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Diritto Civile pubblicato il 31/12/2022

Maternità surrogata: il provvedimento giudiziario straniero non è automaticamente trascrivibile

(Cass. Civ., SS.UU., 30 dicembre 2022, n. 38162) stralcio a cura di Fabrizia Rumma  

Terzo trasportato danneggiato dal sinistro stradale ed azione diretta ex art. 141 d.lgs 209/2005

(Cass. Civ., SS.UU., 30 novembre 2022, n. 35318) stralcio a cura di Francesco Taurisano

Contratto di appalto: la responsabilità solidale tra appaltatore, direttore dei lavori e progettista

(Cass. Civ., Sez. VI, 20 luglio 2021, n. 20704) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Stefania Cici     Con l’ordinanza in commento, la Sezione Sesta della Suprema Corte di Cassazione, è intervenuta nuovamente in materia di responsabilità solidale affermando che il progettista/ direttore dei lavori è responsabile in solido con l’appaltatore nei confronti dei terzi danneggiati ai sensi dell’art. 2055 c.c., che seppur è dettato in termini di responsabilità extracontrattuale, si estenderebbe anche all’ipotesi in cui il danno sia stato arrecato a titolo di responsabilità contrattuale, così come già sostenuto dai giudici di legittimità nella sentenza n. 14650 del 2012. Il caso di specie trae origine dalla domanda di condanna proposta dalla signora B - committente dei lavori - con la quale, quella, lamentava l’erronea esecuzione delle opere di impermeabilizzazione del tetto, tanto nei confronti della Villaggio 90 s.r.l. e quanto avverso M.S.I., al dal fine di ottenere la risoluzione dei contratti di appalto e di opera stipulati con i predetti rispettivamente per: consolidamento di immobile di sua proprietà ed inadempimento all’incarico di direttore dei lavori appaltati, nonché chiedeva la restituzione degli importi ricevuti ed il risarcimento del danno arrecato dalle controparti. Le suddette istanze venivano accolte dal tribunale di prime cure che rigettava invece le domande restitutorie e condannava in solido i medesimi al risarcimento danni; altresì veniva condannata la società appaltatrice al versamento di una somma a titolo di penale per il ritardo ed era riconosciuta alla parte attrice una responsabilità per opere extracontratto da doversi corrispondere in favore della V. s.r.l. In ragione di appello interposto dal Direttore dei lavori, la Corte d’Appello in parziale riforma della sentenza di primo grado, rigettava la domanda di risoluzione del contratto d’opera professionale atteso che, lo stesso, si considerava risolto al momento del getto del tetto; tuttavia stante le plurime inadempienze confermava la condanna in solido delle società in favore di B. ed accertava, nel rapporto interno con la società, la corresponsabilità dell’appaltante nella misura di un terzo non potendo essere imputata alla stessa alcuna responsabilità derivante da cattiva esecuzione delle opere e conseguentemente condannandola a tenere indenne l’appaltatrice di quanto chiamata a corrispondere a titolo di danni all’attrice. Atteso ciò M.S.I. - Direttore dei lavori - proponeva ricorso presso la Corte di Cassazione per violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c. in relazione all’art. 1667 c.c. nonché per violazione e falsa applicazione dell’art. 1292 c.c., in quanto affermava che la Corte di Appello avesse mal qualificato e quantificato il profilo di responsabilità del professionista. I motivi sono stati entrambi respinti dalla Suprema Corte giacché il lavoro era stato eseguito e completato prima della denuncia e conseguentemente l’opera veniva anzitempo accettata dalla committente, di tal che non sussisterebbe alcuna responsabilità derivante da vizi quanto piuttosto una responsabilità di tipo contrattuale originatasi dai molteplici inadempimenti, circostanza riconosciuta dalla Corte con determinazione di responsabilità di tipo solidale al risarcimento dei danni. Il secondo motivo si rileva allo stesso modo, altrettanto, infondato atteso che il progettista risulta essere solidalmente responsabile nei confronti dei terzi danneggiati alla stregua dell’appaltatore così come chiarito dall’interpretazione corrente dell’art. 2055 c.c. che fonda la ragione della responsabilità solidale nella sussistenza di un concorso di più soggetti nella condotta produttiva di danni a nulla ostando la diversità del titolo a cui tale responsabilità si ricollega. La medesima logica solidaristica segue l’interpretazione dell’art.1294 c.c. in quanto vi è una unificazione delle posizioni contrattuali a fronte delle condotte poste in essere. Cosi dottrina e giurisprudenza hanno ripudiato la teoria tradizionale della eadem causa obbligandi addivenendo ad una interpretazione più coerente e garantista del dato testuale dell’art. 2055 c.c., difatti, il terzo danneggiato potrà rivolgersi indistintamente a ciascuno dei soggetti coinvolti nonostante il fatto dannoso derivi da azioni od omissioni costituenti fatti illeciti distinti purchè le stesse appaiano comunque legate da un vincolo di interdipendenza che le consenta in maniera efficiente di concorrere alla produzione del medesimo danno.

La determinazione della giurisdizione sulla base della domanda nel caso di provvedimenti sanzionatori

(Cass. Civ., SS.UU., 21 settembre 2021, n. 25476) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Cesare Valentino      Con la sentenza in commento la Suprema Corte affronta la vexata quaestio afferente al riparto di giurisdizione in materia di atti regolamentari presupposto di successivi provvedimenti sanzionatori emessi dalla Consob[1]. Una più proficua comprensione delle conclusioni interpretative cui addiviene il giudice della nomofilachia passa attraverso una preliminare ricognizione del sostrato fattuale che ha dato adito alla vicenda poi sfociata nella sentenza in commento. Nella specie, tre soggetti, nella qualità di membri del collegio sindacale di una società quotata risultavano destinatari di sanzioni amministrative comminate dalla Consob per violazione del dovere di vigilanza di cui all'art. 149, c. 1, lett. a) T.U.F.  Avverso i provvedimenti sanzionatori in parola i suddetti proponevano, senza successo, opposizione dinanzi alla Corte d'Appello di Milano. Il provvedimento di rigetto del giudice di secondo grado veniva impugnato tramite ricorso per Cassazione. Nelle more del suindicato giudizio di opposizione, i soggetti sanzionati ricorrevano congiuntamente dinanzi al Tar Lazio al fine di ottenere l'annullamento di una serie di atti della Consob, di natura regolamentare, afferenti i procedimenti sanzionatori di competenza di tale autorità. Il Tar Lazio adito dichiarava l'inammissibilità del ricorso ritenendo sussistente nel caso di specie la giurisdizione del g.o. A diversa conclusione interpretativa perveniva il Consiglio di Stato, dinanzi al quale veniva impugnata la sentenza del giudice amministrativo di primo grado. Ed infatti il Supremo organo di giustizia amministrativa perveniva all'accoglimento delle doglianze dei ricorrenti, affermando la giurisdizione del g.a. in relazione alla domanda di annullamento degli atti di natura regolamentare recanti la disciplina dei provvedimenti sanzionatori di competenza della Consob. Quest’ultima, tuttavia, avverso il suddetto pronunciamento del Consiglio di Stato, proponeva ricorso per Cassazione ex art. 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, articolato su tre motivi, con i quali chiedeva in sostanza la declaratoria della sussistenza in materia della giurisdizione del giudice ordinario. Ricorso che la Suprema Corte, attraverso la sentenza in analisi, accoglieva, cassando la sentenza impugnata e dichiarando la giurisdizione del g.o. Ricostruito il quadro fattuale sotteso alla pronuncia della Suprema Corte, conviene spostare il baricentro dell'analisi sulle conclusioni interpretative raggiunte dal giudice della nomofilachia in ordine alla vexata quaestio afferente il riparto di giurisdizione in ordine agli atti regolamentari presupposto di successivi provvedimenti sanzionatori di competenza della Consob. La questione è stata risolta dal Consiglio di Stato sbrigativamente, sostenendo la sussistenza in materia del giudice amministrativo. A diverse conclusioni interpretative pervengono invece, con la sentenza in commento, le Sezioni Unite della Suprema Corte, sulla base di un ragionamento che muove anzitutto dal quadro normativo, ed in particolare dall'art. 133 c. 1, lett. l) d.lgs. 104/2010, così come reinterpretato all'esito di una pronuncia della Corte Costituzionale[2], che dichiarava l'incostituzionalita' della norma de qua nella parte in cui attribuiva al g.a. tali controversie[3]. Non è il solo quadro normativo a costituire un valido supporto argomentativo alle conclusioni interpretative cui perviene il giudice della nomofilachia, ad avviso del quale le medesime troverebbero un avallo finanche nel principio generale di unità dell'agere amministrativo, che applicato al caso di specie precluderebbe al giudice la separazione tra provvedimenti sanzionatori "presupponenti" e atti amministrativi o normativi "presupposti" incidenti sul procedimento sanzionatorio. Dal che, discenderebbe, quale logico corollario, la devoluzione delle controversie sugli atti da ultimo citati alla competenza (funzionale) del giudice ordinario. A favore della soluzione interpretativa cui si approda, la Suprema Corte adduce finanche un rilievo di tipo "funzionale". Posta, infatti, in generale la giurisdizione del giudice ordinario in materia di provvedimenti sanzionatori emessi dalla Consob, la tenuta e il rispetto del principio del contradditorio[4], unitamente al principio di concentrazione delle tutele, porta a ritenere che tale giudice debba conoscere anche degli atti presupposto incidenti sul procedimento sanzionatorio. L'ultima considerazione svolta dalla Suprema Corte nella sentenza in analisi, una volta affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tali atti, involge il profilo dell'effettivita' della tutela giurisdizionale ordinaria[5]. Il giudice della nomofilachia, infatti, si chiede se la giurisdizione del giudice ordinario[6], nonostante al medesimo sia precluso il potere di annullamento dell’atto amministrativo, assicuri comunque una tutela adeguata conforme al principio del giusto processo[7]. Al quesito il Supremo Collegio fornisce soluzione affermativa, muovendo dalla considerazione che il rispetto del principio di effettività delle tutele possa essere adeguatamente assicurato dal potere di disapplicazione del provvedimento regolamentare presupposto "illegittimo". In realtà tale conclusione interpretativa, volta a fornire, anche sul versante processuale, un ulteriore supporto argomentativo al ragionamento condotto dalla Suprema Corte, non si sottrae a rilievi critici. Risulta innegabile, infatti, che dal punto di vista effettuale la disapplicazione ad opera del g.o. costituisca un minus rispetto alla tutela demolitoria di competenza del g.a., atteso che a differenza di quest'ultima opera incidenter tantum e non già erga omnes. Con la conseguenza che il medesimo atto potrà esser applicato da parte di un altro giudice se lo stesso, diversamente dal primo giudice, ritiene il provvedimento legittimo[8].       [1] Per un inquadramento generale della Consob si segnala L. GIANI, Le funzioni di regolazione del mercato, in Diritto Amministrativo, (a cura di) F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 533 e ss. [2] Corte Cost. sent. n. 162/2012. [3] Declaratoria di incostituzionalità motivata dalla violazione, da parte del legislatore delegato, dei limiti desumibili dalla legge delega n. 69/2009 (art. 44 c. 1 e 2), che imponeva allo stesso di tener conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori nell'assicurare la concentrazione delle tutele. [4] Sul principio del contradditorio "procedimentale" si vd. M. D'ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 44 e ss. [5] Al riguardo si segnala C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, 2018, Torino, p. 21 e ss. [6] Sui poteri del g.o. avverso la p.a. si vd. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, (a cura di) F. Fracchia, Milano, 2018, p. 781 e ss. [7] Per una puntuale ricognizione dei principi che governano il processo amministrativo si vd. E. CASETTA, op. cit., p. 852 e ss. [8] Sul punto C.E. GALLO, op. cit., p. 26.

Fornitura di energia elettrica: incombe sul fornitore l'onere di provare la funzionalità del contatore, ove contestata dal consumatore

(Cass. Civ., Sez. III, 7 luglio 2022, n. 21564) stralcio a cura di Giorgio Potenza
nota di Giorgio Potenza     L’ordinanza in commento, pur non essendo innovativa in materia, ha tuttavia il pregio di precisare con estrema chiarezza i criteri di riparto dell’onere probatorio in tema di fornitura di energia elettrica con rilevazione dei consumi mediante contatore. Nel caso giunto all’attenzione della Suprema Corte, un consumatore, titolare di un contratto di somministrazione di energia elettrica, aveva citato in giudizio la società fornitrice con un’azione di accertamento negativo del credito ex adverso vantato, al fine di contestare una fattura nella quale erano stati conteggiati a suo carico alcuni consumi a conguaglio, ritenuti eccessivi rispetto ai consumi medi dei mesi precedenti, debitamente allegati in giudizio. Nel corso del primo grado di giudizio, il consumatore aveva dedotto che la fattura inviata dalla società fornitrice era da considerarsi inattendibile, poiché si riferiva ad una rilevazione di consumi che era stata effettuata al momento della sostituzione del contatore (avvenuta in sua assenza) ad opera di un soggetto estraneo e non autorizzato. Aveva contestato, pertanto, sia la corretta rilevazione dei consumi, eseguita in difetto di contraddittorio con il contraente somministrato, sia l’eccessività dei consumi fatturati a causa di un malfunzionamento del vecchio contatore, che, tuttavia, non era più verificabile proprio in ragione dell’avvenuta sostituzione.  Il giudice di prime cure aveva rigettato integralmente la domanda attorea mentre il giudice del secondo grado, pur rilevando l’irregolarità delle operazioni di sostituzione del contatore in assenza di contraddittorio tra le parti, aveva statuito che l’utente-consumatore non aveva disconosciuto la rilevazione fotografica dell’ultima lettura effettuata con il precedente contatore prima della sua sostituzione, dalla quale potevano comunque ritenersi provati i consumi fatturati dalla Società fornitrice. Aveva quindi rigettato l’impugnazione, con condanna dell’appellante al pagamento delle spese processuali. Proposto ricorso per Cassazione, il ricorrente aveva impugnato la sentenza del grado di appello con la quale, contraddittoriamente, da un lato era stata accertata l’irregolarità delle operazioni di sostituzione del vecchio contatore, e dall’altro era stato ritenuto comunque soddisfatto l’onere della prova del credito vantato dalla società fornitrice, in ragione della predetta documentazione fotografica. In particolare, secondo la prospettazione del ricorrente, il giudice del secondo grado aveva erroneamente considerato non disconosciuta la rilevazione del contatore attestata nella fotografia versata in atti, laddove invece il consumatore aveva contestato la legittimità e la regolarità dell’intera procedura di sostituzione del contatore  - e, quindi, di tutti gli elementi di prova scaturenti dalla procedura stessa – nonché l’anomalo funzionamento del vecchio misuratore, non più suscettibile di verifica tecnica a causa della sua sostituzione. La Terza Sezione della Corte di Cassazione ha accolto il ricorso sulla scorta di tre motivi dei cinque proposti, cassando la sentenza impugnata con rinvio e ribadendo il seguente principio di diritto:             “In tema di contratti di somministrazione,  la rilevazione dei consumi mediante contatore è assistita infatti da una mera presunzione semplice di veridicità, sicché, in caso di contestazione, grava sul somministrante, anche se convenuto in giudizio con azione di accertamento negativo del credito, l’onere di provare che il contatore era perfettamente funzionante, mentre il fruitore deve dimostrare che l’eccessività dei consumi è dovuta a fattori esterni al suo controllo e che non avrebbe potuto evitare con un’attenta custodia dell’impianto, ovvero di aver diligentemente vigilato affinché eventuali intrusioni di terzi non potessero alterare il normale funzionamento del misuratore o determinare l’incremento dei consumi”. Secondo un principio di diritto consolidato nella giurisprudenza di legittimità, infatti, (cfr. Cass. Civ., Sez VI -3 Ord., 24 giugno 2021 n. 18195; Cass. civ., Sez. VI - 3, Ord., 09 gennaio 2020, n. 297; Cass. civ., Sez. III, Ord., 19 luglio 2018, n. 19154; Cass. Civ., Sez. III, Sent., 22 novembre 2016, n. 23699) in presenza di contestazioni circa la funzionalità del contatore, spetta al somministrante l’onere di fornire la prova di tale funzionalità, mentre in capo al somministrato incombe l’onere probatorio di dimostrare, ove lamenti l’eccessività dei consumi rilevati da un contatore funzionante, che la stessa eccessività rispetto ai consumi medi precedenti è dipesa da cause esterne alla sua volontà ed a lui non imputabili. Nel caso di specie, non risultava allegata alcuna prova circa il regolare funzionamento del vecchio contatore nella registrazione dei consumi e la sua sostituzione (peraltro eseguita in assenza dell’utente) ne aveva altresì precluso ogni possibilità di dimostrazione tecnica della sua funzionalità. Di conseguenza, a fronte di espressa contestazione della funzionalità del contatore formulata dal fruitore della somministrazione di energia elettrica, la società fornitrice non aveva soddisfatto il proprio onere probatorio. Né alcun valore probatorio in ordine alla effettiva entità dei consumi poteva ritenersi spiegato dalla rilevazione attestata nella documentazione fotografica prodotta in giudizio, essendo caduta la presunzione di veridicità della lettura stessa proprio in ragione del dedotto malfunzionamento del misuratore. La pronuncia in commento, nella parte in cui tiene conto in concreto della impossibilità per l’utente- somministrato di provare circostanze che non ricadono nella propria sfera d’azione, gravando dunque dell’onere di dimostrare la funzionalità del contatore la parte (rectius il fornitore) a cui “è più vicino il fatto da provare”, si pone sostanzialmente in linea con l’insegnamento delle Sezioni Unite di cui alla sentenza del 30/10/2001 n. 13533, sulla c.d. "vicinanza della prova" o “riferibilità della prova”, secondo il quale, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero che il termine per adempiere alla propria obbligazione non sia ancora scaduto). Ed infatti, i guasti, per lo più occulti, dei contatori utilizzati come sistema di misurazione dei consumi di energia elettrica, comportano verifiche tecniche non eseguibili dall’utente, il quale è sprovvisto delle necessarie competenze. Per tale motivo, ai fini del riparto dell’onus probandi la giurisprudenza afferma che l’utente deve (e può limitarsi a) contestare il malfunzionamento dello strumento di misurazione dei consumi di energia, mentre il fornitore è tenuto, al contrario, a dimostrare che il contatore è regolarmente funzionante. Né i termini della questione possono mutare ove si proponga, come nel caso di specie, un’azione di accertamento negativo del credito ex adverso vantato, giacché è noto (si veda, ex plurimis, Cass. Civ. n. 16197/2012) che "In tema di riparto dell'onere della prova ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto grava sempre su colui che si afferma titolare del diritto stesso ed intende farlo valere, ancorché sia convenuto in giudizio di accertamento negativo". In caso di contestazione della fattura da parte dell’utente-consumatore, dunque, grava sul fornitore di energia elettrica la prova del corretto funzionamento del contatore e dunque della corrispondenza tra il consumo rilevato e quello indicato in fattura, dovendosi attribuire al sistema di registrazione dei consumi tramite contatore il valore di mera presunzione semplice di veridicità.      

Danno biologico permanente: il giudice ha la facoltà di disporre la rendita vitalizia ex art. 2057 c.c. anche se non richiesta dalla parte

