. cit., p. 26.