(Cass. Civ., Sez. III, 25 ottobre 2022, n. 31574) Stralcio a cura di Ida Faiella
nota di Ida Faiella     Nel caso in esame, un minore di pochi mesi veniva condotto in ospedale e visitato dal dottore di turno il quale, ipotizzando una coxalgia, gli prescriveva la somministrazione di un antinfiammatorio, dimettendolo. Il giorno seguente il minore veniva riportato al P.S. (ove era nuovamente in servizio lo stesso dottore) e dopo aver eseguito, questa volta, analisi del sangue, veniva diagnosticata meningoencefalite grave, con presenza di lesioni focali multiple sia del tronco encefalico che a livello degli emisferi cerebrali. Dopo un giudizio preventivo, in cui la consulenza tecnica accertava la grave negligenza del dottore, si veniva a sapere che inoltre il soggetto in questione non fosse medico. I genitori del neonato, a questo punto, citavano in giudizio, chiedendone la condanna in solido al risarcimento danni morali e non, costui e l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale. Quest’ultima chiamava in causa la compagnia assicuratrice, la quale eccepiva l’inoperatività della polizza sostenendo di aver “accettato il rischio solo in virtù del legittimo affidamento che la struttura ospedaliera si sarebbe avvalsa di personale avente i requisiti legali per l'esercizio della professione medico: diversamente, non avrebbe fornito copertura all'attività o comunque non lo avrebbe fatto con lo stesso premio.” Gli Ermellini, a cui è stato proposto ricorso, hanno vagliato il caso ritenendo, in conformità con i giudici di seconde cure, che a fronte del danno permanente subìto dal minore, più consono sarebbe stato un risarcimento sotto forma di rendita vitalizia, ed in secondo luogo che la polizza della compagnia assicuratrice coprisse la complessiva attività aziendale compresa quella posta in essere dal dipendente funzionalmente inserito nella struttura ospedaliera, pur non avente la qualifica di medico. Ebbene, prima di poter analizzare l'istituto della rendita vitalizia è doveroso, dapprima, individuare la nozione di danno biologico che, conformemente a Cons. Stato, Sez. IV, Sent. 5413/2022, consiste nella “menomazione dell'integrità psico-fisica del danneggiato suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, tenuto conto, nell'effettuazione di quest'ultima, delle "eccezionali ed affatto peculiari" conseguenze che questa lesione ha prodotto sugli aspetti dinamico-relazionali connessi alla salute”. La lesione del bene salute è lesione di un diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32  Cost., come indicato anche nella storica sentenza della Corte Costituzionale n. 184/1986. Si tratta, dunque, di un detrimento del valore dell’uomo che non attiene alla sfera economica (o patrimoniale). Il danno biologico ha carattere permanente quando i postumi lesivi sono ormai stabilizzati e non passibili di miglioramento clinico-funzionale.  La natura permanente del danno si riferisce, appunto, alle conseguenze lesive del fatto illecito, ossia all'idoneità del comportamento a produrre effetti pregiudizievoli destinati a riflettersi continuativamente sulla sfera giuridica della parte lesa. Una invalidità permanente intacca lo stato di salute di una persona e comporta lesioni che hanno un’incidenza negativa irreversibile sulla vita del danneggiato. Come noto, il danno alla persona può essere patrimoniale e non, pertanto, il sistema del risarcimento ha natura bipolare. Il danno non patrimoniale è comprensivo di danno biologico, morale soggettivo ed esistenziale, non più considerabili come sottocategorie autonomamente risarcibili (Cass. civ. Sez. unite n. 26972, 11 novembre 2008). Di contro, il danno patrimoniale è rappresentato dalla perdita economica subita dal danneggiato concretizzandosi nel danno emergente e nel lucro cessante. Il danno permanente all'integrità fisica può essere riparato ai sensi dell'art. 2057 c.c. mediante la costituzione di una rendita vitalizia (art. 1872 c.c.) per tutta la durata della vita del beneficiario e con rivalutazione, stante la gravità della situazione e l'impossibilità di stabilire, in modo oggettivo, una durata presumibile della vita stessa. “Il carattere eccezionale e temporalmente imprevedibile della situazione del soggetto leso meglio si confà alla liquidazione per mezzo di una rendita vitalizia, che a sua volta può essere quantificata in una somma mensile pari ad una frazione della somma liquidata una tantum per i danni già maturati” (Cass. Civ. 24451/2005). Lo strumento della rendita offre un’importante criterio di valutazione per il lucro cessante, consentendo al giudice, d'ufficio (e dunque dicrezionalmente e senza la necessità di una specifica domanda in tal senso), di valutare la particolare condizione della parte danneggiata e la natura del danno, con tutte le sue conseguenze (Trib. Milano 27/01/2015) e di disporne l’istituzione con giudizio incensurabile in Cassazione, se non per illogicità della motivazione o per errore di diritto (Cass. Civ. 1140/1967; Cass. Civ. 2918/1983). La durata sine die del pregiudizio giustifica un risarcimento a cadenza regolare nel tempo, a ristoro di un danno che si ripresenta con regolarità nel corso della vita, pertanto la rendita “costituisce una forma di risarcimento per equivalente ed è fonte di un rapporto a esecuzione periodica, configurando la liquidazione della rendita non come diritto della parte, ma come facoltà del giudice” (Cass. 20.2.1958, n. 553; Cass., 24.5.1967, n. 1140). Volgendo lo sguardo al profilo funzionale, è lapalissiano che l’istituto della rendita vitalizia prevista dall'art. 1872 c.c., sia un contratto aleatorio “che da vita ad un rapporto di durata, la cui disciplina risulta essenzialmente unitaria, applicandosi ad ogni rendita vitalizia, comunque costituita, che non sia assoggettata dalla legge ad una disciplina speciale. La rendita costituita ex art. 2057 c.c. sarà, pertanto, disciplinata dagli artt. 1872 ss. c.c., con rilevanti conseguenze poste a tutela delle ragioni del creditore, in quanto: a) il debitore non può liberarsi dall'obbligazione offrendo i pagamento di un capitale (art. 1879 co. I c.c.); b) il debitore non può invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1879 co. H c.c.); c) in caso di inadempimento del debitore, il creditore della rendita può far sequestrare e vendere i beni dell'obbligato (art. 1878 c.c.).” La componente dell’aleatorietà, legata alla prospettiva di vita del risarcito, ha senza dubbio più possibilità di determinare una significativa differenza tra liquidato e liquidabile, non essendoci la possibilità di un successivo adeguamento della somma capitale tacitata. È solo, infatti, l’istituto della rendita che permette di riequilibrare la somma monetaria appostata, anno dopo anno, mese dopo mese, sulla base dei fattori imprevedibili dei flussi monetari (svalutazione) e dei miglioramenti o peggioramenti legati all’evoluzione della malattia, da cui dipende il fabbisogno monetario del danneggiato. La prestazione vitalizia, d’altro canto, a differenza della c.d. capitalizzazione del danno, nasce come obbligazione ontologicamente aleatoria, in grado, quindi, per sua stessa natura di sopportare i rischi legati a tutti gli eventuali scenari probabilistici futuri. Orbene, nello studio di una disciplina tanto ostica, non di minor rilievo è la difficoltà di determinazione della misura del risarcimento. Dietro la vigorosa spinta della Cassazione, con la nota sentenza n. 9556/2016, il riferimento alle Tabelle di Milano è diventato consuetudinario criterio assunto come parametro nazionale per gli indennizzi. È chiaro che, alla stregua di un’idonea valutazione del risarcimento è infondato ritenere che la morte prematura del danneggiato ne comporti una riduzione per via di un incameramento minore di somme, essendo la rendita ricavata all’esito di un calcolo che considera come base un capitale individuato a monte, e coincidente con la somma che la famiglia domandava in unica soluzione. Non ha ragion d’essere il timore di minor ristoro se la vittima dovesse venire a mancare anzitempo, poiché con la sua morte cesserebbe il pregiudizio, con corrispondente caduta della pretesa risarcitoria. Né tantomeno può ravvisarsi iniquità in caso di minor prospettiva di vita del bambino sicchè la liquidazione del capitale iniziale non deve essere calcolata con riferimento alla prospettiva di vita del danneggiato nel caso concreto, ma della durata media di vita di un soggetto sano dell’età della vittima al giorno del subìto danno. Infine, la scelta di attribuzione della rendita, in luogo del risarcimento una tantum, è da preferirsi quando “sussista il serio rischio che ingenti capitali erogati in favore del danneggiato possano andare colpevolmente o incolpevolmente dispersi, in tutto o in parte, per malafede o per semplice inesperienza dei familiari del soggetto leso.” La pronuncia in commento ha confermato il criterio di valutazione del danno, nelle forme in cui era già stato invocato per la prima volta dalla Corte costituzionale nel 1986, tesa a garantire l’integralità del risarcimento, alla luce dei supremi principi di equità, uguaglianza e personalizzazione. La riscoperta della rendita costituisce quindi una grande opportunità per ovviare ai rischi connessi alla predeterminazione di risarcimento in sorte capitale per un danno non ancora maturato.

Contratti dei consumatori: in caso di fornitura non richiesta il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva

(Cass. Civ., Sez. III, 12 gennaio 2021, n. 261) Stralcio a cura di Giorgio Potenza
nota di Giorgio Potenza     La decisione in commento involge la questione di quali siano i confini della tutela consumeristica predisposta dal nostro ordinamento nelle ipotesi di fornitura di beni o servizi non richiesta, fattispecie originariamente disciplinata dal Codice del Consumo ai sensi dell’art. 57, e che oggi trova applicazione in virtù del comma 1 dell’art. 66 quinquies. Nel caso sottoposto all’attenzione dei Giudici di legittimità, un consumatore aveva stipulato un contratto di fornitura di energia elettrica e gas con E. S.p.A., beneficiando delle condizioni economiche e contrattuali del c.d. mercato tutelato. Senonché, dopo alcuni anni di esecuzione del servizio di fornitura, lo stesso si avvedeva della sopravvenuta sostituzione di E. S.p.A. da parte di E. E. S.p.A., società che, pur facendo parte del medesimo gruppo, è del tutto distinta dalla prima ed opera nel mercato c.d. libero. A seguito di formale richiesta di chiarimenti, la nuova società fornitrice asseriva di essere “subentrata” nel rapporto di fornitura in forza di un nuovo contratto (con condizioni economiche difformi e peggiorative rispetto al precedente) stipulato con lo stesso utente; ribadiva pertanto la propria legittimazione a ricevere il pagamento del corrispettivo fino a quel momento maturato per l’espletamento del servizio. L’utente-consumatore, sostenendo invece di non aver mai concluso un nuovo contratto sostitutivo del precedente rapporto con E. S.p.A., si rifiutava di saldare le successive fatture emesse da E. E. S.p.A., formulava istanza di “rientro” con il precedente fornitore e, al contempo, adiva le vie legali, denunciando - in sede penale - l’ipotesi di reato di truffa contrattuale, e convenendo E. E. S.p.A. - nell’instaurando giudizio civile - per l’accertamento della nullità/inesistenza del contratto dalla stessa dedotto, in ragione del formale disconoscimento della sottoscrizione apocrifa ivi apposta, e per la sua condanna alla restituzione delle somme indebitamente percepite, nonché al risarcimento del danno. Incardinatosi ritualmente il procedimento dinanzi al Giudice di pace (competente per territorio e per valore della causa), la società convenuta si costituiva in giudizio chiedendo, in via principale, il rigetto delle avverse domande, previo riconoscimento del proprio diritto al pagamento del corrispettivo per le prestazioni eseguite e, in via subordinata, con la formulazione di un’eccezione riconvenzionale, la condanna dell’attore al pagamento di una somma pari al corrispettivo che lo stesso sarebbe stato comunque tenuto a versare sulla base delle condizioni economiche del contratto precedentemente concluso con il primo fornitore, a titolo di indennità ai sensi dell’art. 2041 c.c. per l’ingiustificato arricchimento conseguito attraverso la prosecuzione de facto del rapporto di fornitura di energia elettrica e gas. La dedotta nullità del contratto, da un lato, e la formulazione dell’eccezione riconvenzionale di ingiustificato arricchimento dell’attore da parte della società convenuta, dall’altro, hanno posto due questioni giuridiche relative all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 57 cod. cons., applicabile ratione temporis al caso di specie nel testo anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 21 del 2014, ma il cui contenuto, come si è detto, è oggi sostanzialmente confluito nelle disposizioni del comma 1 dell’art. 66 quinquies. In particolare, si è posto il duplice problema se la norma in questione esclude che il consumatore sia tenuto al pagamento del corrispettivo non solo nelle ipotesi in cui riceva una prestazione non preventivamente richiesta (ed erogata al solo scopo di indurlo a concludere un contratto) ma anche quando la prestazione non è richiesta perché derivante da un contratto nullo/inesistente; e se la norma, oltre ad escludere che il consumatore sia tenuto al pagamento di una prestazione corrispettiva, dovuta ex contractu, lo esonera altresì dall’obbligo (derivante ex lege) di indennizzare il fornitore ai sensi dell’art. 2041 c.c. per arricchimento senza causa. Il giudice di prime cure, dichiarando la nullità del contratto dedotto dalla società convenuta per difetto di sottoscrizione dell’attore, aveva accertato che nulla era dovuto per la fornitura di energia elettrica e gas, interpretando l’art. 57 del cod. cons. nel senso che, in caso di nullità del contratto, all’ente fornitore non compete alcunché, nemmeno a titolo di indennità ai sensi dell’art. 2041 c.c. Proposta impugnazione dinanzi al Tribunale, il giudice dell’appello aveva riformato integralmente la sentenza di primo grado, ritenendo invece non applicabile al caso di specie la tutela offerta al consumatore ai sensi dell’art. 57 del cod. cons. vigente ratione temporis, posto che ad essere “non richiesta” dall’attore non era la fornitura in sé ma soltanto il nuovo fornitore e le condizioni economiche del contratto contestato e disconosciuto nella sottoscrizione (come attestato dalla circostanza della formulazione dell’istanza di rientro con il precedente fornitore), e pertanto aveva accolto l'eccezione riconvenzionale di indebito arricchimento avanzata da E. E. S.p.A. Ad avviso del giudice di appello, infatti, pur ricorrendo la nullità/inesistenza del titolo contrattuale, non può comunque trovare giustificazione nell’ordinamento la “sbilanciata locupletazione da parte dell'utente del totale risparmio dei costi che egli avrebbe dovuto comunque sostenere, in base alle condizioni contrattuali di maggior favore instaurate con il precedente gestore, per i quantitativi di corrente elettrica e di gas che in concreto e di fatto gli sono stati forniti dal nuovo gestore”. Avverso la sentenza del Tribunale, l’utente-consumatore aveva proposto quindi ricorso dinanzi alla Corte di cassazione per violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto. Ebbene, i Giudici di legittimità, con la decisione in commento, hanno dapprima affermato che si è in presenza di una “fornitura non richiesta”, nei termini indicati dall'art. 57 del Codice di consumo (nella sua versione applicabile ratione temporis), anche nei casi di prestazioni eseguite da un soggetto diverso da quello scelto dal consumatore e sulla base di un successivo contratto mai realmente sottoscritto, riconducendo dunque la fattispecie concreta, come accertata dal Giudice del merito, nell’alveo della fattispecie giuridica astratta della norma richiamata. Si sono poi soffermati sulla seconda quaestio iuris, relativa alla “estensione” della tutela del consumatore, ritenendo che tale questione debba essere risolta tenendo conto della ratio della norma medesima, anche alla luce delle direttive CE sulle pratiche sleali e ingannevoli (si veda, in particolare, l’art. 9 della Direttiva 1997/7/CE , l’art. 9 della Direttiva 2002/65/CE, l’art. 15 della Direttiva 2005/29/CE, nonché il punto 29 del suo Allegato I, il quale annovera l’ipotesi della fornitura non richiesta fra le pratiche commerciali “in ogni caso sleali”) e della disciplina, non applicabile direttamente al caso di specie ratione temporis, ma comunque rilevante ai fini interpretativi, del citato art. 66-quinquies del Codice di consumo, le cui disposizioni sono state introdotte con il D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, volto a dare attuazione nel nostro ordinamento alla Direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori che, ai sensi dell’art. 27, esonera il consumatore dall’obbligo di eseguire “qualsiasi prestazione corrispettiva” in caso di fornitura non richiesta. La norma de qua, infatti, è volta a tutelare il consumatore da tutti gli oneri che possono conseguire dalla realizzazione di pratiche commerciali scorrette da parte del professionista, e dunque svolge anche una funzione lato sensu sanzionatoria che impedisce a quest’ultimo di avanzare qualsivoglia pretesa di ripetizione della prestazione resa sine causa (c.d. indebiti solutio), o comunque di indennizzo ai sensi dell’art. 2041 c.c. In buona sostanza, come affermato dai Giudici di legittimità, nelle ipotesi di “fornitura non richiesta” ai sensi dell’art. 57 cod. cons. (e oggi dell’art. 66 quinquies, comma 1), “deve ritenersi che il legislatore abbia inteso far prevalere gli interessi della parte debole del contratto a discapito di professionista che abbia scelto unilateralmente e illecitamente di procedere alla fornitura, di tal chè sul professionista debbono ricadere, in ogni caso, le conseguenze derivanti da tale comportamento”. Dalla decisione in commento è possibile quindi ricavare il seguente principio di diritto: il consumatore non è tenuto, ai sensi dell'art. 57 del Codice del Consumo (applicabile ratione temporis al caso di specie, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 21 del 2014), ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta, né può sorgere a suo carico alcuna obbligazione a titolo di ripetizione dell’indebito o di arricchimento senza causa, dovendosi riconoscere alla disposizione citata pure una valenza latamente sanzionatoria nei confronti del professionista che, scegliendo unilateralmente e illecitamente di procedere alla fornitura, realizza una pratica commerciale scorretta i cui oneri non possono incombere in capo alla parte debole del rapporto che il legislatore ha inteso tutelare. Si tratta di una “prima presa di posizione”[1] della Suprema Corte in merito al campo di applicazione delle disposizioni del Codice del consumo sopra richiamate, la quale si pone in conformità con l’interpretazione estensiva delle disposizioni di cui all’art. 27 della Direttiva 2011/83/UE, in virtù della quale la normativa eurounitaria impone agli Stati membri di adottare le disposizioni necessarie per prevedere, nei casi di fornitura non richiesta, l’esonero del consumatore da qualsiasi obbligazione (anche di tipo restitutorio o indennitario) che può astrattamente sorgere in favore del fornitore.   [1] L’espressione è di G. De Cristofaro, Il regime privatistico ‘‘speciale’’ delle c.d. forniture non richieste: la prima presa di posizione della Suprema Corte, in NGCC, n. 3, 2021, pp. 575-585.

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nota di Ambrogio Ietto     L’individuazione degli elementi discretivi su cui si fonda la distinzione tra “pertinenze” ed “accessori” è una problematica sì tradizionale del diritto civile ma ancora oggi foriera di molteplici dubbi interpretativi in capo agli interpreti.   Ne è conferma la circostanza che la Corte di Cassazione, come nel caso oggetto della pronuncia in esame (ord. n. 28613/2022), sia ancora chiamata a pronunciarsi sul punto e a chiarire le differenze (in punto di struttura e di disciplina applicabile) tra questi due istituti giuridici. La controversia che ha dato modo alla Corte di intervenire nuovamente sul tema riguardava un’azione di accertamento di responsabilità per inadempimento contrattuale (per aver il venditore, nell’ambito di una vendita immobiliare, asportato dall’immobile, prima dell’immissione nel possesso dei neo acquirenti, una “nutrita serie di beni accessori, quali sanitari, luci, mobilia, impiantistica”). Gli originari convenuti, costituitisi nel giudizio di primo grado, contestavano la fondatezza della domanda, deducendo che nel contratto non era previsto il trasferimento di accessori diversi da quelli contemplati nel contratto. La Corte di Appello di Bari, chiamata a pronunciarsi sul punto, discostandosi dalla decisione del giudice di prime cure, accertava l’inadempimento del venditore e accoglieva la ricostruzione attorea. Ne seguiva il ricorso per Cassazione del medesimo venditore col quale egli deduceva, in particolare, la “violazione e falsa applicazione dell’art. 818 c.c. e dell’art. 817 c.c. […] per avere erroneamente postulato che i detti beni fossero ricompresi nella vendita al prezzo concordato in virtù dell’espresso riferimento all’acquisto unitamente a tutti gli accessori ed allo stato di fatto in cui si trovava l’immobile oggetto del contratto”. In particolare si censurava il “decisum” della Corte barese, per avere la stessa erroneamente applicato l’art. 818 c.c. anche ai beni accessori (quali sono quelli sottratti dall’appartamento prima dell’immissione del possesso degli acquirenti). Difatti nell’ottica del ricorrente era errata la ricostruzione della Corte d’Appello posto che l’art. 818 c.c. (a norma del quale “gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto”) si applica solo alle pertinenze e che, pertanto, i beni accessori (a differenza di quelli pertinenziali) si trasferiscono insieme al bene principale solo in caso di un’espressa ed esplicita previsione contrattuale (insussistente nel caso “de quo”). Detta ricostruzione di parte era manifestamente infondata. Difatti la Corte d’Appello era giunta ad accogliere la domanda attorea in forza non di un’applicazione analogica (inammissibile) dell’art. 818 c.c. bensì in virtù del disposto dell’art. 1477 comma 2° c.c., secondo cui, in materia di vendita immobiliare, “la cosa deve essere consegnate insieme con gli accessori, le pertinenze e i frutti dal giorno della vendita” (norma similare è statuita, in materia di locazione, dall’art. 1617 c.c.). Ne deriva che, qualora ci si trovi dinanzi ad una vendita immobiliare (come nel caso in questione), sia i beni pertinenziali che i beni accessori vanno consegnati insieme alla res principale (salvo diversa volontà delle parti). Non vi era, quindi, almeno in relazione al contratto di compravendita, alcuna necessità di applicare analogicamente l’art. 818 c.c. posto che l’art. 1477 c.c., unificando (almeno sotto questo aspetto) la disciplina dei beni accessori e di quelli pertinenziali, espressamente dispone l’obbligatorietà della loro consegna insieme alla cosa venduta. Posto che, nell’ipotesi fattuale “de qua”, non era possibile individuare una diversa volontà delle parti volta a derogare detto obbligo legislativo, la Corte di Cassazione, con la pronuncia esame, ha avuto “gioco facile” nel dichiarare infondato il ricorso. L’ordinanza, tuttavia, (al netto della manifesta infondatezza del ricorso di parte) è densa di spunti dogmatici ed interpretativi, posto che la Corte ha utilizzato questa occasione per ribadire e chiarire, ancora una volta, gli elementi discretivi tra pertinenze e accessori.   Il primo concetto non pone particolari problemi, dato che è lo stesso legislatore, all’art. 817 comma 1° c.c., a statuire come per “pertinenze” devono intendersi “le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa”. Pertanto, come ribadito dalla stessa Corte in questa occasione, la legittima costituzione di un vincolo pertinenziale presuppone che il bene accessorio sia legato da un rapporto funzionale col bene principale (“elemento oggettivo”) e che vi sia una effettiva volontà, espressa o tacita, di destinazione della res al servizio o all’ornamento del bene principale da parte di chi abbia il potere di disporre di entrambi (“elemento soggettivo”). Va, tuttavia, evidenziato come siffatto rapporto di subordinazione, del bene pertinenziale nei confronti di quello principale, non sia tale da far sì che il primo perda la propria individualità o non possa separarsi dal secondo se non alterandone la funzione economica. Inoltre la Corte chiarisce come per i beni pertinenziali “non opera un vincolo di necessaria contiguità fisica, necessitando invece il vincolo funzionale”. Ciò che rileva, quindi, non è che il bene pertinenziale sia unito materialmente alla res principale ma che, piuttosto, sia ad essa legata da un nesso funzionale (classico esempio è quello del garage come bene pertinenziale di un’unità immobiliare abitativa).   “Ad abundantiam” la Corte rileva come vada esclusa la natura pertinenziale di quei beni la cui funzionalità e strumentalità riguardi “esclusivamente la persona del titolare del diritto reale sulla cosa principale e non la cosa in sé considerata”. Ne deriva che non basta, ai fini della qualificazione di pertinenzialità, che quel bene sia funzionale ma occorre che detta funzionalità riguardi la cosa principale in sé e non il suo titolare. Detto assunto ricorda molto quanto sostenuto dalla Cass. sent. n. 16698/2017 in materia di “servitù di parcheggio”. Anche in quell’occasione la Suprema Corte, rifiutando soluzioni apodittiche, sostenne come il carattere della “realità” (costituente la vera grande differenza tra le servitù “prediali” e quelle “irregolari”) vada indagato in concreto; nello specifico il giudicante, quindi, con un’analisi caso per caso, sarà tenuto a verificare che il vantaggio (costituito dalla facoltà di poter parcheggiare) sia a vantaggio della cosa in sé e non del suo titolare.  Poiché il nesso pertinenziale deve avere un carattere durevole, esso, per espressa disposizione legislativa (art. 817 c.2° c.c.), può essere costituito solo da chi è proprietario della cosa o da chi è titolare di un diritto reale sulla stessa (non anche da chi abbia un mero diritto personale di godimento sulla res). A seconda del bene principale cui esse accedono, le pertinenze sono classificabili in “pertinenze agrarie”, “urbane”, “industriali” e “navali/aereonautiche”. Gli accessori, invece, non ricevono dal codice civile né una definizione generale né una disciplina organica, al punto che la stessa Corte di Cassazione evidenzia come detta lacuna normativa abbia “determinato in parte della dottrina dubbi sulla effettiva autonomia” di detta categoria giuridica. In realtà la Suprema Corte, anche in quest’occasione, allineandosi su un suo orientamento tradizionale (cfr. Cass. sent. 343765/2001), conferma come gli accessori, da tenere distinti dalle pertinenze, costituiscano una categoria giuridica autonoma, avente un proprio rilievo ordinamentale, in forza delle molteplici previsioni codicistiche che fanno ad essi richiamo (artt. 179 c.1° lett. c, 1007, 1477, 1617 e 2912 c.c.) La Corte definisce gli accessori come quei “beni che vengono a costituire parti integranti o incorporate nella cosa principale (i c.d. “accessori in senso stretto”) oppure che sono destinati a completare la funzionalità di un altro bene (i c.d. “accessori d’uso”) al quale sono materialmente uniti”. Sono quindi questi dei beni che non hanno le caratteristiche oggettive e soggettive dei beni pertinenziali e che, per via del rapporto di subordinazione con la res principale, perdono la propria individualità.   La Corte, al fine di concretizzare le statuizioni di principio appena sostenute, ribadisce la natura accessoria “delle suppellettili, degli arredi e dei mobili” posto che detti beni, di regola, in primo luogo non possiedono gli elementi oggettivi e soggettivi tipici delle pertinenze e, in secondo luogo, risultano utili non alla res principale in sé quanto al suo proprietario. Siffatta differenziazione “presenta evidenti ricadute su varie fattispecie”, posto che il codice civile detta una disciplina giuridica parzialmente distinta dei due istituti. Tipico esempio di questa diversa regolamentazione dei due istituti è l’art. 818 c.2° c.c., ove si dispone che “le pertinenze possono formare oggetto di separati atti o rapporti giuridici”. E’ questa una disposizione coerente con quanto sostenuto circa l’individualità e autonomia del bene pertinenziale. I commi 1° e 2° dell’art. 818 c.c. vanno, quindi, analizzati in rapporto di regola-eccezione. Il comma 1°, nel disciplinare che gli “gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze”, pone la regola. Il comma 2°, nell’attribuire validità agli atti con oggetto meri beni pertinenziali, rappresenta la deroga che concretizza l’inciso del comma 1° ove si richiama ad una diversa volontà contrattuale. L’art. 818 c.2° c.c., pacificamente, non si applica ai beni accessori per plurime ragioni. In primo luogo la norma si rivolge testualmente alle sole pertinenze. Difatti il legislatore ha dato prova di conoscere la distinzione tra pertinenze ed accessori e quando, ha voluto, ha espressamente citato i beni accessori (come fatto, ad esempio, nell’art. 1477 c.c.). Nella stessa ord. n. 28613/2022 la Cassazione conferma come l’art. 818 c.c. sia norma “dettata espressamente per le sole pertinenze”. In secondo luogo la caratteristica dei beni accessori è quella, in forza del forte rapporto di subordinazione che li lega ai beni principali cui sono funzionali, di perdere la propria autonomia e la propria individualità (esempio classico è quello della porta di una unità immobiliare abitativa). Ne deriva, quindi, che la cosa accessoria segua sempre la condizione giuridica della cosa principale. La pronuncia in esame è solo l’ultima di una lunga serie che ha visto la Suprema Corte occuparsi della distinzione tra pertinenze e accessori. Ormai le coordinate ermeneutiche in detta materia sono chiare, precise e omogenee nel tempo dal punto di vista contenutistico. Nonostante ciò la Corte, ciclicamente, è tuttavia chiamata a ribadire detti concerti perché taluni interpreti non ne fanno una corretta applicazione (come d’altronde accaduto nel caso “de quo”, dato che il giudice di prime cure aveva accolto l’originaria domanda attorea). Alla base di queste perduranti difficoltà applicative vi sono, essenzialmente, due ragioni. La prima è che il codice non detta una disciplina organica degli accessori (non definendoli neanche). E’ questa, tuttavia, una lacuna normativa ormai quasi del tutto colmata dal capzioso e reiterato lavoro interpretativo dei giudici di legittimità. La seconda è che, effettivamente, detta distinzione, in astratto molto lineare, nella prassi rischia di perdere nitidezza. Difatti non è sempre facile per il giudice del caso concreto valutare la sussistenza o meno dei requisiti strutturali dei vincoli pertinenziali, soprattutto quando non vi è un orientamento univoco della giurisprudenza sulla loro qualificazione; si pensi ai casi delle cassette della posta, delle staccionate, dei gazebo o dei capanni (in passato estremamente discussi e oggi qualificati come pertinenziali dalla giurisprudenza prevalente). L’auspicio è che questa ennesima pronuncia sul tema serva a fare ulteriore chiarezza. Ciò che è indiscusso è che l’ord. n. 28613/2022 si caratterizza per una apprezzabile sinteticità, chiarezza e precisione, a conferma di come la volontà degli Ermellini sia quella di definire una volta per tutti i rapporti tra pertinenze e accessori e le relative discipline giuridiche.            

Il condominio risponde ai sensi dell'art. 2051 c.c. per i danni cagionati da beni e servizi comuni

(Cass. Civ., Sez. II, 26 settembre 2022, n. 27989) stralcio a cura di Ida Faiella

La distinzione tra azione di rivendicazione e azione di regolamento di confini attiene alla differenza tra conflitto tra titoli di proprietà e conflitto tra fondi

(Cass. Civ., Sez. II, 15 settembre 2022, n. 27218) stralcio a cura di Ida Faiella

Inadempimento contributivo del datore di lavoro e tutela della posizione assicurativa del lavoratore

(Cass. Civ., Sez. Lav., 01 Febbraio 2021, n.2164) stralcio a cura di Giovanni Cirillo
nota di   Giovanni Cirillo Con la pronuncia in commento, la Suprema Corte ha avuto occasione di svolgere utili chiarimenti in ordine allo spinoso tema concernente gli strumenti che l’ordinamento pone a disposizione del lavoratore, per la tutela della propria posizione assicurativa, nell’ipotesi di mancato versamento di contributi da parte del datore di lavoro[1]. Nel caso di specie, in particolare, una lavoratrice aveva agito in giudizio nei confronti dell’INPS, chiedendone la condanna alla regolarizzazione della propria posizione assicurativa, mediante accredito dei contributi omessi dalla datrice di lavoro. Vistasi rigettare la domanda dal giudice di prime cure, la lavoratrice aveva interposto gravame innanzi alla Corte di Appello di Genova, la quale aveva accolto la domanda di parte ricorrente, dichiarando al contempo inammissibile – per ragioni legate a peculiari sviluppi della vicenda processuale in questione – la chiamata in causa dell’erede della datrice di lavoro spiegata dall’INPS. Avverso tale decisione l’Istituto aveva proposto ricorso per cassazione, dolendosi di un’erronea applicazione dell’art. 2116 c.c., su cui l’impugnata sentenza risultava incentrata, posto che alla base del giudizio non vi era una richiesta di prestazione bensì un’omissione contributiva. Ebbene, l’iter motivazionale della pronuncia resa dalla Suprema Corte pare svilupparsi essenzialmente lungo due linee direttrici. Da un canto, infatti, l’annotata ordinanza si è occupata di enucleare i pilastri portanti della decisione della Corte ligure, ravvisandoli, per un verso, nell’idea che dal principio di automaticità delle prestazioni ex art. 2116 c.c. discenda in capo all’INPS la qualità di “soggetto garante della regolarità della posizione contributiva” del lavoratore e, per altro verso, nel richiamo a due precedenti di legittimità – precisamente, Cass. 7459/2002[2] e 5767/2002[3] –, nei quali si era riconosciuta la possibilità per il lavoratore di agire direttamente nei confronti dell’INPS. Parallelamente, nel ribadire la configurabilità in capo al lavoratore di un vero e proprio diritto soggettivo all’integrità della posizione assicurativa, “costituente un bene suscettibile di lesione e di tutela giuridica nei confronti del datore di lavoro che lo abbia pregiudicato”[4], la pronuncia in commento si è premurata di ricostruire l’articolato strumentario attraverso cui quest’ultima protezione è suscettiva di esprimersi. In tale solco si colloca, in primis, lo stesso principio di automaticità delle prestazioni, previsto innanzitutto dall’art. 2116, co. 1, c.c., in base al quale, salvo diverse disposizioni delle leggi speciali, le prestazioni sono dovute al prestatore anche quando il datore di lavoro non abbia versato regolarmente i contributi dovuti agli enti previdenziali e assistenziali. Tale principio – che mira a garantire l’effettività del diritto del lavoratore impedendo le conseguenze negative dell’inadempimento contributivo del datore sulla maturazione del diritto e sulla misura della prestazione – trova attuazione, di regola, soltanto in modo parziale, ossia limitatamente ai contributi non ancora prescritti[5]. Sempre ove la contribuzione non risulti prescritta, inoltre, il lavoratore ha a disposizione anche un’azione di condanna al relativo pagamento nei confronti del datore di lavoro, con la necessità di chiamata in causa dell’INPS, quale unico legittimato attivo nell’obbligazione contributiva. Viceversa, proprio in ragione della peculiare struttura del rapporto contributivo, nel quale la titolarità della posizione passiva compete al datore di lavoro, deve escludersi che il lavoratore possa chiedere di sostituirsi ad esso nel pagamento dei contributi[6]. Diversamente, in caso di intervenuta prescrizione del credito contributivo, opera il principio di irricevibilità dei contributi prescritti, comportante l’impossibilità per l’ente previdenziale di accettarne il versamento e l’eventuale rimborso d’ufficio di quanto eventualmente versato. In siffatta ipotesi, l’ordinamento appresta a tutela del lavoratore due diversi rimedi. L’uno è dato dall’azione di risarcimento del danno nei confronti del datore di lavoro prevista dall’art. 2116, co. 2, c.c., la cui esperibilità presuppone il realizzarsi dei requisiti per l’accesso alla prestazione previdenziale, momento nel quale diviene attuale il pregiudizio consistente nella perdita totale o parziale – con la percezione di un trattamento inferiore a quello altrimenti spettante – della stessa. L’altro rimedio, previsto invece dall’art. 13 l. 1138/1962, è rappresentato dalla costituzione di una rendita vitalizia reversibile di importo pari a quello del trattamento perduto a cagione dell’omissione contributiva, dietro versamento della corrispondente riserva matematica. La facoltà di chiedere all’INPS l’attivazione di tale strumento spetta innanzitutto al datore di lavoro, con la possibilità per il lavoratore di sostituirsi al medesimo ove non sia possibile ottenere da esso la costituzione della rendita, salvo il diritto al risarcimento del danno nei suoi confronti[7]. A questo punto, la Suprema Corte ha avuto modo di chiarire come quelli da ultimo indicati siano gli strumenti azionabili dal lavoratore anche laddove la prescrizione sia maturata allorché l’INPS, pur se messo a conoscenza dell’inadempimento contributivo prima della decorrenza del relativo termine, non si sia attivato per la riscossione nei confronti dell’obbligato, dovendosi viceversa escludere la possibilità per il prestatore di agire nei confronti dell’INPS per chiederne la condanna alla regolarizzazione della propria posizione assicurativa, come invece avvenuto nella vicenda esaminata. Svolte tali precisazioni, la Cassazione è passata a confutare la pertinenza rispetto al caso di specie del richiamo, operato dalla sentenza impugnata, ai due precedenti sopra menzionati. Se questi, infatti, avevano riconosciuto al lavoratore l’anzidetta azione di condanna direttamente contro l’INPS, è pur vero che tanto era avvenuto nel contesto di fattispecie connotate da specifiche peculiarità, non ravvisabili invece nell’ipotesi in questione. Nel primo caso, infatti, la conclusione in parola risultava giustificata dalla ricorrenza non solo della prescrizione dei contributi a seguito dell’inerzia dell’Istituto nonostante la tempestiva conoscenza dell’inadempienza, ma anche – diversamente dal caso di specie – dell’impossibilità per l’assicurato di fare ricorso ai suindicati rimedi. Nel secondo caso, poi, la decisione si poneva in stretta connessione con la circostanza per cui il pregiudizio alla posizione assicurativa del lavoratore era stato determinato, oltre che dall’inadempienza datoriale, pure dal diniego opposto dall’Istituto all’operatività della ricongiunzione rispetto ai periodi non coperti[8]. Nella fattispecie in esame, non ricorrendo siffatti presupposti, i richiami a tali precedenti sono risultati inconferenti e le relative soluzioni inapplicabili, sicché la Suprema Corte ha riaffermato il principio per cui la tutela del diritto all’integrità della posizione assicurativa del lavoratore, in caso di mancato versamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro ma ormai prescritti, può esprimersi nei rimedi della costituzione di rendita vitalizia e dell’azione risarcitoria avverso il datore di lavoro, ma non anche in un’azione di condanna alla regolarizzazione della posizione contributiva direttamente nei confronti dell’INPS. Dal che è conseguita la decisione della Corte di cassare la sentenza impugnata e, pronunciando nel merito, di rigettare l’originaria domanda proposta dalla lavoratrice contro l’Istituto   [1] In argomento v., per un primo inquadramento e per ulteriori riferimenti bibliografici, Canavesi, in AA.VV., Diritto della sicurezza sociale, Milano, 2021, 105 ss.; Persiani, D’Onghia, Diritto della sicurezza sociale, Torino, 2020, 32 ss., 74 ss., 185 s. [2] In Dir. giust., 2002, 28, 34, con nota di Assi, Principio di correttezza e lesione del credito del lavoratore assicurato. [3] In Giust. civ., 2003, I, 167. [4] Sul punto – su cui cfr. la puntuale ricostruzione di Capurso, Il diritto del lavoratore alla integrità contributiva, in Inf. prev., 2007, 549 ss. – la Suprema Corte ha espressamente evocato le previsioni di cui agli artt. 39 l. 153/1969 e 4 d.l. 352/1978 (conv. in l. 467/1978) e richiamato taluni propri precedenti, segnatamente Cass. 3661/2019, in Mass. Giust. civ., 2019; Cass. 379/1989, in Inf. prev., 1989, 656; Cass. 9850/2002, in Mass. Giust. civ., 2002. [5] Cfr., per tutti, Casale, L’automaticità delle prestazioni previdenziali. Tutele, responsabilità e limiti, Bologna, 2017, 145 ss. [6] Al riguardo la pronuncia ha richiamato Cass. 19398/2014, in Riv. it. dir. lav., 2015, II, 791 ss., con nota di Bellè, Tutela in forma specifica della posizione contributiva tra litisconsorzio e automaticità degli accrediti; Cass. 8956/2020, in Dir. giust., 2020, 95, 11, con nota di Tonetti, Il litisconsorte INPS; Cass. 3491/2014, in Guida lav., 2014, 31, con nota di Santoro, I lavoratori non possono agire contro l’INPS per il recupero dei contributi. Cfr. altresì Capurso, La condanna alla regolarizzazione contributiva o delle imprevedibili virtù del litisconsorzio necessario, in Riv. dir. sic. soc., 2020, 858 ss. [7] Relativamente a tali rimedi l’ordinanza in commento ha fatto rinvio a Cass. 3790/1988, in Mass. Giust. civ., 1988; Cass. 27660/2018, in Mass. Giust. civ., 2018; Cass. 6569/2010, in Inf. prev., 2010, 164 ss.; Cass., n. 23584/2004, in Mass. Giust. civ., 2004. [8] In proposito la Corte si è richiamata alla ricostruzione compiuta da Cass. 10477/2019, in De Jure, la quale ha ricollegato i principi affermati dal precedente in questione, nonché da Cass. 6772/2002, in Foro it., 2002, 2354, al decisum di Corte Cost. 374/1997, in Riv. giur. lav., II, 390 ss., con nota di Boer, Ricongiunzione dei periodi assicurativi e automaticità delle prestazioni nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Le condizioni per la ripetibilità dell´indebito assistenziale per venir meno dei requisiti reddituali

(Cass. Civ., Sez. Lav., 20 maggio 2021, n.13917) stralcio a cura di Giovanni Cirillo
nota di   Giovanni Cirillo   La fattispecie giunta all’attenzione della Suprema Corte trae origine da una richiesta di restituzione di somme erogate a titolo di assegno sociale ex art. 3, co. 6, l. 335/1995, avanzata dall’INPS nei confronti del percipiente in ragione dell’accertato superamento del requisito reddituale previsto. Il beneficiario, rivoltosi al Tribunale, senza contestare il carattere indebito del pagamento, ne eccepiva tuttavia l’irripetibilità, deducendo l’errore dell’INPS – ben a conoscenza della percezione di rendita estera, ottenuta in virtù di apposita domanda presentata proprio all’Istituto – e l’assenza di dolo in capo a sé, e invocando dunque l’applicazione dell’art. 13 l. 412/1991. La domanda, respinta in primo grado, veniva invece accolta dalla Corte d’Appello di Lecce, con sentenza impugnata dall’INPS con ricorso per cassazione incentrato sull’argomento per cui, attesa la natura assistenziale della prestazione in questione, non poteva farsi applicazione della suindicata normativa, concernente l’indebito previdenziale, bensì – oltre che di eventuali specifiche disposizioni, nella specie ritenute non conferenti – dell’art. 2033 c.c., con la conseguente irrilevanza degli stati soggettivi dell’accipiens per l’insorgenza dell’obbligazione restitutoria – salvo che per la decorrenza degli interessi –. La Suprema Corte, con la sentenza che si annota, ha accolto il ricorso dell’INPS, sebbene per ragioni diverse rispetto a quelle veicolate con l’anzidetto motivo. Ebbene, nel porsi il problema relativo all’individuazione della disciplina dell’assegno sociale in punto di indebito, la Cassazione ha innanzitutto avallato la difesa dell’Istituto circa la necessità di escludere l’applicabilità della normativa risultante dal combinato disposto degli artt. 13 l. 412/1991 e 52 l. 88/1989, posta dalla Corte pugliese a fondamento della propria decisione. Tali disposizioni, in sostanza, introducono una sanatoria, con esclusione della ripetibilità, in ordine a somme riscosse per prestazioni risultanti non dovute per errore imputabile all’INPS e in assenza di dolo in capo al percipiente[1]. Orbene, la Cassazione ha avuto cura di chiarire come la detta conclusione si imponga nonostante l’espresso rinvio, operato dalla più risalente delle citate previsioni, alla “pensione sociale” di cui all’art. 26 l. 153/1969, ossia la prestazione costituente – com’è noto – l’antecedente storico-normativo proprio dell’assegno sociale, e alla cui disciplina quest’ultimo è assoggettato, per quanto non diversamente disposto, dall’art. 3, co. 7, l. 335/1995. E ciò in ragione di prevalenti considerazioni di ordine sistematico, poggianti sulla natura stessa della prestazione, che, da un lato, con la trasformazione sostanziale – e non soltanto terminologica – operata con la riforma, ha assunto il carattere della provvisorietà in luogo di quello della definitività, e, dall’altro, riveste indubbiamente carattere assistenziale, in quanto finalizzata a rimuovere situazioni di bisogno della persona umana (art. 38, co. 1, Cost. e art. 128 d.lgs. 112/1998, richiamato dall’art. 1 l. 328/2000) e finanziata non da provviste contributive bensì dalla fiscalità generale[2]. Invero, la Corte ha sul punto richiamato il proprio consolidato orientamento secondo il quale la menzionata normativa è volta a disciplinare esclusivamente l’indebita erogazione relativa a un rapporto previdenziale pensionistico, senza che si possa far luogo, ostandovi il relativo carattere eccezionale in quanto derogatorio dell’art. 2033 c.c., a un’applicazione analogica o a un’interpretazione estensiva della stessa rispetto ad altre prestazioni, previdenziali o assistenziali[3]. A questo punto, la Cassazione, al fine di ricostruire la disciplina applicabile all’indebito assistenziale, ha evocato la pregressa giurisprudenza, costituzionale e di legittimità, formatasi sul punto, la quale ha ritenuto operante anche in questo ambito un “principio di settore”, coperto dalla garanzia costituzionale apprestata dal canone di cui all’art. 38 Cost. “in funzione della soddisfazione di essenziali esigenze di vita della parte più debole del rapporto obbligatorio, che verrebbero ad essere contraddette dalla indiscriminata ripetizione di prestazioni naturaliter già consumate in correlazione – e nei limiti – della loro destinazione alimentare”, e tale da determinare una tendenziale sottrazione della disciplina della ripetizione dell’indebito assistenziale a quella generale di cui all’art. 2033 c.c., da cui restano disciplinate “solo le ipotesi in cui la fattispecie concreta difetti degli elementi essenziali per consentire l’ingresso all’interno del settore protetto, come ad esempio accade quando la prestazione sia stata erogata senza che il percettore ne abbia fatto domanda, ovvero quando non vi sia alcuna relazione tra la prestazione e la situazione di fatto esistente”[4]. In particolare, in base a tale principio, in assenza di norme specifiche che dispongano diversamente, l’indebito assistenziale è ripetibile solo relativamente ai ratei erogati a partire dal momento in cui intervenga il provvedimento di accertamento dell’insussistenza dei requisiti da parte dell’INPS, e ciò a meno che risulti provata una situazione di fatto contraddistinta dall’addebitabilità all’accipiens dell’erogazione non dovuta e dall’inidoneità a generare un legittimo affidamento, alla cui tutela il principio de quo è preposto[5]. Ebbene, per quanto in questa sede precipuamente interessa, la Cassazione ha ribadito che siffatto principio risulta pienamente operante anche relativamente allo specifico caso dell’indebito assistenziale per venir meno dei requisiti reddituali, ove risulta alimentato dal quadro normativo offerto dall’art. 3-ter d.l. 850/1976, convertito in l. 29/1977 e dall’art. 3, co. 9, d.l. 173/1988, convertito in l. 291/1988[6]. Dunque, sulla scorta di tale rilievo, la Corte ha negato pregio alla tesi sul punto propugnata dall’INPS, secondo cui nell’ipotesi in parola, dal disposto e dalla limitazione temporale di cui all’art. 42, co. 5, d.l. 269/2003, convertito in l. 326/2003 – a tenore del quale non si procede alla ripetizione delle somme indebitamente percepite, prima della data di entrata in vigore del medesimo decreto (avvenuta il 2 ottobre 2003), dai soggetti privi dei requisiti reddituali – dovrebbe desumersi un regime di piena ripetibilità per le somme erogate nei periodi successivi. In particolare, la Corte ha al riguardo osservato che tale disposizione non implica un necessario contrasto rispetto alle precedenti previsioni generali sopra menzionate, che nulla esplicitamente dispone circa la disciplina pro futuro e che essa conserverebbe portata normativa anche intendendola quale generalizzata sanatoria del pregresso. In questo modo, la Cassazione è pervenuta alla conclusione di dover riaffermare il suddetto principio operante in tema indebito assistenziale – “inteso rigorosamente quale venir meno del titolo all’erogazione di una prestazione che era stata chiesta e si aveva diritto a percepire” – anche ove lo stesso dipenda dal venir meno dei prescritti requisiti reddituali, e in accoglimento del ricorso proposto dall’INPS – seppur per ragioni in parte diverse da quelle articolate dalla difesa dell’Istituto – ha cassato la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte territoriale per l’applicazione degli anzidetti principi di diritto[7] e per i necessari accertamenti in punto di fatto.   [1] Per una puntuale ricostruzione, anche in chiave di evoluzione diacronica, della disciplina accennata v. Muschio, Indebito previdenziale, in AA.VV., Ripetizione dell’indebito, a cura di Bargelli, Padova, 2014, 311 ss.; Riommi, Rassegna della legislazione e della giurisprudenza sulla ripetizione delle prestazioni previdenziali indebite. Problemi e prospettive, in Dir. lav., 2001, 68 ss. [2] Sulla prestazione in esame cfr. Riganò, L’assegno sociale, in AA.VV., La riforma del sistema previdenziale, a cura di Pessi, Padova, 1995, 297 ss., mentre per la sua configurazione ante-riforma cfr. Cinelli, Pensione sociale, in Noviss. Dig. it., Appendice, V, 1984, 839 ss. Per il significato dei tradizionali modelli di intervento sociale e le rispettive interazioni cfr., in luogo di molti e per più specifici ragguagli, Canavesi, in AA.VV., Diritto della sicurezza sociale, Milano, 2021, 1 ss. [3] Al riguardo la Corte fa richiamo, tra le altre, a Cass. 31373/2019, in Mass. Giust. civ., 2020; Cass. 15550/2019, in Dir. giust., 2019; Cass. 28771/2018, in Mass. Giust. civ., 2018; Cass. 5059/2018, in Mass. Giust. civ., 2018. [4] Il rinvio è, in particolare, a Corte Cost. 431/1993, in Inf. prev., 1993, 1532; Corte Cost. 264/2004, in Riv. giur. lav., 2005, II, 173 ss., con nota di Sgroi, Note in materia di indebito assistenziale; Cass. 12406/2003, in Mass. Giust. civ., 2003. [5] Sul punto la Corte evoca, tra le altre, Cass. 16088/2020, in De Jure; Cass. 26036/2019, in Mass. Giust. civ., 2019; Cass. 11921/2015, in De Jure; Cass. 1446/2008, in Mass. Giust. civ., 2008; cui adde Cass. 13223/2020, in Dir. giust., 2020, con nota di Siccardi, Non c’è dolo se l’accipiens ha dichiarato i redditi all'amministrazione finanziaria, in quanto legislativamente conoscibili anche dall’INPS, e Cass. 12608/2020, in De Jure. Cfr. Mannello, L’indebito assistenziale e la sua ripetibilità: ancora una diversa disciplina rispetto all’indebito previdenziale?, in Riv. dir. sic. soc., 2004, 1170 ss. [6] Cfr., ex multis, Cass. 19638/2015, in De Jure; Cass. 8970/2014, in Mass. Giust. civ., 2014; Cass. 7048/2006, in Mass. Giust. civ., 2006; Cass. 6091/2002, in Mass. Giust. civ., 2002. [7] Gli stessi sono stati affermati dalla Corte anche in altre pronunce rese nella medesima data, in relazione ad analoghe fattispecie concernenti, rispettivamente, la maggiorazione sulla pensione sociale e l’assegno sociale derivanti da trasformazione di assegno di invalidità civile ex l. 118/1971: cfr. Cass. 13915-13916/2021, entrambe in De Jure.

Responsabilità sanitaria e la lesione del consenso informato

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La tipicità dei modi di interruzione della prescrizione e i requisiti del possesso ad usucapionem

(Cass. Civ., Sez. II, 12 agosto 2022, n. 24802) stralcio a cura di Gianmarco Meo
nota di Ambrogio Ietto     La Corte di Cassazione, con l’ord. n. 24802/2022, torna ad occuparsi di una tematica già ampiamente trattata in passato qual è quella degli “atti interruttivi del possesso ad usucapionem” (“ex plurimis” Cass. civ. sent. 27376/2021, Cass. civ. sent. 30079/2019). L’occasione è, quindi, proficua per analizzare nel dettaglio detto istituto giuridico. Detta pronuncia della Suprema Corte si fonda su un ricorso per Cassazione presentato da una Società Cooperativa Edile contro l’accertamento e la dichiarazione (effettuata dalla competente Corte di Appello) di acquisto in favore di un soggetto terzo a titolo di usucapione di un immobile di sua proprietà. L’originario attore, infatti, aveva presentato apposita domanda al giudice di prime cure al fine di ottenere, nei confronti di detta società, una sentenza (dichiarativa) di accertamento dell’usucapione della proprietà di un locale situato al piano porticato dell’immobile, asserendo di averlo posseduto ininterrottamente per oltre vent’anni. I fatti allegati dall’attore a supporto della sua istanza giudiziale erano i seguenti: la società aveva, con apposita delibera, manifestato la propria volontà di vendere detto locale di sua proprietà all’attore (stipulando apposito contratto di vendita); nonostante non si fosse pervenuti alla stipula dell’atto contrattuale, l’attore-acquirente da subito era immesso nella disponibilità materiale del locale, provvedendo anche a corrispondere alla Società il pattuito prezzo di acquisto; per anni l’attore, quindi, aveva avuto la disponibilità materiale “nec vir, nec dam, nec precario” della zona di porticato dedotta in causa (come confermato dal certificato di completamento dei lavori, dal frazionamento immobiliare catastale che ha reso il locale urbanisticamente separato dal resto dell’immobile e dalla stipula dei contratti di locazione del cespite con plurimi inquilini succedutisi nel tempo). In seguito ad una sentenza di primo grado di rigetto, la Corte di Appello aveva accolto detta azione giudiziale, ritenendo integrati tutti i requisiti richiesti dall’art. 1158 c.c. (ovverosia l’aver esercitato un possesso palese, non violento, continuo, ininterrotto e di durata ventennale sulla res; cfr. Cass. civ. n. 27376/2021 sulla distinzione tra continuità e non interruzione del possesso). La Società Edile proponeva ricorso per Cassazione, in particolare, “per violazione degli artt. 115 comma 1° e 116 cpc …avendo la Corte territoriale omesso di considerare le deliberazioni assembleari della Cooperativa, dalle quali risultava che il OMISSIS era mero detentore dei locali da lui occupati”. Nell’ottica del ricorrente era questa una omissione decisiva, avuto riguardo alla circostanza che l’attore, “durante il ventennio in cui aveva assunto di aver esercitato il possesso sul predetto immobile idoneo all’acquisto per usucapione, aveva partecipato alle assemblee dei soci della Cooperative dove, esprimendo più volte voto favorevole all’assegnazione in suo favore dei locali di porticato in questione, ne aveva sempre riconosciuto la proprietà in capo ad essa”. Difatti queste delibere assembleari (successive a quella originaria in cui si era manifestata la volontà di vendere e si era deliberata la consegna dell’immobile all’attore), avendo ad oggetto l’assegnazione definitiva di detto locale, avrebbero interrotto il possesso ad usucapionem del possessore. La Corte, analizzata siffatta doglianza, decide di respingerla “in toto” sulla base di una duplice argomentazione. In primo luogo, dal punto di vista processual-civilistico, quella del ricorrente è una censura inammissibile posto che si risolve in una critica agli apprezzamenti probatori compiuti dalla Corte di Appello e che richiederebbe una valutazione di merito da parte della Suprema Corte. Inoltre, per la Cassazione, il giudice di secondo grado ha “correttamente escluso la rilevanza di successive deliberazioni dell’assemblea dei soci della Cooperativa, siccome non avevano inciso sul possesso incardinatosi in capo al controricorrente, né avevano fatto venir meno il suo animus possidendi”. Ciò che rileva, infatti, è che il “titolo astrattamente idoneo ad usucapire”, ossia la delibera societaria originaria con cui si era consegnato il porticato, abbia mantenuto la sua efficacia giuridica (non essendo stata né impugnata ex artt. 2377 e 2516 c.c. né revocata) e che siano integrati tutti i presupposti ex art. 1158 c.c. A ciò si aggiunga che, in virtù dell’art. 1141 c.1° c.c., vi è una presunzione (relativa) che tale potere di fatto integri il possesso. Il ricorrente per Cassazione, quindi, avrebbe dovuto dimostrare che dette delibere societarie successive hanno mutato quel potere di fatto in una mera detenzione (incapace di dar vita ad un acquisto a titolo originario qual è l’usucapione); poiché tale prova non è stata in alcun modo fornita, essendosi limitato il ricorrente ad eccepire l’esistenza di dette delibere assembleari, è inevitabile continuare a qualificare come possessorio il potere di fatto esercitato sulla res. Sul punto la Corte, richiamando espressamente un proprio precedente (Cass. n. 9106/2000), chiarisce come vi sia un possesso idoneo all’usucapione anche in quei casi, come quello oggetto in analisi, in cui si “riceva la consegna di un immobile in base ad una convenzione con effetti solo obbligatori” purchè alla stessa “acceda un immediato effetto traslativo del possesso sostanzialmente anticipatore degli effetti traslativi del diritto che con essa le parti si sono ripromesse di realizzare”. Nel caso oggetto di causa l’attore, in forza dell’originaria delibera assembleare, aveva addirittura corrisposto il prezzo che gli aveva consentito l’immediata apprensione del bene, cominciando da subito a godere della disponibilità materiale del bene con “animus sibi habendi”. Al fine dell’usucapione, quindi, a nulla rileva che non si sia successivamente stipulato un formale negozio di cessione, posto che la consegna, di base qualificabile come “atto neutro”, era stata effettuata proprio per far entrare da subito l’acquirente nella disponibilità della res. In secondo luogo, la censura è da considerarsi infondata posto che l’emanazione di delibere assembleari successive a quella originaria (in base alla quale si era consegnato il bene) non è un atto/fatto idoneo ad interrompere il possesso “ad usucapionem” esercitato dall’attore. Sul punto merita di essere posto in rilievo il disposto dell’art. 1165 c.c. secondo cui “le disposizioni sulla prescrizione, quelle relative alle cause di sospensione e di interruzione e al computo dei termini si osservano, in quanto applicabili, rispetto all’usucapione”. Il rinvio operato dall’art. 1165 c.c. all’art. 2943 c.c.  fa sì che l’elencazione legislativa degli atti interruttivi del possesso sia da considerarsi tassativa e non meramente esemplificativa (né applicabile analogicamente). Pertanto la Corte, anche con detta pronuncia, chiarisce come non sia consentito “attribuire efficacia interruttiva ad atti diversi da quelli stabiliti dalla legge”. Da ciò ne deriva che non possa “riconoscersi tale efficacia (rectius “interruttiva”) se non ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa (c.d. “interruzione naturale”), ovvero ad atti giudiziali diretti ad ottenere ope iudicis la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapiente (c.d. “interruzione civile”)”. Le delibere societarie oggetto di censura del ricorrente (qualificate dalla Corte come “meri atti deliberativi privati che non comportino alcuna diretta incidenza sulla relazione materiale con il bene del possesso”) non determinando nel possessore una perdita materiale del potere di fatto sulla cosa né costituendo atti giudiziali in grado di ottenere giudizialmente la privazione del possesso verso il possessore, non producono, quindi, alcun effetto interruttivo. Gli atti interruttivi del possesso, dunque, sono tassativi e non ammettono equipollenti. Nel sostenere l’irrilevanza, ai fini interruttivi, di dette sopravvenute delibere societarie la Suprema Corte opera, dunque, una lettura restrittiva dell’ambito applicativo dell’istituto dell’interruzione possessoria. E’ questa una impostazione coerente con quella accolta dalla medesima Corte in altre occasioni, nelle quali si è disconosciuta la rilevanza interruttiva di una serie di atti. Sintomatica è l’ord. n. 20611/2017 con la quale gli Ermellini hanno contemporaneamente stabilito sia l’irrilevanza interruttiva degli atti di diffida e di messa in mora sia la rilevanza, per tali medesimi fini, della notifica dell’atto di citazione col quale si chiede la materiale consegna di tutti i beni sui quali si vanti un diritto dominicale (peraltro soluzione confermata anche da Cass. civ. sent. n. 30079/2019). Gli atti di diffida e di messa in mora (come anche la richiesta per iscritto di rilascio dell’immobile occupato), si diceva in quella pronuncia, “sono idonei ad interrompere la prescrizione dei diritti di obbligazione ma non anche il termine per usucapire, potendosi esercitare il possesso anche in aperto e dichiarato contrasto con la volontà del titolare del diritto reale”. La stessa introduzione di un giudizio di riduzione per la lesione di legittima, nonostante sia un atto giudiziale (astrattamente quindi riconducibile ai casi di “interruzione civile”), acquista efficacia di atto interruttivo dell’usucapione “solo se contiene una chiara manifestazione della volontà di riacquistare all’asse ereditario il bene sul quale il possesso viene esercitato” (Cass. civ. sent. n. 30079/2019). Ciò posto, così brevemente analizzate anche altre pronunce intervenute in materia, appare ancora più chiaro come l’impostazione accolta dalla Suprema Corte nell’ord. n. 24802/2022 sia del tutto coerente con le coordinate ermeneutiche poste nel tempo dalla giurisprudenza di legittimità. D’altronde, a ben vedere, la scelta pretoria di non estendere eccessivamente l’ambito applicativo dell’interruzione ex art. 1165 c.c. risulta in linea con la “voluntas legis” di dare grande rilevanza alle situazioni di fatto aventi rilevanza esterna (“rompendo”, in tal modo, il binomio diritto soggettivo/tutela, dato che le azioni possessorie non presuppongono alcun preventivo accertamento dell’esistenza di un diritto). Ne deriva che attribuire efficacia interruttiva ad ogni atto/fatto avrebbe significato, di fatto, eludere le finalità di tutela delle situazioni possessorie perseguite dal legislatore. Pertanto il continuare a sostenere la tassatività degli atti interruttivi è operazione interpretativa rispettosa non solo del dato normativo letterale (posto che l’art. 1165 c.c. espressamente richiama l’art. 2943 c.c.) ma anche della “ratio legis” su cui si fonda l’intera disciplina normativa delle situazioni possessorie. 

Contratto preliminare: non è vessatoria la clausola che subordina l´efficacia della pattuizione ad un evento futuro e incerto

(Cass. Civ., Sez. II, 5 agosto 2022, n. 24318) stralcio a cura di Giulia Solenni
nota di Vito Quaglietta   In data 5 agosto 2022, la II Sezione civile della Corte di Cassazione, ha emesso l’ordinanza n. 24318, risolvendo l’annosa questione relativa all’inquadramento giuridico di una clausola contrattuale che condizioni il perfezionamento del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto. La Corte ha quindi vagliato la possibilità di ricondurre tale clausola ad un diritto di recesso (ai sensi 1373 c.c.) ovvero ad una condizione sospensiva o risolutiva (ai sensi 1353 c.c.). La pronuncia in questione trae origine dalla vicenda processuale che può essere come di seguito riassunta. Il promissario acquirente citava innanzi al Tribunale di Roma il promittente alienante, chiedendo l’accertamento della natura vessatoria di una clausola del contratto preliminare di vendita di cosa futura. Tale clausola stabiliva che il contratto avrebbe dovuto ritenersi nullo, rectius inefficace, nel caso in cui il promittente alienante non avesse ottenuto entro le tempistiche stabilite le autorizzazioni necessarie, con contestuale rinuncia del promissario acquirente ad agire, nei confronti del promittente alienante, per ottenere il risarcimento degli eventuali danni che sarebbero potuti derivare dalla mancata vendita dell'immobile. In considerazione del fatto che la clausola in esame era stata unilateralmente redatta dal contraente forte – i.e. il promittente alienante – senza possibilità di contrattazione per il contraente debole – i.e. il promittente acquirente, i Giudici di merito ritenevano che la clausola avesse previsto un diritto di recesso in capo al promittente alienante. Ciò avrebbe comportato una limitazione di responsabilità, che avrebbe consentito di qualificare la clausola come vessatoria ai sensi dell’articolo 1341, co. 2, cc. Di conseguenza, tanto il Giudice del primo grado, quanto la Corte territoriale, avevano ritenuto pienamente valido ed efficace il contratto, circoscrivendo la nullità alla sola clausola, per mancanza di duplice sottoscrizione da parte del promittente acquirente (per come richiesta dall’art. 1341 c.c.). Il promissario acquirente, soccombente nel giudizio di appello, ricorreva quindi per Cassazione, affidando il proprio ricorso a cinque motivi di gravame. In particolare, con il quarto motivo, il ricorrente deduceva la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1367, 1353 e 1373 c.c. in relazione all’art. 360 co. 1, n.3 c.p.c. Con tale censura il ricorrente deduceva l’erronea interpretazione della clausola contrattuale da parte della Corte di appello, per aver ritenuto la stessa prevedere un diritto di recesso in favore del promittente alienante. Al contrario, secondo il ricorrente, la clausola avrebbe previsto una condizione sospensiva o risolutiva. La Suprema Corte, in accoglimento del suddetto motivo di gravame, ha ritenuto che la Corte territoriale non corrispondente al contenuto letterale del contratto. Secondo il ragionamento seguito dai giudici di legittimità, il riconoscimento, in favore di una delle parti, dello ius poenitendi, ai sensi dell'articolo 1373 c.c., inserirebbe nel contratto un diritto potestativo. Tale diritto sarebbe da individuarsi nella possibilità per la parte di recedere dal contratto ad nutum. Una simile previsione, prosegue la Corte, sarebbe per definizione ontologicamente diversa da una condizione risolutiva, in cui l’efficacia del contratto è subordinata al verificarsi di un evento futuro ed incerto, essendo “intrinsecamente contraddittoria la qualificazione in termini di recesso di una previsione contrattuale che subordini lo scioglimento del negozio alla mancata verificazione di un determinato evento ad una certa data". In definitiva, la Suprema Corte ha chiarito che l’inserimento, in un contratto preliminare di compravendita, di una clausola che preveda la risoluzione ipso iure del contratto nel caso in cui non si verifichi un fatto non dipendente dalla volontà delle parti, debba qualificarsi come condizione risolutiva propria[1]. Infatti, l’assenza nella clausola di un qualsivoglia riferimento alla possibilità per il contraente di sciogliersi dal contratto e, prevedendo al contempo l’inefficacia dello stesso nell’ipotesi di mancato avveramento di un evento futuro ed incerto, secondo la Corte, non può portare a ritenere che si tratti dell'attribuzione ad una delle parti della facoltà di recesso subordinata ad un avvenimento futuro ed incerto. Al contrario, tale circostanza, confermerebbe la natura di condizione risolutiva della clausola in esame. Alla luce delle argomentazioni sopra riportate, gli ermellini hanno quindi escluso che la clausola in questione potesse rientrare nel novero delle clausole vessatorie di cui all'articolo 1341, secondo comma, c.c. Tale conclusione sarebbe ulteriormente confortata non solo dalla mancata previsione di un diritto di recesso, ma anche dal riferimento all'esclusione del diritto al risarcimento dei danni in favore del promissario acquirente, ove il preliminare si fosse sciolto per il mancato avveramento dell'evento futuro e incerto entro la data indicata. In conclusione, la sentenza della Suprema Corte qui brevemente analizzata rappresenta un fondamentale tassello per gli operatori del diritto che quotidianamente sono chiamati ad interpretare clausole di tale portata. Il ragionamento logico-giuridico espresso dalla Corte di Cassazione ha dunque ribadito, ove mai necessario, l’importanza prioritaria del dato letterale del contratto, dovendo i giudici di merito interpretare la comune volontà delle parti in modo più conforme possibile al testo contrattuale. [1] V. Cass. Civ. Sez. II, n. 21215 del 27 agosto del 2018; Cass. Civ. Sez. II n.22310 del 30 settembre del 2013; Cass. Civ. Sez. II n. 17181 del 24 giugno del 2008.

Attribuzione testamentaria di beni determinati: legato o successione universale?

(Cass. Civ., Sez. II, 5 agosto 2022, n. 24310) stralcio a cura di Giulia Solenni
nota di Ida Faiella     La sentenza in commento verte su una successione testamentaria a seguito della quale la de cuius disponeva dei propri beni, dichiarando di volere lasciare in eredità al coniuge la parte di sua proprietà, di determinati immobili. La causa è stata promossa dal fratello della de cuius il quale ha rivendicato la sua qualità di erede legittimo in concorso con il coniuge superstite. Nelle more, il coniuge superstite aveva ottenuto dal Tribunale di Gorizia un certificato di eredità nel quale si assumeva che fosse l'unico erede della moglie, di conseguenza tanto il Tribunale quanto la Corte di Appello hanno confermato il certificato di eredità rilasciato dal Tribunale di Gorizia. La Suprema Corte, con la Sentenza in commento, si è soffermata sull’istituzione ex re certa ossia sulla possibilità per il testatore di effettuare una chiamata ereditaria omettendo la determinazione di una quota patrimoniale ed indicando meramente i singoli beni che andranno a costituire il lascito ereditario. Il caso di specie, se pur apparentemente semplice, solleva, in realtà, una questione estremamente complessa e delicata: per potersi avere l’istituzione ex re certa è necessario porre in essere un’attenta interpretazione della disposizione testamentaria, individuando l’esatta volontà del testatore e distinguendo tra la mera attribuzione del bene determinato costituente legato e la volontà dello stesso di voler “lasciare” quel determinato bene quale quota del suo patrimonio, costituendosi in tal caso una successione a titolo universale e quindi istituzione di erede (si v. Cass. n. 6125/2020; n. 24163/2013). Orbene, il criterio cardine che permette la distinzione tra un legato ed un’istitutio di erede è enucleato dall’art. 588, comma 2, c.c. il quale prevede che “l'indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio”; per poter incardinare le disposizioni testamentarie in uno o nell’altro genere, ossia titolo universale o particolare, occorre verificare se esse comprendano l’universalità o una quota dei beni ereditari. La parte conclusiva del testo cede rispetto alla funzione dal momento che assume rilevanza primaria il contenuto della disposizione testamentaria[1], ossia il fatto che essa comprenda l’universalità o una quota[2] dei beni del testatore. Per una distinzione degli istituti è quindi indispensabile il concetto di quota, nel momento in cui il testatore attribuisce l’universalità del patrimonio o di una quota dello stesso vi sarà indubbiamente l’istituzione ex re, diversamente, l’attribuzione di un bene determinato costituirà legato, di tal guisa l’assegnazione del bene o del complesso dei beni al beneficiario avrà come conseguenza “naturale” la determinazione della quota ereditaria. Scopo dell’indagine sulla volontà del testatore è quello di verificare se, nonostante l’attribuzione di beni determinati, egli abbia inteso mantenere fermo il concetto di quota, considerando quei beni in rapporto al complesso del patrimonio (composto non soltanto dai beni menzionati nel testamento ma anche quelli di cui il testatore non abbia disposto). L’attività esegetica non può certo limitarsi ad una ricostruzione della volontà del testatore attenendosi meramente al testo, sarà altresì necessario valutare il contesto che lo circonda e lo influenza. In conformità con l’orientamento dottrinario la Sentenza in commento statuisce che “Di fronte all'attribuzione testamentaria di beni determinati occorre vedere quale sia stata la intenzione  del testatore, se di attribuire quei beni e soltanto quelli come beni determinati e singoli, ed allora si avrà successione a titolo particolare o legato, ovvero se, pur indicando nominativamente quei beni, il testatore abbia inteso lasciarli quale quota del suo patrimonio, ed allora si avrà successione a titolo universale e istituzione di erede (Cass. n. 6125/2020; n. 24163/2013). Trattasi comunque di una quaestio voluntatis, che va esaminata dal giudice di merito in base ai canoni ermeneutici fondamentali (Cass. n. 5773/1980). E' certamente ammesso il ricorso a qualunque mezzo utile ai fini della ricostruzione della volontà del testatore (Cass. n. 4582/1980); si deve tuttavia convenire con chi suggerisce un'applicazione ermeneutica rigorosa della disposizione (cfr. Cass. n. 42121/2021; n. 5625/1985; n. 3304/1981; n. 3452/1973). Il carattere universale della disposizione potrà essere riconosciuto solo qualora, dopo attento esame di tutto il complesso delle disposizioni testamentarie, resti accertata l'intenzione del testatore di considerare i beni assegnati come una quota della universalità del suo patrimonio (Cass. n. 5414/1978). Si osserva giustamente che può esservi istituzione ex re certa anche se questa non costituisce una quota rilevante del patrimonio del testatore (Cass. n. 1029/1971).” La questione in questa sede analizzata è stata oggetto di numerose statuizioni da parte degli Ermellini, nell’ordine si possono segnalare le seguenti: Cass. Civ. 10 ottobre 2012 n. 17266 sul criterio di distinzione tra legato ed istituzione ex re certa; Cass. Civ. 25 ottobre 2013, n. 24163 anch’essa incentrata sul criterio interpretativo distintivo la quale precisa che si è in presenza di un apprezzamento di fatto, riservato ai giudici del merito e, quindi, incensurabile in cassazione, se congruamente motivato; ed ancora Cass. Civ., SS.UU., 28 giugno 2018, n. 17122, che affrontando il tema del rapporto tra is ex re e successione legale, apre lo sbocco dell’apertura della successione legale sui beni non compresi nei lasciti. Da ultimo, con la sentenza della Cass. Sez. II del 31/12/2021, n. 42121, la Suprema Corte oltre a ribadire l’importanza della valutazione dell’intenzione del testatore richiama altresì la possibilità del concorso tra l’istituito ex re e l’erede legittimo. Una volta determinata la quota, il problema, non poco frequente, sorge allorquando il de cuius (come nel caso de quo) non abbia disposto di tutti i suoi beni. Sul punto si è a lungo interrogata la dottrina, giungendo a conclusioni differenti. Una parte della dottrina ha ritenuto di dover escludere l’ipotesi di attribuzione all’istituto ex re certa di tutti quei beni di cui il de cuius non abbia disposto, ritendo che questi ultimi debbano essere assegnati esclusivamente agli eredi legittimi; d’altro canto, tesi diametralmente opposta ritiene che tutti i beni debbano essere assegnati all’istituito ex re, immaginandolo come erede universale. Quest’ultima tesi, come è noto, ha forgiato le decisioni della Cassazione (si vedano le sentenze Cass. Civ. 11 giugno 2015, n. 12158 e Cass. Civ., SS.UU., 28 giugno 2018, n. 17122). Orbene, da siffatta interpretazione si scosta notevolmente la più recente giurisprudenza, come nel caso de quo, infatti, nel momento in cui il testatore assegna un determinato bene (quota) del suo patrimonio, è innegabile che per l’assegnazione dei restanti beni si apra la successione legittima. Il problema della tesi che esclude l’istituito ex re dal riparto dei beni residui è duplice, da un lato si andrebbe a disattendere la volontà del testatore di considerare quegli stessi beni quale quota del patrimonio, limitando l’istituito all’acquisto esclusivo del bene assegnatogli (estromettendolo, quindi, dall’acquisto della quota di patrimonio realmente spettantegli); dall’altro si potrebbe incorrere in un’errata interpretazione del testamento violando la norma interpretativa precedentemente introdotta. Ebbene, volendo partire dalla più ampia definizione di eredità quale insieme di tutti i diritti ed obblighi (quindi rapporti giuridici attivi e passivi) è evidente che limitare l’acquisto di un solo determinato bene, e non della quota, in capo all’istituito ex re costituirebbe una violazione del concetto di eredità stessa, ed ecco quindi il plasmarsi dell’ormai acclarato principio del concorso del successore legittimo con il chiamato ex re certa. Infatti, la Suprema Corte, nella sentenza in commento così argomenta: “La giurisprudenza della Suprema Corte ha chiarito in passato che l'institutio ex re certa vale a determinare la quota dell'istituito, non già ad attribuirgli la qualità di unico erede (Cass. n. 737/1963). La possibilità del concorso fra l'istituito ex re e l'erede legittimo è stata in tempi recenti riconosciuta da Cass. n. 17868/2019. E' stato precisato che in mancanza di una manifestazione contraria all'apertura della successione legittima, i beni consapevolmente esclusi sono attribuiti al chiamato ex lege. (arg. ex art. 734 c.c.). La quota dell'istituito ex re è determinata, perciò, in base al rapporto fra le cose attribuite e il valore globale dei beni che il testatore sapeva di possedere in quel dato momento, tenuto conto anche di quelli non contemplati nel testamento. Nella quota differenziale, formata dalle altre cose dell'asse, succede l'erede legittimo; nella stessa proporzione, in forza della virtù espansiva che costituisce connotato essenziale della vocazione a titolo universale, si ripartiranno fra erede testamentario e legittimo i beni ignorati dal testatore o sopravvenuti dopo la confezione della scheda (Cass. n. 9487/2021).” Alla luce delle predette osservazioni, possiamo concludere che, a seguito di un lungo percorso dottrinario e giurisprudenziale, la Suprema Corte ha finalmente chiarito una questione tanto artificiosa quanto delicata, superando l’orientamento precedente che escludeva a priori il concorso tra l’istituzione ex re certa e la successione legale.   [1] G. Amadio, L’oggetto della disposizione testamentaria, cit., 899. [2] L. Coviello, L’istituzione di erede ed il lascito di beni determinati, in Foro it., 1931, I, 1, 1157 ss..

L'indennità di sopraelevazione in presenza di estensione orizzontale

(Cass. Civ., Sez. II, 22 agosto 2022, n. 25103) stralcio a cura di Giovanni Pagano

Applicabilità della disciplina antiusura agli interessi moratori anche se solo pattuiti

(Cass. Civ., Sez. I, 1 agosto 2022, n. 23857) stralcio a cura di Giovanni Pagano

Mediazione immobiliare: l'onere di diligenza del mediatore non può essere spinto sino al punto di dover assicurare in ogni caso la validità dell'atto

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Contratto preliminare di compravendita: integra inadempimento del promittente alienante la mancata consegna o rilascio del certificato di abitabilità

(Cass. Civ., Sez. II, 5 agosto 2022, n. 24317) stralcio a cura di Fabrizia Rumma

Il diritto di cronaca e di critica e la responsabilità civile del giornalista rispetto alle dichiarazioni rese dall'intervistato

(Cass. Civ., Sez. I, 25 luglio 2022, n. 23166) stralcio a cura di Francesco Taurisano
nota di Giulia Nespolo   La questione prospettata dalla sentenza della Corte di Cassazione, Sezione I Civile, 25 luglio 2022, n. 23166, richiede l’analisi del rapporto tra il reato di diffamazione a mezzo stampa, la scriminante dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica e la possibilità che sorga responsabilità civile in capo al giornalista che abbia riportato le dichiarazioni rese dall’intervistato. Ai fini di una completa analisi della sentenza in commento, appare opportuno procedere ad una breve disamina sulla vicenda in esame. In particolare, i giornalisti esercitavano correttamente il diritto di cronaca, poiché lo scritto riportava fedelmente e in modo imparziale un’intervista giornalistica resa dall’intervistato che presentava profili di interesse pubblico all’informazione. Orbene, chiariti i termini della vicenda, ai fini di un corretto inquadramento giuridico del caso di specie su cui si fonda la sentenza in esame, appare opportuno eseguire un’attenta disamina in ordine alle possibili fattispecie criminose integrate dai giornalisti con la loro condotta. In particolare, occorre analizzare il reato di diffamazione a mezzo stampa ex art. 595, comma 3, c. p. e la rilevanza del diritto di cronaca e di critica in merito all’applicabilità della scriminante dell’esercizio del diritto ex art. 51 c. p. Il reato di diffamazione a mezzo stampa si sostanzia nella condotta di offendere la reputazione altrui attraverso il mezzo di comunicazione della stampa. A tal proposito, il bene giuridico tutelato dal reato consiste nell’interesse a prestare tutela alla reputazione altrui. Quest’ultima, risulta meritevole di protezione costituzionale, atteso che la reputazione altrui rientra nel novero dei diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost. Per quanto concerne l’elemento oggettivo del reato, è rappresentato dalla condotta di offendere la reputazione altrui attraverso il mezzo di comunicazione della stampa. Essa costituisce una forma aggravata del reato di diffamazione, quindi devono sussistere gli ulteriori presupposti richiesti da tale delitto. Il reato in parola è considerato particolarmente lesivo, poiché tale mezzo di comunicazione per sua natura consente di raggiungere un numero elevato di persone, maggiore diffusività. Per quanto attiene all’elemento soggettivo del reato, è richiesto il dolo generico, ossia la coscienza e la volontà di offendere la reputazione altrui attraverso il mezzo di comunicazione della stampa. Alla stregua di quanto rammentato, in tale reato assume particolare rilevanza la scriminante dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica. In ossequio alla libertà di manifestazione del pensiero tutelata a livello costituzionale ex art. 21 Cost., vengono considerate scriminanti della fattispecie in esame il diritto di cronaca e di critica, a condizione che siano rispettati canoni della notizia fornita, verità dei fatti narrati, interesse pubblico all’informazione e continenza delle espressioni utilizzate. Nell’ipotesi in cui i giornali riferiscono fatti che ledono la reputazione altrui non ricorre il reato di diffamazione. Ciò posto, chiariti i termini in merito ai profili normativi del reato di diffamazione a mezzo stampa e dell’applicabilità della causa di giustificazione dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica, ai fini di una completa analisi della sentenza in commento, appare opportuno esaminare le peculiarità della responsabilità civile che sorge dal reato di diffamazione a mezzo stampa di natura non patrimoniale ex art. 2059 c. c. La responsabilità civile di natura non patrimoniale si sostanzia in tutti quei danni indicati tassativamente dalla legge e deve avere ad oggetto la lesione di un bene giuridico tutelato a livello costituzionale. Difatti, si ha oramai una lettura costituzionalmente orientata di tale danno. Per danno morale si intendono le afflizioni fisiche anche di natura psichica cagionate dall’illecito. Il danno non patrimoniale inteso come danno morale, si inquadra nel sistema risarcitorio tripolare, che è incentrato sulle figure del danno biologico, del danno morale soggettivo e del danno patrimoniale. Il danno non patrimoniale va risarcito integralmente, senza duplicazioni. La lesione deve aver cagionato un pregiudizio serio. Ciò posto, è necessario procedere alla risoluzione della questione sottesa alla vicenda sottoposta al vaglio della sentenza in esame. Occorre valutare se il giornalista che riporti fedelmente in uno scritto le dichiarazioni rilasciate dall’intervistato, senza manipolarle in alcun modo, abbia esercitato correttamente il diritto di cronaca ex art. 51 c. p., ovvero abbia integrato il reato di diffamazione a mezzo stampa ex art. 595, comma 3, c. p. Peraltro, occorre verificare se, anche non integrando il suddetto reato, per effetto della lesione della reputazione altrui, sia comunque tenuto al risarcimento dei danni ex art. 2059 c. c. Sul punto, si è ritenuto che in tema di diffamazione a mezzo stampa, qualora la cronaca abbia ad oggetto il contenuto di un’intervista, il requisito della verità dei fatti deve essere apprezzato in relazione alla corrispondenza fra le dichiarazioni riportate dal giornalista e quelle effettivamente rese dall’intervistato. Ne discende che il giornalista non può essere chiamato a rispondere di quanto affermato dall’intervistato laddove non abbia manipolato od elaborato tali dichiarazioni, in modo da falsarne anche parzialmente il contenuto, sempre che ricorrano gli ulteriori requisiti dell’interesse pubblico alla diffusione dell’intervista e della continenza, da intendersi rispettato per il sol fatto che il giornalista abbia riportato correttamente le dichiarazioni, a prescindere da qualsiasi valutazione sul contenuto (Cons. in dir. 6., Cass. civ., Sez. I., sent. n. 23166/2022). Alla luce di tale fondamentale passaggio della sentenza in commento, il diritto di critica non si concreta nella mera narrazione di fatti, ma si esprime in un giudizio avente carattere necessariamente soggettivo rispetto ai fatti stessi. Tuttavia, al fine di riconoscere efficacia esimente all’esercizio di tale diritto, occorre che il fatto presupposto ed oggetto della critica corrisponda a verità, seppure non assoluta, ma ragionevolmente putativa per le fonti da cui proviene o per altre circostanze oggettive, così come accade per il diritto di cronaca. A seguito della sentenza cd. decalogo dei giornalisti è stato riconosciuto ai soggetti diffamati e lesi dal reato di diffamazione il diritto di tutelare la propria reputazione in sede civile, senza che sussista la necessità di avviare l’azione penale, portando tali soggetti a preferire l’azione civile rispetto a quella penale. Ai fini della risarcibilità dei danni conseguenti dal reato di diffamazione a mezzo stampa non è richiesto che la responsabilità dell’autore del fatto illecito sia stata accertata a seguito di un procedimento penale. L’onore e la reputazione che costituiscono diritti inviolabili della persona, la quale ha generato il reato di diffamazione a mezzo stampa, fa sorgere in capo all’offeso il diritto al risarcimento del danno, a prescindere dalla circostanza che il fatto lesivo integri o meno un reato. Ai fini risarcitori è del tutto irrilevante che il fatto sia stato commesso con dolo o colpa. Nell’ipotesi in cui il soggetto sia leso dal reato di diffamazione a mezzo stampa e agisca in sede civile, si deve accertare incidenter tantum  la sussistenza della fattispecie penale del reato di diffamazione. Tale accertamento, a differenza che in sede penale, prescinde dalla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo. In ambito civilistico, l’accertamento del reato di diffamazione avviene incidenter tantum. Nel caso in cui tale accertamento emerga anche in assenza di una condanna in sede penale, viene dichiarata la risarcibilità del danno di natura non patrimoniale ex art. 2059 c. c., derivante dal fatto illecito. A tal proposito, nel caso di specie, appare evidente che i giornalisti abbiano riportato fedelmente nello scritto le dichiarazioni rilasciate dall’intervistato. In tal modo, i giornalisti, così operando, hanno esercitato il loro diritto di cronaca e di critica. Per tale ragione, gli stessi non rispondono delle dichiarazioni offensive riportate nello scritto e rilasciate dall’intervistato, non avendole manipolate in alcun modo. Tuttavia, i giornalisti saranno tenuti al risarcimento del danno nei confronti del soggetto che è stato leso nella propria reputazione. Dunque, alla luce delle enunciazioni giurisprudenziali e delle superiori argomentazioni si deve concludere che i giornalisti, con la loro condotta, non abbiano integrato il reato di diffamazione a mezzo stampa ex art. 595, comma 3, c. p., in quanto scriminato dalla causa di giustificazione dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica ex art. 51 c. p. Tuttavia, i giornalisti, seppure ritenuti esenti dalla responsabilità penale, saranno tenuti a rispondere in sede civile per il medesimo fatto di diffamazione a mezzo stampa, rispondendo della responsabilità civile di natura non patrimoniale ex art. 2059 c. c. Difatti, la soluzione alla quale è addivenuta la sentenza in commento, è apparsa condivisibile, atteso che la stessa abbia attribuito rilevanza alla scriminante dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica anche per i giornalisti che riportino fedelmente in uno scritto le dichiarazioni rilasciate dall’intervistato, senza manipolarle in alcun modo, escludendo la responsabilità penale per il reato di diffamazione a mezzo stampa. In tale prospettiva, anche non essendovi stato l’accertamento della responsabilità in sede penale, si riconosce il risarcimento dei danni in sede civile, di natura non patrimoniale ex art. 2059 c. c. in favore della persona a cui è stata lesa la reputazione.

Locazione commerciale: volontà delle parti nella determinazione del canone e accertamento del divieto di eludere la clausola ISTAT

(Cass. Civ., Sez. III, 25 luglio 2022, n. 23145) stralcio a cura di Camilla Ragazzi

Responsabilità per diffamazione a mezzo stampa: criteri di individuazione e liquidazione del danno non patrimoniale

(Cass. Civ., Sez I, 25 luglio 2022, n. 23175) stralcio a cura di Vito Quaglietta

Al lavoratore spetta un'indennità se il mancato godimento delle ferie dipende da causa a lui non imputabile

(Cass. Civ., Sez. Lavoro, 15 giugno 2022, n. 19330) stralcio a cura di Francesco Taurisano

La liquidazione del danno alla salute in favore del danneggiato portatore di una pregressa patologia

(Cass. Civ., Sez. III, del 20 luglio 2022, n. 22724) stralcio a cura di Giulia Solenni  

Il coerede che dopo la morte del de cuius sia rimasto nel possesso del bene ereditario può usucapire la quota degli altri eredi, senza necessità di interversione del titolo del possesso

(Cass. Civ., Sez. VI - 2, 18 luglio 2022, n. 22504) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Fabio Trolli     Una recente pronuncia della Corte di cassazione da continuità a un orientamento, oramai sedimentato in giurisprudenza, con cui si precisano i requisiti affinché un coerede possa acquistare un bene parte della massa comune per usucapione. La Suprema Corte conferma la pronuncia della Corte d’Appello che, oltre a rilevare l’incertezza dell’effettiva data di decorrenza del possesso del bene, ha rigettato la domanda di usucapione del bene immobile motivando come, trattandosi di bene in comproprietà e compossesso tra i germani del de cuius, gli attori avrebbero mancato di dimostrare un mutamento del possesso da uti condominus a uti dominus. Si richiama, quindi, la consolidata giurisprudenza per cui il coerede che, dopo la morte del de cuius, sia rimasto nel possesso del bene ereditario, può usucapire la quota degli altri eredi, senza necessità di interversione del titolo del possesso; a tal fine, egli, che già possiede con animo proprio ed a titolo di comproprietà, è tenuto ad estendere tale possesso in termini di esclusività. Ciò avviene quando il coerede goda del bene con modalità incompatibili con la possibilità di godimento altrui e tali da evidenziare una inequivoca volontà di possedere con pienezza della proprietà del bene e non, invece, solamente la sua pars quota. A tale riguardo, precisano i giudici, non pare univocamente significativo che il coerede abbia utilizzato ed amministrato il bene ereditario e che i coeredi si siano astenuti da analoghe attività, sussistendo la presunzione iuris tantum che abbia agito nella qualità e operato anche nell’interesse anche degli altri coeredi (facendosi richiamo alla Cass., 16 gennaio 2019, n. 966; Cass., 4 maggio 2018, n. 10734; Cass., 25 marzo 2009, n. 7221). La sentenza offre l’occasione per riflettere sul possesso del coerede e di svolgere qualche utile considerazione circa il mutamento della situazione di fatto che viene invocata dalla giurisprudenza. Ciò in quanto non è sempre agevole, dal punto di visto concreto, comprendere la linea di demarcazione fra interversione del possesso ed estensione del dominio esclusivo del comproprietario. Conviene prendere le mosse dal possesso utile per l’usucapione e ricordare che la disciplina del Codice civile risulti essere in linea con la tradizione romanistica, richiamando la necessità che il possesso sia continuo (art. 1165 ss. cod. civ.), non violento e non clandestino (art. 1163 cod. civ.). Vi può essere o meno la consapevolezza dell’altrui titolarità del diritto reale, da cui discende la buona fede o la mala fede con cui si possiede il bene. Seguendo il dettato dell’art. 1164 cod. civ., nel caso in cui una persona abbia già il possesso corrispondente all’esercizio di un diritto reale su cosa altrui, questi non può usucapire la proprietà della cosa stessa se il titolo del suo possesso non è mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario. Il legislatore precisa poi che il tempo necessario per l’usucapione decorra dalla data in cui il titolo del possesso è mutato. La norma appena riportata, che disciplina l’interversione del possesso, va coordinata con quella racchiusa nell’art. 1141, secondo comma, cod. civ. Quest’ultima, infatti, disciplina il mutamento della detenzione in possesso, precisando che, anche in detta fattispecie, ciò non possa avvenire se non per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione fatta dal detentore contro il possessore. Si aggiunge, poi, che ciò valga anche per i successori a titolo universale. La dottrina e la giurisprudenza, sulla scorta della Relazione ministeriale al Codice civile, leggono le due norme in consonanza fra loro e affermano, concordemente, che per l’interversione del possesso non basti un semplice atto di volizione interna, ma occorra una manifestazione esteriore, dalla quale sia consentito desumere che chi esercita il potere di fatto sulla cosa abbia cessato di farlo in nome altrui (segnatamente per la detenzione) ed abbia iniziato ad esercitarlo esclusivamente in nome proprio (fra le tante, si rinvia alla Cass., 5 febbraio 2016, n. 26327). Assecondando la disciplina positiva e l’interpretazione della giurisprudenza, pare potersi sostenere che il legislatore, pur disciplinando l’usucapione per evidenti motivi storici e per consentire una più agevole circolazione della ricchezza, veda con sfavore un mutamento repentino della situazione di fatto a danno del proprietario, che deve essere posto in condizione di poter far valere il proprio diritto dominicale verso coloro che vi attentino, o, quantomeno, richieda un bilanciamento di valori. Occorre ora considerare se detto principio possa estendersi anche al di fuori dei casi contemplati, nello specifico, dagli artt. 1141, secondo comma, e 1164 cod. civ. Il punto nodale, sollevato dalla sentenza commentata, riguarda la ricostruzione della disciplina circa l’usucapione del bene comune da parte di un comproprietario. Il tema tocca una problematica di ordine generale, inerente ai titoli di possesso, e dovrebbe essere indagato a fondo considerando se, e in che misura, possa ammettersi una situazione di possesso pro-quota, qualitativamente diverso dal possesso dell’intero: vale a dire se, a fianco delle situazioni prese in considerazione dal legislatore, quali il possesso del (pieno) proprietario, la detenzione (semplice o qualificata) e il possesso del titolare del diritto reale di godimento, possa aversi un possesso del comproprietario. Il punto è delicato, ma per ora basti limitarsi a considerare la disciplina della comunione in generale. Scorrendo le norme che il legislatore prescrive per regolare la posizione del comproprietario, si trae anzitutto il principio per cui, come è noto, il diritto del comproprietario è limitato a quanto corrisponde alla sua quota di titolarità (art. 1101 cod. civ.). La quota non è altro che una proporzione del diritto del comproprietario, espresso in termini numerici. Essa, però, è una nozione quantitativa e non offre, al contempo, un indice qualitativo del diritto del comproprietario. Il potere di fatto sul bene comune, invece, si trae dalla lettura delle norme seguenti e, segnatamente, dai due commi dell’art. 1102 e dal primo comma dell’art.1103 cod. civ. Da una lettura coordinata delle due disposizioni si evince che il comproprietario ha il possesso sul bene comune, ma nei limiti dell’utilizzo che ne possono fare gli altri comproprietari (art. 1102, primo comma, cod. civ.); di conseguenza, può cedere ad altri il godimento della cosa, ma nei limiti della quota (art. 1103, primo comma, cod. civ.). È significativa la norma affidata al secondo comma dell’art. 1102 cod. civ. ove il legislatore afferma che il partecipante non possa estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno agli altri, salvo che non compia atti idonei a mutare il titolo del possesso. Fermandosi ad analizzare la lettera della norma, il legislatore discorre di mutamento del «titolo del possesso». Ciò conferma che il comproprietario è possessore del bene, ma che detto possesso risulti fondato sul titolo che giustifica il suo diritto sulla quota. La lettura della norma però suggerisce anche un altro elemento, che risulta centrale nel ragionamento della Suprema Corte, ossia che per mutare il titolo del possesso il comproprietario debba compiere «atti idonei»: formula, questa, diversa da quella adottata negli artt. 1141, secondo comma, e 1164 cod. civ., in cui il titolo può mutare per fatto del terzo o per opposizione nei confronti del possessore. Ciò pare segnare una differenza qualitativa, o di intensità, dell’atteggiamento che deve assumere il comproprietario rispetto a quello che il detentore o il possessore di un diritto limitato di godimento deve avere per usucapire il bene posseduto. Per questo motivo, la sentenza in commento, dando continuità a un orientamento giurisprudenziale sedimentato, afferma che non occorra un’interversione del possesso, ma una inequivoca volontà, manifestata con segni esteriori, di possedere il bene in via esclusiva. Non basterebbe, in particolare, l’esercizio dei diritti del comproprietario sul bene comune, bensì una qualche forma di estensione del possesso all’intero diritto di proprietà. Certo è che, lo si è detto, riprendendo la disciplina della comunione, pare poco agevole rinvenire un confine ben definito fra l’opposizione che fondi il mutamento della detenzione in possesso e l’estensione del diritto del comproprietario. Difatti, andrebbero esclusi i meri atti gestori, poiché tutti i partecipanti alla comunione hanno diritto di amministrare la cosa comune (art. 1105 cod. civ.), mentre risulterebbero illegittimi gli atti di innovazione o di straordinaria amministrazione del bene decisi unilateralmente dal singolo comproprietario (art. 1108 cod. civ.). L’estensione del diritto del comproprietario, quindi, potrebbe consistere nel compimento di più atti di amministrazione straordinaria, senza che gli altri comproprietari si curino di opporsi alla loro realizzazione, trascurando di far valere le proprie ragioni. Il che non potrebbe accadere per il detentore o il possessore di un diritto limitato di godimento, il quale col decorso del tempo perderebbe solamente il proprio diritto di credito senza che ciò possa integrare gli estremi dell’opposizione nei confronti del proprietario. Questa soluzione pare coerente anche con la ratio che ispira il sistema codicistico. Difatti, si è posto in luce che il legislatore ponga degli stretti limiti all’interversione del possesso, bilanciando le esigenze di circolazione della ricchezza con la salvaguardia del diritto di proprietà. Rispetto alla comproprietà, invece, si deve aggiungere un dato ulteriore starebbe nello sfavore verso la situazione di contitolarità dei diritti reali, che è reputata dal legislatore necessariamente transitoria (art. 1111, primo comma, cod. civ.). Pare logico, quindi, che nel favorire la concentrazione della proprietà in capo a una sola persona, discenda anche una maggiore tolleranza verso l’estensione del possesso, giustificando il minor rigore con cui si esprime il secondo comma dell’art. 1102 cod. civ. rispetto agli artt. 1141, secondo comma, e 1164 cod. civ.  

Rapporto tra disciplina dell'usura ed interessi moratori e corrispettivi

(Cass. Civ., Sez. III, 12 luglio 2022, n. 21973) stralcio a cura di Giovanni Pagano

Violazione del principio di buona fede in pendenza della condizione sospensiva ex art. 1358 c.c.

(Cass. Civ., Sez. II, 06 luglio 2022, n. 21427) stralcio a cura di Francesco Taurisano

Decadenza dalla responsabilità genitoriale

(Cass. Civ., Sez. I, 24 marzo 2022, n. 9691) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista
nota di Antonio Di Santo     La Corte di Cassazione è tornata a riflettere su una delle questioni più delicate che negli ultimi anni ha travagliato il diritto di famiglia: l’elaborazione e l’applicazione della cosiddetta ‘Sindrome da alienazione parentale’ (PAS), consistente in un pernicioso condizionamento da parte di un genitore che ostacola o impedisce l’istaurarsi di un proficuo e continuativo rapporto con l’altro genitore. La Suprema Corte afferma chiaramente i limiti e le criticità di siffatta creazione della psicologia più recente, elevando l’interesse del minore a principio guida nelle scelte compiute dai togati. La dolorosa fine di una relazione extraconiugale, dalla quale era nato un figlio, è la premessa di una difficile gestione dell’affidamento condiviso: un decreto del Tribunale per i Minorenni di Roma aveva disposto la decadenza dall’esercizio della potestà genitoriale della madre e l’immediato allontanamento del minore dalla dimora familiare, nonché il collocamento dello stesso presso una casa-famiglia e la sospensione di ogni rapporto tra madre e figlio. La motivazione della grave decisione era rinvenuta nell’improcrastinabile necessità di consentire al minore la legittima instaurazione di un rapporto con il padre: la madre ne avrebbe, infatti, costantemente ostacolato la frequentazione, generando, secondo la CTU, una sindrome da alienazione parentale. La Suprema Corte di Cassazione, dopo avere preliminarmente dichiarato ammissibile il ricorso, accoglieva sei dei nove motivi, trattandoli unitariamente e, attraverso un argomentare accurato e appassionato censurava l’atteggiamento delle Corti territoriali di primo e secondo grado, che avrebbero compiuto l’errore, nell’intento di soddisfare il legittimo diritto del padre al rapporto con il figlio, di separare con violenza quest’ultimo dalla figura materna, lacerando consuetudini di vita e legami affettivi. Il principio della bigenitorialità e la preminente protezione del minore: la composizione degli interessi e lo spettro della PAS. La decisione in esame si muove alla ricerca di un nuovo bilanciamento tra due principi fondamentali del diritto di famiglia: la bigenitorialità e la protezione del minore. La bigenitorialità è una mera espressione del più generale interesse del minore, ma molto spesso, anche a causa di costruzioni prive di fondamento empirico, come la PAS, risulta soverchiante rispetto alla difesa del soggetto più debole. Il richiamo alla bigenitorialità è ormai da tempo penetrato sia nella nostra legislazione, con la generale previsione dell’affidamento condiviso, sia nella giurisprudenza di legittimità, declinato quale affermazione del diritto del minore a crescere contando sulla presenza di entrambi i genitori, costruendo con essi relazioni stabili e un percorso affettivo soddisfacente e sereno (cfr. Cass. Civ. n. 28723/2020; n. 9764/2019; n. 18817/2015; n. 11412/2014). Anche rispetto a tale obiettivo, però, l’interesse del minore deve prevalere, essendo, come afferma la Corte di Cassazione, ‘superiore’ e ‘sostanziale, rappresentato dalla previsione dell’art. 337-ter c.p.c. e art. 8 Cedu e dalla ratifica, operata dall’Italia con la legge n. 176/1991, della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza: “il miglior interesse del minore configura un principio giuridico interpretativo fondamentale: se una disposizione di legge è aperta a più di un'interpretazione, si dovrebbe scegliere l'interpretazione che corrisponde nel modo più efficace al superiore interesse del minore”. Giunge a conclusioni conformi anche l’arresto esaminato, affermando che “pur riconoscendo all'autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, ha precisato che è comunque necessario un rigoroso controllo sulle "restrizioni supplementari", ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, di cui all'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo” (ex multis, Corte Edu, 4 maggio 2017, Improta v. Italia). Specificamente, la novità della sentenza n. 9691/2022 consiste nell’avere ridefinito i confini della bigenitorialità, da ritenersi valore ancillare e funzionale alla difesa del minore, sferrando un deciso colpo alla ‘teorica della PAS’. In particolare, la Corte ritiene che la ‘sindrome da alienazione parentale’, che si concretizza in una sorta di ‘patto di lealtà’ stretto tra il minore e il genitore alienante, nonché ogni suo “più o meno evidente, anche inconsapevole, corollario, non può dirsi legittimo, costituendo il fondamento pseudoscientifico di provvedimenti gravemente incisivi sulla vita dei minori, in ordine alla decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre” (Cass. Civ., n. 13217/21). In altre parole, l’alienazione messa in atto da un genitore deve essere provata secondo i consueti strumenti processuali, non potendosi dedurre da essa, ipso iure, la decadenza della potestà genitoriale (come avvenuto nel caso in esame). Considerazioni conclusive: la sentenza in commento si fonda sull’idea che la bigenitorialità non possa essere perseguita fino al punto da mettere in discussione il preminente interesse del minore: essa è un diritto del minore, prima ancora che del genitore e, semmai, quello che deve essere provato non è l’esistenza o meno di un comportamento alienante (criterio privo di verificabilità scientifica), quanto il concreto danno o, addirittura, l’irrecuperabilità del rapporto genitore/figlio. D’altra parte, il diritto sovranazionale aveva già chiarito l’illegittimità di una decisione che, come sanzione alla mera difficoltà (quant’anche cagionata da uno dei genitori) di esercizio del ruolo parentale, preveda una brusca interruzione della vita familiare e un brutale annientamento della vita emotiva del minore: la tutela del minore si tramuterebbe nel peggior danno che gli possa venire cagionato.

Liquidazione del danno da perdita parentale e danno biologico, scelta tra le tabelle milanesi e quelle romane

(Cass. Civ., Sez. VI, 23 giugno 2022, n. 20292) stralcio a cura di Vito Quaglietta

I crediti di una società commerciale estinta non possono ritenersi rinunciati per il solo fatto che non sono stati evidenziati nel bilancio finale di liquidazione

(Cass. Civ., Sez. III, 26 gennaio 2021, n.1724) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Vito Forte     Con la sentenza in commento, sulla scorta di quanto affermato obiter dictum dalle Sezioni Unite, in data 12 marzo 2013, con sentenza n. 6070, la Suprema Corte, cassando con rinvio, precisa che i crediti di una società commerciale estinta non possono intendersi rinunciati per il solo fatto che non risultano riportati nel bilancio finale di liquidazione - attraverso un mero meccanismo automatico - eccettuata l’ipotesi in cui detta omissione sia accompagnata da ulteriori circostanze idonee a far emergere la volontà della società di rinunciare al credito de quo. Il provvedimento trae origine da una vicenda giudiziaria riguardante l’acquisto di un autoveicolo ad opera di una società, successivamente cancellata dal registro delle imprese, che aveva instaurato a carico della venditrice un giudizio, dinanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, per chiedere la risoluzione del contratto e la condanna di controparte alla restituzione del prezzo (art. 1493 c.c.). All’esito del secondo grado del giudizio redibitorio, la Corte d’Appello di Napoli dichiarava risolto il contratto, condannando la venditrice alla restituzione del prezzo. A seguito della pronuncia della Corte partenopea, gli ex soci della società acquirente estinta, avviavano nei confronti della venditrice apposito procedimento di esecuzione forzata, notificando a quest’ultima due atti di precetto. La venditrice si opponeva al secondo dei predetti precetti, deducendo i seguenti motivi: a) ai creditori non era consentito notificare un secondo atto di precetto per il medesimo credito; b) il credito in questione non era stato appostato nel bilancio finale di liquidazione della società creditrice, onde per cui doveva intendersi rinunciato. L’opposizione veniva dapprima rigettata dal Tribunale di Napoli Nord e successivamente accolta dalla Corte d’Appello di Napoli, poiché il mancato inserimento nel bilancio finale di liquidazione della società del credito, unitamente alla indubbia consapevolezza della sua esistenza in capo al liquidatore, dimostravano per facta concludentia la volontà della società creditrice di rinunciarvi. Gli ex soci della società acquirente estinta proponevano quindi ricorso per cassazione, affermando, in particolare, l’impossibilità di rintracciare una volontà abdicativa tacita nell’operato del liquidatore della società. La Suprema Corte, sulla questione, nel solco già tracciato dalle Sezioni Unite,[1] precisa che la sorte delle sopravvenienze attive e dei crediti non risultanti dal bilancio di liquidazione «non può essere stabilita ex ante in base ad una regola generale, uniforme ed automatica», rigettando l’idea per cui la mancata iscrizione di un credito nel bilancio finale di liquidazione possa rappresentare ex se tacita remissione dello stesso. La remissione del debito è regolamentata all’art. 1236 c.c. che, invero, si occupa unicamente di disciplinare gli effetti della dichiarazione e non anche le modalità di perfezionamento del negozio; dichiarazione che estingue l’obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari, in un congruo termine, di non volerne profittare. La congruità del termine non è stabilita dalla legge, però si ritiene che l’opposizione del debitore debba essere ad ogni modo comunicata al creditore nel termine stabilito da quest’ultimo ovvero richiesto dalla natura degli affari o dagli usi, in forza dell’applicazione analogica dell’art. 1326 c.c.[2] Con la remissione del debito, qualificata dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominante[3] quale negozio unilaterale a carattere recettizio, il creditore rinunzia gratuitamente in tutto o in parte al proprio diritto di credito.[4] Secondo una parte della dottrina, tuttavia, la remissione non si identifica, per struttura e per effetti, con la rinunzia, poiché quest’ultima è diretta alla semplice dismissione del diritto di credito e non comporta necessariamente l’estinzione dell’obbligazione (v. art. 1301, co. 2, c.c.). Inoltre, la rinuncia, che a differenza della remissione del debito non è soggetta a condizione, non può essere impedita dal debitore e non ha il carattere della recettizietà.[5] La dichiarazione di remissione del debito, in difetto di un’espressa previsione normativa, non richiede una forma solenne e può quindi essere desunta da una manifestazione tacita di volontà (compreso un comportamento concludente), purché in grado di manifestare in modo univoco la volontà abdicativa del creditore, risultante da circostanze logicamente incompatibili con la volontà di quest’ultimo di avvalersi del diritto di credito.[6] A parere della Suprema Corte «un comportamento tacito può ritenersi indice della volontà del creditore di rinunciare al proprio credito solo quando non possa avere alcun'altra giustificazione razionale, se non quella di rimettere al debitore la sua obbligazione». A tal proposito, si precisa quindi che il silenzio del creditore non può ritenersi idoneo di per sé stesso a valere come manifestazione tacita di volontà in grado di integrare il consenso, bensì può assumere tale portata qualora risulti corroborato da ulteriori circostanze oggettive e/o soggettive.[7] È compito del giudice di merito stabilire caso per caso se possa presumersi ex art. 2727 c.c. una volontà abdicativa di rinuncia al credito, tenuto conto in specie di tutte le circostanze. Pertanto, la mancata appostazione di un credito nel bilancio finale di liquidazione di una società commerciale non possiede ex se i requisiti di inequivocità di cui sopra. L’operato del liquidatore, infatti, può essere dettato da varie ragioni, diverse dalla remissione del debito ed incompatibili con quest’ultima (es. l’intenzione dei soci di cessare al più presto l’attività sociale). Ne consegue che «i crediti di una società commerciale estinta non possono ritenersi rinunciati per il solo fatto che non siano stati evidenziati nel bilancio finale di liquidazione, a meno che tale omissione non sia accompagnata da ulteriori circostanze tali da non consentire dubbi sul fatto che l'omessa appostazione in bilancio altra causa non potesse avere, se non la volontà della società di rinunciare a quel credito». Orbene, la sentenza in epigrafe delinea due precipue questioni giuridiche: da un lato, la possibilità, per la società cancellata, di rinunciare ad un proprio credito anche tacitamente, ma a condizione che la dichiarazione di remissione dello stesso risulti inequivoca; dall’altro, l’irrilevanza di una possibile aspettativa ingenerata dal titolare del diritto di credito nei confronti del debitore, che non vede iscritto il proprio debito nel bilancio finale di liquidazione.[8] In particolare, sotto quest’ultimo profilo la giurisprudenza si era già pronunciata nel senso che l’inerzia prolungata del creditore nel riscuotere il proprio credito, protratta per un tempo comunque inferiore al termine di durata della prescrizione estintiva, non può essere interpretata quale volontà abdicativa del credito, in quanto tale comportamento omissivo non costituisce una dichiarazione inequivoca di rimessione del debito.[9] Il ritardo del creditore (così come la mancata appostazione dei crediti nel bilancio finale di liquidazione), in virtù del criterio di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.), potrebbe rappresentare semplicemente una mera tolleranza all’inadempimento, non rappresentando una dichiarazione di rimessione del debito. In conclusione, non si può che condividere quanto affermato dalla Suprema Corte nel caso di specie; da considerarsi indubbiamente in linea con i principi di diritto già espressi dagli ermellini, in via generale, in tema di remissione del debito.   [1] Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 12 marzo 2013, n. 6070. La sentenza in esame ha fissato tre principi di diritto con i quali disciplinare la sorte dei crediti vantati da una società estinta: a) l’estinzione della società dà vita ad un fenomeno successorio; b) dal lato passivo, tale successione comporta che dei debiti sociali rispondano i soci, nei limiti di quanto ad essi pervenuto per effetto del bilancio di liquidazione; c) dal lato attivo, tale successione comporta che i crediti sociali risultanti dal bilancio di liquidazione si trasferiscono ai soci pro indiviso. [2] Cfr. Di Prisco, I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, in Tratt. Rescigno, 9, I, Torino, 1984, 298. [3] P. Rescigno, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, 625. [4] È possibile rinunciare a tutti i diritti di credito, ad eccezione di quelli indisponibili da parte del titolare (es. diritti alimentari). Il credito, tuttavia, deve essere determinabile o determinato. [5] Cfr. P. Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall'adempimento, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 1230-1259, Roma, 1975, 168. [6] Cfr. Civ. civ., 18 maggio 2006, n. 11749, in Foro It., 2007 [7] Cfr. Cass. civ., Sez. II, 14 giugno 1997, n. 5363, in Leggi d’Italia. [8] Cfr. P. Rescigno, voce Obbligazioni, in Enc. dir., Milano, 1979, 150. [9] Cfr. Cass. civ., Sez. III, 24 giugno 2004, n. 11749, in Leggi d’Italia.

L'interpretazione del contratto alla luce della buona fede

(Cass. Civ., Sez. II, 24 giugno 2022, n. 20434) stralcio a cura di Gianmarco Meo

L'installazione dell'ascensore sulle parti comuni, a cura di taluni condomini, a loro spese, è legittima ex art. 1102 c.c.

(Cass. Civ., Sez. II, 14 giugno 2022, n. 19087) stralcio a cura di Fabrizia Rumma

Efficacia del contratto di locazione unicamente tra il conduttore e il locatore a non domino

(Cass. Civ., Sez. III, 7 giugno 2022, n. 18322) stralcio a cura di Vito Quaglietta

Come contestare l'autenticità di un testamento olografo: i vari orientamenti giurisprudenziali

(Cass. Civ., Sez. II, 14 giugno 2022, n.19092) stralcio a cura di Giulia Solenni
nota di Fabio Trolli     La Suprema Corte si pronuncia sull’impugnazione di un testamento olografo e, nel dar continuità all’orientamento delle Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12307), che pretende un accertamento negativo, si sofferma su un particolare aspetto processuale. Il punto nodale della sentenza in esame è che l’affermazione per cui non spetterebbe «la rimessione in termini alla parte che, confidando in uno dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali di legittimità, in ordine allo strumento processuale utilizzabile per contrastare l'autenticità di un testamento olografo si era limitata a disconoscere la conformità della copia prodotta all’originale (proprio come avvenuto nel caso in esame)». I giudici escludono, nel caso in esame, che si ritrovino i presupposti del così detto perspective overruling, affermati dalla giurisprudenza a Sezioni Unite, per cui sarebbe da negare «l’operatività della preclusione o della decadenza derivante da un mutamento della propria precedente interpretazione di una norma processuale da parte del giudice della nomofilachia (cosiddetto overruling), nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioè non oltre il momento di oggettiva conoscibilità della decisione che abbia invertito la precedente ricostruzione) in una consolidata precedente interpretazione della regola di rito, di tal che l’overruling si connoti del fisionomico carattere dell'imprevedibilità, per aver agito in modo inopinato e repentino su di un pacifico orientamento pregresso» (con riguardo alla Cass., Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144, di recente ripresa, fra le tante, dalla Cass., 4 agosto 2022, n. 24256). Merita solo ricordare che l’elaborazione attorno al rimedio in caso di mutamento repentino di una interpretazione di una norma processuale discenda dalla lettura dell’art. 153, secondo comma, cod. proc. civ., in merito alla rimessione in termini della parte che dimostra di essere incorsa in una decadenza per cause ad essa non imputabile, alla luce del principio racchiuso nell’art. 24 Cost., che riconosce il diritto di far valere e di difendere le proprie pretese in giudizio. La pronuncia delle Sezioni Unite del 2011, poi seguita da quella in commento, suscita, invero, qualche perplessità. Si rende opportuno limitare l’indagine a due profili particolarmente delicati che caratterizzano l’istituto giurisprudenziale dell’overruling giurisprudenziale: il primo riguarda il significato di mutamento repentino nell’interpretazione della legge; il secondo ha a che vedere con il suo oggetto, che la giurisprudenza rinviene nella interpretazione di una norma processuale. Merita anzitutto riprendere la nota pronuncia a Sezioni Unite, la quale ha affermato che la parte impugnante l’autenticità di un testamento olografo debba proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, gravando su di essa l’onere della relativa prova (Cass., Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12307). Le Sezioni Unite, in particolare, hanno ritenuto inadeguato, al fine di superare l’efficacia probatoria di un testamento olografo, sia il ricorso al disconoscimento che la proposizione di querela di falso: questi orientamenti, invero, erano sedimentati in giurisprudenza poiché, da una indagine retrospettiva, emergono numerose pronunce che aderivano alla tesi della necessità del disconoscimento di scrittura privata (Cass., 5 luglio 1979, n. 3849; Cass., 12 aprile 2005, n. 7475; Cass. 29 settembre 2014, n. 20484), sia quelle che sostenevano occorresse una querela di falso (Cass., 30 ottobre 2003, n. 16362, Cass., 24 maggio 2012, n. 8272). La pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite, invece, opta per quella che è stata definita una «terza via» interpretativa e aderisce a una risalente e isolata pronuncia che sostenne l’impugnabilità del testamento olografo con azione di accertamento negativo (Cass., 15 giugno 1951, n. 1545). Ebbene, senza indagare più a fondo il ragionamento condotto dalla Suprema Corte, è opportuno porre in luce che è arduo non notare un mutamento repentino nell’interpretazione della giurisprudenza, non fosse altro per i numerosi precedenti difformi e per l’adesione a una pronuncia risalente all’inizio degli anni ’50. Passando al secondo profilo, è bene considerare che non sempre è chiaro quando vi sia un mutamento interpretativo che conduca a salvaguardare la posizione della parte, disapplicando una preclusione o una decadenza. Difatti, il rimedio invocato è senz’altro di natura processuale (ossia il tipo di azione si renda necessario per impugnare il testamento), ma va compreso quale cambiamento della giurisprudenza consolidata lo renda attuabile. La Cassazione a Sezioni Unite, nel 2011, riteneva che solo una diversa interpretazione delle regole di rito potesse configurare un overruling giurisprudenziale. Certo è che anche questo criterio non appare del tutto convincente. Oltre a fondate ragioni di carattere generale e di teoria del diritto, è opportuno limitare il discorso a quanto concerne l’impugnazione del testamento olografo. A tal proposito, non è scontato ricordare che il Codice civile, quanto alla forma degli atti, risulti poco ordinato e che, leggendo le norme di legge, le prescrizioni di forma siano spesso contenute all’interno della disciplina organica degli stessi: si faccia l’esempio del matrimonio (art. 107 cod. civ.), del testamento (artt. 601 ss. cod. civ.), della donazione (artt. 782 ss. cod. civ.), del contratto in generale (art. 1350 ss. cod. civ.) e via dicendo. Invece, la documentazione in cui si concretizzano queste forme è rappresentata dalle norme, contenute nel Libro VI del Codice civile, che disciplinano la scrittura privata, semplice o con sottoscrizione autenticata, e l’atto pubblico, a cui si possono aggiungere, oggi, le prescrizioni sul documento informativo (D.lgs. n. 72 del 2005). Il complesso normativo ora descritto che richiede una interpretazione sistematica e lo dimostra solo il fatto che certi atti debbano essere documentati in forma pubblica affinché si dia loro una pubblicità legale (che ne costituisce titolo ai sensi dell’art. 2657 cod. civ.). Già solo queste semplici considerazioni rivelano che nella disciplina degli artt. 2699 ss. cod. civ. convivano esigenze di prova, la cui raccolta è disciplinata nel Codice di rito, ed esigenze di manifestazione e pubblicità. La documentazione degli atti assume, pertanto, una valenza per così dire eclettica e capace di manifestare effetti su piani non coincidenti. L’azione giudiziale con cui si fa valere un vizio di documentazione (qual è il disconoscimento di scrittura privata o la querela di falso) determina effetti processuali e al contempo sostanziali: i primi discendono dalla capacità che quel documento possa fungere da prova all’interno del giudizio; i secondi, invece, rappresentano il valore sostanziale che assume quella documentazione. Esprimendo questo concetto con un esempio, un contratto falsificato non solo non comporta che vi sia alcun titolo per fondare una pretesa processuale alla condanna all’adempimento (aspetto probatorio), ma neppure consente di ritrovare un valido rapporto giuridico fra le parti (aspetto sostanziale). D’altronde, si è accuratamente posto in luce che il diritto sostanziale non possa esistere senza la pretesa processuale e, viceversa, che il processo serva per dare soddisfazione alle situazioni giuridiche soggettive della persona. Né pare accettabile che il diritto di difesa possa essere garantito con maggiore intensità in caso di mutamenti interpretativi di norme processuali, rispetto a quelli sostanziali. Si pongono, infine, evidenti profili di disparità di trattamento. Quanto esposto si rende ancora più evidente considerando la disciplina sulla forma del testamento olografo. Difatti, tenendo in conto la fondamentale necessità che le ultime volontà sopravvivano al loro autore, è arduo comprendere come possano tenersi distinti il piano sostanziale, circa la validità del testamento per rispetto delle forme legali, e quello processuale, in merito alla prova delle ultime volontà. La dottrina, in particolare, ha ricordato che, nel testamento, alla dimensione processuale si associa la valenza sostanziale. Si rende così palese la necessità di un giudizio complesso, che non sempre può trovare esaurimento nella sola valutazione documentale dell’atto, tipica dei procedimenti di verificazione e di querela di falso. Ciò induce a due considerazioni: anzitutto, si conferma il pregio della sentenza della Corte di cassazione a Sezioni Unite che ha reputato necessario impugnare il testamento ritenuto falso con un’azione di accertamento negativo. In secondo luogo, si conforta il giudizio, sopra esposto, di inadeguatezza nel riconoscere il rimedio della rimessione in termini ai soli casi di mutamento repentino della giurisprudenza nell’interpretazione di norme processuali. Questa affermazione appare semplicistica e poco adatta a cogliere il sistema nella sua complessità. A conclusione del discorso, una conferma di queste incertezze si può trarre dalla giurisprudenza che si è soffermata sull’assegno di divorzio. In particolare, si fa riferimento a un contrasto che è sorto nella Suprema Corte circa la possibilità di chiedere la rimessione in termini, ai sensi dell’art. 153 cod. civ., in merito ai noti orientamenti sull’accertamento dei presupposti dell’assegno divorzile. Si registrano, difatti, alcune pronunce che, a distanza di poco tempo l’una dall’altra, divergono proprio su questo aspetto: le sentenze che negano la possibilità di invocare un overruling si pongono in linea con l’insegnamento delle Sezioni Unite e affermano che verrebbe in rilievo un mutamento interpretativo di una norma sostanziale (l’art. 5, sesto comma, L. n. 898/1970), e non processuale (Cass. civ., 23 maggio 2022, n. 16604); di contro, quelle che lo ammettono, fanno leva sul diritto di difesa delle parti (Cass. civ., 23 aprile 2019, n. 11178).

Contratto di conto corrente: prescrizione decennale dell'azione ex art. 2033 c.c. e riparto dell'onere della prova

(Cass. Civ., Sez. I, 10 giugno 2022, n. 18815) stralcio a cura di Camilla Ragazzi

La cessione di un credito inesistente e l'ambito di applicazione dell'art. 2166 c.c.

(Cass. Civ., Sez. III, 3 giugno 2022, n. 17985) stralcio a cura di Francesco Taurisano

Sopraelevazione del muro in comproprietà: è legittima?

(Cass. Civ., Sez. II, 13 giugno, n. 19040) stralcio a cura di Giulia Solenni

L'assegnazione della casa familiare come tutela dell'interesse dei figli alla continuità della vita familiare

(Cass. Civ., SS.UU., 9 giugno 2022, n. 18641) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista
nota di Cecilia De Luca   La Suprema Corte di Cassazione, in seguito ad un’ordinanza interlocutoria della Seconda Sezione Civile, è stata chiamata a pronunciarsi sulla seguente questione: “se – in sede di divisione di un immobile in comproprietà di due coniugi legalmente separati già destinato a residenza familiare e, per tale ragione, assegnato in sede di separazione, al coniuge affidatario della prole – occorra tenere conto della diminuzione di valore commerciale del cespite conseguente alla presenza sul medesimo del diritto di godimento del coniuge a cui è stata affidata la prole, pure nel caso in cui la divisione si realizzi mediante attribuzione a quest’ultimo della proprietà dell’intero immobile con conguaglio a favore del comproprietario e, quindi, determinandolo non in rapporto al valore venale dello stesso immobile, bensì in misura ridotta che tenga conto dell’incidenza della permanenza di tale vincolo, opponibile anche ai terzi”. Tale questione ha tratto origine dalla pretesa avanzata da un coniuge, attore, legalmente separato dalla moglie, per sentire disporre lo scioglimento della comunione legale esistente su un loro immobile. La convenuta si costituiva in giudizio opponendosi allo scioglimento della comunione immobiliare ai sensi dell’art. 717 c.c. nonché degli artt. 1111 e 1116 c.c., e chiedeva che si procedesse alla divisione del compendio immobiliare previo accertamento del suo valore, che tenesse conto dell’assegnazione in suo favore dello stesso a titolo di casa coniugale, come disposta nel giudizio di separazione giudiziale, nonché considerando la coabitazione con lei delle figlie di minore età che le erano state affidate. In primo grado, il Tribunale, in relazione alla sola domanda di scioglimento della comunione, la accoglieva, attribuendo alla convenuta la proprietà esclusiva dell’anzidetto compendio immobiliare, determinando il conguaglio dovuto dalla stessa a favore dell’attore. Avverso la suddetta decisione definitiva di primo grado, fu proposto appello ai fini della richiesta della riforma della determinazione del conguaglio da versare, all’appellato, rinnovando se del caso la c.t.u. per stabilire il valore dell’immobile gravato dal provvedimento di assegnazione quale casa coniugale. Tuttavia, il giudice di secondo grado concludeva, conformemente a quello di prime cure, per la convinta adesione al principio secondo cui l’assegnazione del godimento della casa familiare, ai sensi degli artt. 155 e 155-quater c.c. previgenti, ovvero in forza della legge sul divorzio n. 898 del 1970, con specifico riferimento al suo art. 6, comma sesto, non può essere considerata in occasione della divisione dell’immobile in comproprietà tra i coniugi al fine di determinare il valore di mercato del bene qualora lo stesso venga attribuito al coniuge titolare del diritto al godimento quale casa coniugale, atteso che il provvedimento di assegnazione per quest’ultimo titolo viene adottato nell’esclusivo interesse dei figli e non del coniuge affidatario; diversamente, si realizzerebbe un’indebita locupletazione a suo favore, potendo egli, dopo la divisione, alienare il bene a terzi senza alcun vincolo e per il prezzo integrale, in relazione, cioè, al suo valore venale determinato dall’andamento del mercato immobiliare. Avverso la sentenza della Corte d’Appello è stato, poi, proposto ricorso per cassazione, avente ad oggetto la questione centrale: se in sede di divisione fra ex coniugi della casa familiare, oggetto di assegnazione in favore di uno di essi in sede di separazione, occorra tenere o meno conto dell’incidenza negativa del diritto sul valore del bene anche quando la divisione si concluda con l’attribuzione dell’intero immobile al coniuge beneficiario della sua destinazione a casa familiare. Ravvisandosi, con l’ordinanza interlocutoria succitata, n. 28871 del 2021, un contrasto giurisprudenziale sulla questione sopra indicata, nel quale sono emersi due orientamenti formatisi all’interno della stessa Corte, vi è stata la rimessione alle Sezioni Unite del medesimo al fine di rinvenire una soluzione ragionevole e condivisibile: secondo un primo orientamento, il provvedimento di assegnazione della casa familiare non verrebbe ad incidere sul valore di mercato del cespite allorché l’immobile, in sede di divisione, venga attribuito in proprietà al coniuge affidatario della prole, atteso che la finalità perseguita con l’attribuzione di questo diritto atipico di godimento è esclusivamente la tutela dei figli minori o, comunque, non autosufficienti, rispetto alla conservazione del loro habitat familiare; secondo l’opposto orientamento, l’assegnazione della casa familiare ad uno dei coniugi, cui l’immobile non appartenga in via esclusiva, instaura un vincolo oggettivo determinante una decurtazione del valore della proprietà, sia totalitaria che parziaria, di cui è titolare l’altro coniuge, il quale da quel vincolo rimane condizionato come i suoi aventi causa, fino a quando il provvedimento di assegnazione non sia eventualmente modificato. In proposito, è da ricordarsi che la vigente disciplina, in punto di assegnazione della casa familiare in sede di separazione tra i coniugi, è mutata con la riforma di cui al d. lgs. n. 154 del 2013, il quale ha riproposto, mediante il suo art. 55, comma primo, con alcune modifiche, il contenuto dell’art. 155-quater c.c., introducendo l’art. 337-sexies c.c., che detta, al comma primo, per la fase di separazione, i principi cardine dell’assegnazione della casa familiare. Per quanto concerne la fase divorzile, invece,  la disciplina è dettata dal comma sesto dell’art. 6 della legge n. 898 del 1970, come sostituito dall’art. 11 della legge n. 74 del 1987. Come è agevole desumere, l’assegnazione della casa familiare è, di regola, funzionale a tutelare l’interesse prioritario dei figli alla continuità della vita familiare, per garantire il mantenimento delle loro consuetudini di vita e delle relazioni sociali che in tale contesto si sono radicate, onde preservarne l’habitat dai possibili esiti negativi conseguenti alla crisi coniugale, giacché la casa rappresenta il luogo degli affetti, degli interessi e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e continua a svolgersi la prosecuzione delle relazioni domestiche. Per quanto concerne la natura giuridica del diritto di assegnazione della casa coniugale, la tesi che risulta essere più accreditata, e che le Sezioni Unite condividono, lo ricostruisce come diritto di godimento sui generis, ossia originato dal provvedimento di assegnazione e non definibile come diritto reale o semplice vincolo di destinazione, che lo considera estraneo alla categoria degli obblighi di mantenimento e collegato all’interesse superiore dei figli a conservare il proprio habitat domestico. Quanto appena illustrato trova conferma nella dottrina, che si è mostrata, anch’essa, divisa nell’affrontare il tema dei rapporti tra provvedimento di assegnazione e valutazione del cespite costituente la casa familiare di cui l’assegnatario chieda, ed ottenga, l’attribuzione per intero in sede di divisione. Si è, da parte dei prevalenti orientamenti teorici, sostenuto che l’eventuale assegnazione al coniuge del cespite in comproprietà incide sul valore venale dell’immobile solo allorché il bene sia venduto ad un terzo o attribuito al coniuge non assegnatario. Nel caso opposto, di coincidenza tra attribuzione in sede di divisione e assegnazione, il diritto dominicale riassorbe in sé quello atipico di godimento. Secondo un diverso indirizzo dogmatico, il godimento abitativo accordato dall’assegnazione non sfumerebbe a seguito del conseguimento nel corso del giudizio di divisione dell’intera titolarità del bene assegnato, conservando, per contro, i suoi effetti fino a quando l’unità immobiliare resta asservita alla tutela dei figli e dell’habitat domestico. Altro indirizzo scientifico, argomentando dal nuovo testo dell’art. 568, comma secondo, c.p.c., che fissa i criteri di determinazione del valore del bene immobile in sede di esecuzione forzata, ove vanno considerati lo stato di possesso nonché i vincoli ed oneri giuridici non eliminabili nel corso del procedimento esecutivo, sostiene che l’assegnazione incide, comunque, sul valore economico del cespite. La soluzione offerta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nel caso in cui lo scioglimento della comunione immobiliare si attui mediante attribuzione dell’intero al coniuge affidatario della prole, il valore dell’immobile oggetto di divisione non può risentire del diritto di godimento già assegnato allo stesso a titolo di casa coniugale, poiché esso viene ad essere assorbito o a confondersi con la proprietà attribuitagli per intero, con la conseguenza che, ai fini della determinazione del conguaglio in favore dell’altro coniuge, bisognerà porre riferimento, in proporzione alla quota di cui era comproprietario, al valore venale dell’immobile attribuito in proprietà esclusiva all’altro coniuge, risultando, a tal fine, irrilevante la circostanza che nell’immobile stesso continuino a vivere i figli minori e non ancora autosufficienti rimasti affidati allo stesso coniuge divenutone proprietario esclusivo, in quanto il relativo aspetto continua a rientrare nell’ambito dei complessivi e reciproci obblighi di mantenimento della prole da regolamentare nella sede propria, con la eventuale modificazione in proposito dell’assegno di mantenimento. In conclusione, ne deriva una soluzione differenziata del valore dell’immobile, a seconda che il medesimo sia assegnato in proprietà esclusiva al coniuge che, per essere residente con i figli o affidatario degli stessi, aveva su di esso il diritto di cui al citato art. 337-sexies, primo comma, c.c., già art. 155-quater c.c., ovvero, in alternativa, sia trasferito in proprietà per l’intero all’altro coniuge, o venduto ad un terzo, posto che, in questi due ultimi casi, il diritto di godimento in capo all’altro coniuge continua a sussistere.          

Secondo il criterio del “più probabile che non”, è necessaria una analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo

(Cass. Civ., Sez. III, 1 giugno 2022, n. 17918) stralcio a cura di Giulia Solenni

Diritto alla detrazione dell'iva in un soggetto qualificabile come soggetto passivo

(Cass. Civ., Sez. V, 19 maggio 2022, n. 16091) stralcio a cura di Francesco Taurisano 
nota di Antonio Borghetti     Con la presente ordinanza interlocutoria la Suprema Corte rinvia alla Corte di Giustizia l’esame della compatibilità, con il diritto unionale, della predeterminazione[1] normativa volta a stabilire i requisiti minimi di operatività in capo agli operatori per essere considerati “soggetti passivi iva” e non perdere così il diritto alla detrazione dell’iva assolta sugli acquisti. Le caratteristiche di imposta armonizzata a livello europeo incidono anche sull’interpretazione in quanto il Giudice ultimo del diritto dell’Unione Europea spesso interviene - nell’ambito di procedimenti per infrazione o di rinvio pregiudiziale - al fine di interpretare tali normative ed assicurarne l’applicazione omogenea su tutto il territorio dell’Unione[2]. La controversa disciplina delle “società di comodo”, introdotta nell’ordinamento dall’art. 30 della L. 23 dicembre 1994, n. 724 ha vissuto e vive[3] incerte fortune; il disfavore dell'ordinamento nazionale per tale incoerente impiego del modulo societario - ricavabile, oltre che dalla disciplina fiscale antielusiva, dal più generale divieto, desumibile dall'art. 2248 c.c., di  regolare la comunione dei diritti reali con le norme in materia societaria - trova spiegazione nella distonia tra l'interesse che la società di mero godimento è diretta a soddisfare e lo scopo produttivo al quale il contratto di società è preordinato. Il comma 4 della citata norma prevede, nel secondo periodo, che qualora per tre periodi di imposta consecutivi la società o l’ente non operativo non effettui operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto non  inferiore all'importo  che  risulta  dalla applicazione delle percentuali di cui  al  comma  1,  l'eccedenza  di credito non è ulteriormente riportabile a scomputo dell'IVA a debito relativa ai periodi di imposta successivi. Il diritto alla detrazione, previsto dagli artt. 19 – 19-ter del d.P.R. settembre 1972, n. 633 in recepimento degli artt. 167 - 172 della direttiva 2006/112/CE è elemento cardine - insieme all’obbligo di rivalsa - del meccanismo IVA il cui corretto funzionamento consente il rispetto del generale (e fondamentale[4]) principio di neutralità del tributo per i “soggetti passivi”; criticabile, sia concesso, anche la scelta del legislatore in punto di collocazione della disciplina speciale prevista per la detrazione dell’Iva delle società di comodo nell’art. 30 in luogo degli, ritenuti più corretti, artt. 19 del d.P.R. settembre 1972, n. 633. Benché riferito ad altri e diversi fini, lo specifico nesso, colto dalla SC tra definizione dei “soggetti passivi” ed il rispetto del precetto di neutralità emerge anche dai consideranda nn. 7 e 13 della Direttiva. La Corte nel formulare i motivi di rinvio opera una pregevole ricognizione del corpus normativo assumendo che la falcidia prevista dall’art. 30 comma 4 non possa che trovare fondamento nell’art. 9 della direttiva 2006/112/CE che definisce i soggetti passivi del tributo; ivi è scritto che si considera «soggetto passivo» chiunque esercita, in modo indipendente e in qualsiasi luogo, un'attività economica, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività. Ecco quindi che l’indipendenza dai risultati aziendali muove gli interrogativi della Suprema Corte circa la liceità della normativa domestica in punto di spazio, ritenuto assente, concesso al legislatore italiano nell’individuare in senso restrittivo i soggetti passivi del tributo armonizzato. L’iter logico della Corte è condividibile: per poter inibire il diritto alla detrazione, pilastro fondamentale del meccanismo Iva, occorre che il soggetto non risponda positivamente alla definizione di soggetto passivo del medesimo. Considerato però che la Direttiva non prevede limiti quantitativi minimi (o massimi) per soddisfare tale requisito - ed anzi in più occasioni la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito la detraibilità anche dell’Iva afferente alle attività preparatorie allo start-up aziendale - l’intervento domestico risulta censurato sotto plurimi profili, in primis, quello di ingenerare un disallineamento tra imposizione diretta, ove il contribuente, anche se “di comodo” rimane “soggetto passivo” ed imposizione indiretta (e segnatamente ai fini Iva) ove, al contrario, non superando il cd. test di operatività per più esercizi perderebbe il diritto alla detrazione dell’Iva. La Corte è attenta nel rilevare che: Tuttavia, il mancato superamento del test di operatività non assumerebbe rilevanza quale prova incontrovertibile del difetto della qualità di soggetto passivo dell'ente, ma solo quale fondamento della presunzione legale dell'assenza del presupposto dell'esercizio di un'attività economica che il contribuente può superare (solo) attraverso la dimostrazione dell'esistenza di situazioni oggettive, estranee alla sua volontà, che non gli hanno consentito di realizzare operazioni imponibili per un volume di affari coerente con gli asset a disposizione. Ciò in quanto al contribuente è concessa - ex art. 30 comma 4-bis della L. 23 dicembre 1994, n. 724 - la facoltà di richiedere ed ottenere la disapplicazione della disciplina delle società di comodo e dei sui conseguenti effetti ai fini delle imposte dirette ed indirette in  presenza  di  oggettive  situazioni  che   hanno   reso  impossibile  il  conseguimento  dei  ricavi,  degli   incrementi   di rimanenze e dei proventi nonché del reddito […] ovvero  non  hanno  consentito  di  effettuare  le operazioni rilevanti ai fini dell'imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4 […]. Trattasi quindi di predeterminazione normativa relativa e non assoluta, che ammette quindi (documentata) prova contraria da rappresentare nella forma dell’interpello ex art. 11,  comma  1,  lettera  b) della legge 27 luglio 2000, n. 212. Questo tentativo di bilanciamento, introdotto successivamente alla novella del 1994, appare tuttavia un rimedio parziale[5] posta la limitazione alla tipologia di fonti di prova ed anche al riferimento all’oggetto della prova, non definito. Tale possibilità è però dirimente nel chiarire che il parametro forfettario individuato dal legislatore per l’individuazione dei requisiti di vitalità dell’impresa non è insindacabile ed insuperabile: è un parametro, un filtro, un meccanismo di selezione per agevolare l’azione amministrativa ed orientare i comportamenti dei contribuenti. Va da sé quindi che se queste sono le caratteristiche della norma, questa non potrà ragionevolmente porsi l’obiettivo di falcidiare il fondante diritto di detrazione per come impostato dalla direttiva UE. La Corte, nelle questioni pregiudiziali, altresì non tralascia un aspetto pregnante: il principio della certezza del diritto, […] il cui corollario è il principio della tutela del legittimo affidamento. Infatti, avuto riguardo alla situazione di incertezza in cui si viene a trovare il soggetto passivo al momento dell'effettuazione di un'operazione imponibile, in relazione alla idoneità della stessa a determinare l'insorgenza del diritto alla detrazione o al rimborso della relativa IVA non può non evidenziarsi come questo diritto venga sottoposto alla duplice condizione (1) del raggiungimento di predeterminati livelli di ricavi (2) nei tre esercizi successivi consecutivi. Ancora, la Corte richiama l’attenzione sul generale (ed extratributario) principio unionale della proporzionalità ex art. 5 del trattato UE: sotto altro aspetto, conformemente al principio di proporzionalità, le misure adottate dagli Stati membri non possono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo e, in particolare, non possono essere utilizzate in modo tale da rimettere sistematicamente in questione il principio della neutralità dell'IVA. Nondimeno, la lotta contro frodi, evasione fiscale ed eventuali abusi costituisce un obiettivo riconosciuto e incoraggiato dalla direttiva IVA […]; Sotto altro aspetto, conformemente al principio di proporzionalità, le misure adottate dagli Stati membri non possono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo e, in particolare, non  possono essere utilizzate in modo tale da rimettere sistematicamente in questione il principio della neutralità dell'IVA. La Suprema corte, in esito alla pregevole e motivata ordinanza, in chiusura sottopone alla Corte di Giustizia tre questioni pregiudiziali: (1) la verifica del rispetto, ad opera del comma 4 dell’art. 30 della norma sulle società di comodo dell’art. 9 della Direttiva IVA (2) (in caso di esito negativo al primo quesito) il rispetto del principio di neutralità e del parametro di proporzionalità di tale normativa (3) (in caso di esito negativo al secondo quesito) il rispetto dei principi di certezza del diritto e tutela dell’affidamento.   [1] TOSI L., Le predeterminazioni normative nell’imposizione reddituale, Giuffrè editore, 1999 Milano, p. 354 e ss. [2] PISTONE P., Diritto tributario internazionale, 2021, II edizione, Giappichelli, Torino, p. 162. [3] Vedasi le recenti C.Giust. UE 6 ottobre 2022 C-433/21e C-434/21. [4] DE’ CAPITANI DI VIMERCATE P., Diritto tributario internazionale, (coautori Uckmar V., Corasaniti G., De’ Capitani di Vimercate P., Corrado Oliva C.), II edizione, 2012, Cedam, Padova, p. 158. [5] TOSI, op. cit., p. 365.

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(Cass. Civ., SS.UU., 9 Maggio 2022, n. 14561) stralcio a cura di Fabrizia Rumma

Differenze tra preliminare di donazione e pactum fiduciae

(Cass. Civ, Sez. II, 9 maggio 2022, n. 14524) stralcio a cura di Camilla Ragazzi  

Agevolazioni IVA sulla prima casa: il diritto sopravvenuto non realizza l´abolitio criminis della dichiarazione mendace

(Cass. Civ., SS.UU., 27 aprile 2022, n. 13145) stralcio a cura di Lorenzo Litterio
nota di Antonio Borghetti     L’attesa pronuncia delle Sezioni Unite arriva dopo un travagliato ed oscillante orientamento della sezione tributaria, da sempre divisa in ordine al regime sanzionatorio da applicare ai contribuenti che avevano dichiarato, con dichiarazione mendace, in sede di acquisto, il possesso dei cd. requisiti prima casa in senso oggettivo per come disciplinati, al momento della dichiarazione medesima, dall’art. 6 del d.m. 2 agosto 1969 (successivamente sostituito dalle previsioni contenute nell’art. 33 del d.lgs. 21 novembre 2014, n. 175). La novella ha, infatti, inciso sull’art. 21 della Tabella A, parte II, allegata al d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 rideterminando e ridefinendo, in modo tranchant, i criteri per la fruizione dei vantaggi fiscali, ora riposanti sulla categoria catastale attribuita all’immobile, senza dunque più operare alcun riferimento a dati quali-quantitativi la cui pregnanza persiste, ma passa dall’essere diretta all’essere indiretta, in quanto gli elementi quali-quantitativi continuano a concorrere alle definizione del classamento dell’immobile in sede di iscrizione al catasto dei fabbricati. Nel caso in esame, l’immobile acquisito dal contribuente non soddisfaceva i requisiti previsti dalla normativa in vigore ratione temporis al momento della dichiarazione; di contro, a mente della normativa sopravvenuta, questi (diversi) requisiti sarebbero stati soddisfatti: da ciò la richiesta di valutare la permanenza  della sanzione richiesta alla stregua dei principi sottesi alla formulazione  ex art. 3 commi 2 e 3 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 che, come noto, hanno introdotto nell’ordinamento tributario il principio di stampo penalistico del favor rei superando quindi il previgente e contrario principio di ultrattività ex art. 20 della L. 7 gennaio 1929 (poi definitivamente abrogato dall’art. 24 comma 1 del d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507). È la stessa ordinanza interlocutoria di rimessione a rappresentare che questo, non può considerarsi mero caso di scuola: ben potrebbe accadere che quello stesso immobile che non poteva fruire dei benefici, in quanto "di lusso" in base al D.M. 1969, possa invece oggi accedere alla tassazione di favore per effetto del regime sopravvenuto. È tuttavia centrale rilevare – e tale profilo costituisce la ratio decidendi della sentenza – che, requisito imprescindibile previsto dalla nota II-bis è la “dichiarazione” dell’acquirente, da effettuarsi nell’atto traslativo e/o nel contratto preliminare, circa la sussistenza – al momento di efficacia dell’effetto traslativo - dei requisiti oggettivi dell’acquisendo immobile. La sezione tributaria, nell’ordinanza interlocutoria di rimessione (Cass. Civ., Sez. V, 16 settembre 2021, pubb. 29 ottobre 2021, n. 30.708) rileva come si sia ravvisato, quanto ai profili sanzionatori, un contrasto in relazione al diritto intertemporale. Sull'incidenza del diritto sopravvenuto sul regime sanzionatorio la sezione tributaria della Suprema Corte ha censito un contrasto d'interpretazioni che meritano di essere riassunte: da un lato, si afferma che non sussistono più i presupposti per l'irrogazione delle sanzioni dato che le modifiche legislative, benché non abbiano abolito né l'imposizione, né le previsioni sanzionatorie derivanti dalla dichiarazione mendace hanno comunque cancellato dall'ordinamento l'oggetto della dichiarazione, che costituisce elemento normativo della fattispecie, mentre dall’altro l’apparentemente minoritario orientamento afferma la persistenza della sanzione, derivante dalla permanenza della norma precetto. Tale ultimo filone s'inserisce nella più vasta elaborazione della sezione tributaria relativa alla portata dell'abolitio criminis e caratterizzerà il ragionamento delle sezioni unite in ordine alla decisione da intraprendere.  Come noto, il principio del favor rei - introdotto nell’ordinamento tributario dall’art. 3 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 - opera in una duplice prospettazione: da un lato disciplina, al comma 2, il caso dell’abolitio criminis (nessuno  può  essere assoggettato   a  sanzioni  per  un  fatto  che,  secondo  una  legge posteriore,  non  costituisce  violazione punibile) e dall’altro, al comma 3, quello della lex mitior (se  la  legge  in  vigore al momento in cui è stata commessa la  violazione  e  le  leggi  posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si   applica  la  legge  più  favorevole).  Le Sezioni Unite, disconoscendo la duplice declinazione del principio del favor rei per come sopra proposto, individua, tuttavia, quella che si ritiene la corretta fattispecie oggetto del suo vaglio ermeneutico: l’abolitio criminis.  Il fatto controverso non è l'applicazione di un trattamento sanzionatorio mitigato e quindi più favorevole (comma 3), ma il (discutibile) fatto che il trattamento sanzionatorio debba essere escluso in radice (comma 3) ed in ragione della sopravvenuta eliminazione [rectius, modificazione, NdA] dell’oggetto della dichiarazione, dovuta all’espunzione dei criteri stabiliti dal D.M. del 1969. Osserva la Corte che nel caso in esame il precetto consiste nell'obbligo di rendere la dichiarazione in ordine ai presupposti dell'agevolazione, che dev'essere vera, e l'infrazione consiste nella dichiarazione mendace. A fronte dell'infrazione, la sanzione è rimasta immutata.  Ad essere cambiato è solo il criterio d'individuazione degli immobili oggetto di agevolazione e pertanto, in realtà, nessuna abolitio criminis si è verificata e come evidenziato da autorevole dottrina occorre grande attenzione nel rapportare i precetti penali ex art. 2 c.p. all’art. 3 comma 2 della norma sulle sanzioni amministrative tributarie posto che in materia tributaria non sussiste quella necessaria immediatezza tra fatto e sanzione, di contro presente nel diritto penale. Il fatto riprovevole, quello meritevole di essere sanzionato, era ed è il mendacio dichiarativo del contribuente, avvenuto in spregio al quadro normativo al tempo vigente in tema di sussistenza dei requisiti per l’agevolazione: l’assenza di modifiche normative sul punto deve ritenersi dirimente. Non si condividono pertanto i paventati pericoli derivanti dalla pronuncia in commento in ordine ad un possibile “svuotamento di contenuto dell’istituto del favor”[1]. Le Sezioni Unite, pertanto, in esito alla decisione assunta ed in esecuzione della funzione nomofilattica che la recente riforma del processo tributario mira - indirettamente e per il tramite del graduale potenziamento qualitativo delle Corti di merito (che dovrebbe portare ad una riduzione delle liti avanti al giudice di legittimità) - a rinvigorire, hanno statuito il seguente principio di diritto: “In tema di agevolazioni per l'acquisto della prima casa, la modifica dei parametri ai quali ancorare i presupposti per il riconoscimento del beneficio, disposta, quanto all'iva, dall'art. 33 del d.lgs. 21 novembre 2014, n. 175, non ha inciso retroattivamente e l'infrazione, costituita dalla dichiarazione mendace, della quale è soltanto cambiato l'oggetto, è rimasta immutata; ne consegue che non si è verificata alcuna abolitio criminis.”   [1] L’espressione e la posizione citata è di DEOTTO D. – LOVECCHIO L., Esimente sanzionatoria: valorizzare il principio della decorrenza delle norme di legge mette a rischio il favor rei ?, Il fisco, n. 28/2022 p. 2758.

Principio della facoltatività del litisconsorzio in materia di obbligazioni solidali

(Cass. Civ., Sez VI, 13 aprile 2022, n. 12060) stralcio a cura di Edvige Pellegrino

I rapporti tra la riunione fittizia e l'azione di riduzione

(Cass. Civ., Sez. II, 5 maggio 2022, n. 14193) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista

Interesse del minore e adozione da parte del coniuge del genitore

(Cass. Civ., Sez. I, 5 maggio 2022, n. 10989) stralcio a cura di Giulia Solenni

Contratto di compravendita di cose: l'onere della prova del danno da ritardo è a carico dell´acquirente.

(Cass. Civ., Sez. II, 6 aprile 2022, n.11126) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Cecilia De Luca   Con l’ordinanza in commento viene affrontata la questione relativa al riparto dell’onere probatorio in materia di responsabilità contrattuale per danno da ritardato adempimento ad opera del venditore nella consegna della merce.Il caso in commento trae origine dalla richiesta di risarcimento dei danni derivanti dalla ritardata consegna di gasolio, ossia dall’inesatto adempimento dell’obbligo gravante sul venditore-debitore, in virtù di due distinti contratti aventi ad oggetto la vendita del carburante per 30.000 tonnellate.All’esito dell’istruttoria documentale e testimoniale era emerso che il venditore aveva correttamente adempiuto all’obbligazione, di fornire l’atto di nomina della nave destinata a ricevere il carico, le istruzioni documentarie e la destinazione, prodromica rispetto all’assolvimento dell’obbligo di consegna da parte del medesimo, ma solo con otto giorni di ritardo rispetto ai tempi fissati.Sulla base di ciò il giudice di primo grado rigettava la domanda relativa al risarcimento del danno da ritardo nell’adempimento delle obbligazioni assunte, ad opera del venditore, in quanto si trattava di danno “da ritardato adempimento” e non da risoluzione per grave inadempimento e, dunque, non era applicabile l’art. 1518 c.c., invocato dall’attrice bensì l’art. 1223 c.c., con onere per la parte inadempiente della prova dell’effettività del pregiudizio subito. Avverso la suddetta decisione veniva interposto appello: il giudice del gravame confermava il motivo relativo alla non applicabilità dell’art. 1518 c.c., bensì dell’art. 1223 c.c..L’art. 1518 è collocato nella sezione, del Titolo III del Libro IV del Codice civile, relativa alla “vendita di cose mobili”, la quale dedica una peculiare disciplina relativa al “contratto di compravendita” avente ad oggetto beni della suddetta natura. Il bene mobile in questione è il gasolio, ossia la merce il cui valore di mercato si era deprezzato a causa del presunto ritardo. Trattandosi di un bene rientrante nell’elenco di cui all’art. 1515, comma terzo, c.c. si è prospettata l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 1518 c.c., relativo alla risoluzione per inadempimento, il quale fornisce un criterio logico-giuridico applicabile anche per la determinazione dei danni da inesatto adempimento.Inoltre, proprio l’art. 1515, nel comma terzo, c.c., pone una presunzione legale di danno, dispensando la parte inadempiente dall’onere della prova, stabilendo un meccanismo automatico di determinazione del danno provocato dall’inadempimento di una delle parti. La suddetta ipotesi di responsabilità contrattuale, che segue all’inadempimento delle obbligazioni che derivano dal contratto di vendita, configura una fattispecie di responsabilità “speciale”, che diverge da quella ordinaria disciplinata dalle disposizioni generali sul contratto e sulle obbligazioni, ex artt. 1218 ss. e 1453 ss. c.c.: questo ordine di disposizioni, che introduce forme di responsabilità speciale, prevede particolari mezzi di tutela contro l’inadempimento dell’obbligazione di consegna della cosa o di pagamento del prezzo, per i quali è prevista una disciplina che devia da quella di diritto comune riguardo ai profili procedimentali – poiché i mezzi di tutela in esame, il più delle volte, concretano forme di autotutela – alle condizioni necessarie per la loro attivazione, agli effetti e ai congegni attraverso i quali gli strumenti di tutelano trovano attuazione.In particolare, la “vendita in danno” è un originale strumento di “rapida tutela” della parte contro l’inadempimento nella vendita immobiliare, disciplinato dagli artt. 1515 e 1516 c.c. .Un ulteriore strumento di speciale tutela è rappresentato dall’azione che l’art. 1519 c.c.: il rimedio in esame – che veniva chiamato sotto il Codice civile del 1865 “rivendicazione del venditore”, ex art. 1513 c.c. – concreta una speciale azione recuperatoria del possesso della cosa, la quale non è diretta né a risolvere il rapporto di vendita, né a determinare un ritorno della proprietà in capo al venditore, ed è opponibile ai terzi, salvi i limiti indicati nella medesima disposizione.Proprio sulla base di questo quadro, sinteticamente, ricostruito a livello dottrinale, la Corte d’Appello di Genova ha ritenuto infondata la censura relativa all’art. 1518 c.c., reputatosi violato dalla ricorrente: la suddetta disposizione è norma di carattere eccezionale, poiché, contenendo un criterio di liquidazione del danno da inadempimento delle obbligazioni nascenti dalla compravendita di cose che abbiano un prezzo corrente e dispensando la parte adempiente dall’onere della prova del pregiudizio subito, deroga ai normali criteri di liquidazione del danno, ex art. 1223 c.c., ed è, dunque, applicabile esclusivamente alle merci ricomprese nell’elenco di cui all’art. 1515 c.c., al quale esso rinvia, e solo in caso di risoluzione contrattuale per inadempimento, e non per ritardata consegna della merce.Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha preso in considerazione il tema della sussistenza o meno della prova del danno da perdita di chance o lucro cessante, ritenuto, già dal giudice di primo grado, non dimostrato poiché non si era provato che il prezzo di rivendita del gasolio era stato contrattato a condizioni peggiorative in conseguenza del ritardo o di aver perduto occasioni di vendita immediata.Ben si sa che il risarcimento assolve la funzione di compensare la parte non inadempiente del danno subito a seguito dell’inadempimento dell’altra. La disciplina del risarcimento è ispirata al principio della riparazione integrale del danno, desumibile dall’art. 1223 c.c., il quale indica una prospettiva tendenziale dell’ordinamento, che viene attuata sul piano concreto attraverso meccanismi che consentono di individuare il danno risarcibile, secondo una logica distributivo-allocativa, i quali si basano sui criteri della certezza, della prevedibilità e dell’evitabilità del danno e del concorso di colpa del creditore danneggiato. Le componenti del danno risarcibile sono individuate nel: danno emergente, che si ha se l’inadempimento sottrae al creditore utilità già entrate nel suo patrimonio; nel lucro cessante, o mancato guadagno, che si ha se l’inadempimento preclude la possibilità di acquistare nuovi elementi di utilità.La distinzione tra la voce del danno emergente e quella del lucro cessante opera su un piano giuridico più che economico, considerato che, da un punto di vista squisitamente economico, sono entrambe interamente risarcibili, ma assume rilevanza sul piano dell’onere della prova. Per il creditore, infatti, è più agevole provare il danno emergente: essendo quest’ultimo una posta attiva del patrimonio del soggetto, è sufficiente dimostrarne l’attualità e la sua conseguente lesione. Al contrario, è più difficoltosa la prova del lucro cessante: il creditore è costretto a provare il mancato guadagno che gli sarebbe potuto derivare da quella determinata operazione economica ove la prestazione fosse stata eseguita. La distinzione tra danno emergente e lucro cessante tende a sfumare quando il risarcimento del danno si incentra sulla chance, cioè sulla perdita di una “buona probabilità di riuscita”. La chance, dal latino “cadentia”, che evoca il lasciar cadere dei dadi, è un bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto, la cui lesione configura una perdita, pari all’incremento patrimoniale netto che il creditore avrebbe conseguito con l’utilizzazione della prestazione inadempiuta.Con l’espressione “danno da perdita di chance” si designa quel particolare pregiudizio patrimoniale che consiste nello sfumare di utilità che si atteggiano come possibilità, opportunità, occasioni. Il problema fondamentale del danno da perdita di chance è la sua risarcibilità: qualsiasi pregiudizio, per essere risarcibile, deve essere certo, od almeno ragionevolmente prevedibile secondo le facoltà umane, mentre un danno soltanto eventuale, per definizione, non costituisce un danno risarcibile.La giurisprudenza, in merito, ha offerto differenti prospettive: parte di essa configura la chance come un bene suscettibile di valutazione patrimoniale in sé e per sé e considera la perdita di chance come un’ipotesi di danno emergente, un danno certo, quindi, non eventuale – la c.d. teoria ontologica; un diverso orientamento della medesima, invece, assimila l’ipotesi della perdita di chance al lucro cessante e ne ammette la risarcibilità soltanto quando l’occasione perduta si presenta, se valutata con prognosi postuma, assistita da considerevoli possibilità di successo – la c.d. teoria eziologica. Per quanto concerne l’onere della prova del danno, in materia di responsabilità contrattuale, esso incombe sul danneggiato. Al riguardo trova applicazione la regola generale secondo la quale chi vuol fare valere un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, ex art. 2697 c.c. .Per assolvere il suo onere probatorio il danneggiato deve allora dimostrare gli elementi costitutivi del danno sofferto, sia per quanto attiene agli eventi lesivi sia per quanto attiene agli effetti economici negativi. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha ritenuto che la ricorrente non abbia provato la perdita di “chance” per aver venduto il gasolio ad un prezzo inferiore rispetto a quello che avrebbe potuto ottenere in caso di consegna tempestiva. Le censure, dunque, si risolvono in una richiesta di valutazione in fatto della vicenda al fine di ritenere provato il danno da lucro cessante.In conclusione, il principio di diritto enucleato è stato il seguente: “Nel contratto di vendita, fuori dei casi di cui all’art. 1518 c.c., in caso di ritardo da parte del venditore nella consegna della merce è onere dell’acquirente provare di aver subito un’effettiva lesione del proprio patrimonio per la perdita di valore del bene ovvero per aver perso l’occasione di venderlo a prezzo conveniente o per aver sofferto altre situazioni pregiudizievoli, con valutazione rimessa al giudice di merito, che può al riguardo avvalersi di presunzioni, anche sulla base di elementi indiziari allegato dallo stesso danneggiato”.

I presupposti di applicazione della solidarietà all'obbligazione risarcitoria: concorso tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana da omessa vigilanza.

(Cass. Civ., SS.UU., 27 aprile 2022, n. 13143) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista

La definizione giurisprudenziale del principio di autoresponsabilità e la portata della garanzia ex art. 1491

(Cass. Civ., Sez. II, 20 aprile 2022, n. 12606) stralcio a cura di Gianmarco Meo

Negozio dissimulato: necessaria la forma scritta per ricorrere ai mezzi di prova

(Cass. Civ., Sez. II, 5 Aprile 2022, n. 10933) stralcio a cura di Francesco Taurisano
nota di Cesare Valentino     Con la sentenza 10933/2022 la Suprema Corte interviene sulla vexata quaestio afferente ai limiti di prova che le parti contraenti incontrano in presenza di un negozio dissimulato "formale". Purtuttavia, al fine di più proficua comprensione delle conclusioni interpretative cui addiviene il giudice della nomofilachia, si rende necessaria una preliminare ricognizione del complesso sostrato fattuale sottostante la decisione. Nella specie due coniugi agivano in giudizio al fine di ottenere la risoluzione per inadempimento di un contratto di compravendita stipulato con una società cooperativa ed avente ad oggetto un immobile del valore di lire 300.000.000 sostenendo che la quietanza contenuta nel rogito risultava simulata, atteso che l'acquirente giammai aveva corrisposto il prezzo della vendita. La società convenuta si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto della domanda attorea, in quanto la stessa risultava infondata. Infondatezza derivante dalla circostanza che il mancato pagamento da parte della società stessa non era affatto un inadempimento, ma rientrava in un più articolato programma negoziale nell'ambito del quale il trasferimento immobiliare costitutiva la controprestazione alla rinuncia da parte della società a richiedere il rimborso di somme di cui uno dei coniugi si era illegittimamente appropriato nel momento in cui aveva rivestito la carica di amministratore nella cooperativa. Nella sostanza le parti avevano dissimulato, dietro un'apparente vendita, una datio in solutum. La domanda di risoluzione di parte attrice verrà rigettata sia in primo che in secondo grado, determinando la stessa a ricorrere per Cassazione. Di seguito, con sentenza n. 23971/2013 la Suprema Corte cassava con rinvio la decisione d'appello, rilevando che la società aveva sempre ammesso il mancato pagamento, giustificandolo in quanto alla base dello stesso vi era una simulazione relativa, peraltro mai provata. In sede di rinvio si doveva pertanto stabilire se il mancato pagamento configurasse un inadempimento contrattuale o una datio in solutum. Il giudice del rinvio propendera' nel secondo senso, in quanto dalle risultanze processuali era emerso che le parti, dietro l'ombrello di un'apparente vendita, avevano inteso dissimulare una datio in solutum. Pertanto, il mancato pagamento del prezzo, discendente dall'aver le parti dato luogo ad una datio in solutum (che doveva compensare il danno subito dalla societa'), non essendo qualificabile come inadempimento, conduceva al rigetto della domanda di risoluzione. I due coniugi, soccombenti nel giudizio di rinvio, decidevano di impugnare la sentenza emessa in tale sede attraverso ricorso per Cassazione, che si concluderà con l'accoglimento delle censure prospettate dagli stessi. Ricostruito il complesso quadro fattuale sotteso alla decisione, occorre soffermarsi sulla vexata quaestio su cui si innesta il dictum della Suprema Corte, afferente in particolare i limiti che le parti contraenti incontrano nella prova di un negozio dissimulato "formale". È tale il negozio del quale le parti, nell'ipotesi di simulazione relativa[1], vogliono gli effetti, e che viene occultato dietro l'apparenza del negozio simulato, inefficace tra le parti e ostentato verso terzi. Nel caso deciso dalla Suprema Corte tale questione era strettamente connessa alla qualificazione del mancato pagamento lamentato dai ricorrenti, che poteva non integrare inadempimento se solo il medesimo risultava giustificato dalla sussistenza di una datio in solutum immobiliare, come riconosciuto anche dal giudice d'appello. Al riguardo la Suprema Corte richiama innanzitutto i principi generali che governano la prova del congegno simulatorio, desumibili dall'impianto codicistico, e determinanti una netta differenziazione probatoria[2] tra le parti contraenti e i terzi. Ed infatti mentre per questi ultimi la prova della simulazione può esser data con qualsiasi mezzo (finanche testimoni e presunzioni), le parti incontrano limiti nel provare l'operazione di simulazione. In particolare, alle stesse sarà preclusa la prova della simulazione tramite testimoni o presunzioni, disponendo di regola della controdichiarazione scritta[3]. L'applicazione di tali principi all'ipotesi di contratto dissimulato formale conduce la Suprema Corte a ritenere che la prova del medesimo ad opera delle parti può esser fornita solo tramite la controdichiarazione scritta, la cui sussistenza consente il rispetto del vincolo formale discendente dal combinato disposto degli art. 1414 c. 2 e 1350 c.c. ed incidente sulla stessa validità del negozio. In tale prospettiva il Supremo Collegio rileva non solo che la confessione non può giammai supplire alla carenza di un onere formale imposto per la validità del negozio[4], ma che tale onere neppure può ritenersi soddisfatto per il tramite del negozio simulato, attesa la mancanza di una formalizzazione scritta di un elemento essenziale dello scambio, ovverosia la controprestazione del trasferimento immobiliare[5].       [1] Per una trattazione sistematica della simulazione sia consentito il rinvio a: C.M. BIANCA, Il contratto, Milano, 2019, p. 652 e ss.; M.C. DIENER, Il contratto in generale, Milano, 2015, p. 733 e ss.; L. GUAGLIONE, Il contratto, Torino, 2018, p. 430; A. TORRENTE - P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, (a cura di) F. Anelli e C. Granelli, Milano, 2021, p. 650 e ss. [2] La ratio di tale differente articolazione probatoria si ricollega alla difficoltà per i terzi di mettere le mani sul documento dal quale risulti l'intesa simulatoria. In ordine alla suindicata differenziazione probatoria si vd. A. TORRENTE - P. SCHLESINGER, op. cit., p. 659 e ss.; C.M. BIANCA, op. cit., p. 665 e ss. [3] Per le parti non vi sono limiti per la prova della simulazione allorquando intendano far valere la illiceità del contratto dissimulato. [4] Che pertanto doveva risultare per iscritto, ed in particolare dalla controdichiarazione. [5] Sul punto anche SS.UU. Cass. n. 7246/2007.

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La rivalutazione del credito e il calcolo gli interessi legali sulla somma rivalutata.

(Cass. Civ., Sez. II, 19 gennaio 2022, n. 1627) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista

Ai fini della dimostrazione del possesso non è sufficiente la coltivazione del fondo ed il requisito della non clandestinità sussiste anche nel caso in cui il fondo sia intercluso

(Cass. Civ., Sez. II, 28 gennaio 2022, n. 2682) stralcio a cura di Ilaria Marrone

L'accettazione della cessione del credito da parte del debitore ceduto non costituisce ricognizione tacita del debito

(Cass. Civ., Sez. I, 25 gennaio 2022, n. 2091) stralcio a cura di Ilaria Marrone

Responsabilità da cose in custodia: il comportamento imprudente del danneggiato interrompe il nesso tra fatto ed evento dannoso

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Emotrasfusioni risalenti nel tempo e responsabilità del Ministero della salute

(Cass. Civ., Sez. VI - 3, 15 marzo 2022, n. 8419) stralcio a cura di Giulia Solenni

Non sussiste la nullità ex art. 1418 c.c. per la fideiussione prestata da un c.d. «confidi minore»

(Cass. Civ., SS.UU., 16 marzo 2022, n. 8472) stralcio a cura di Giulia Solenni

Risarcimento del danno da fatto illecito: gli interessi non sono automaticamente dovuti

(Cass. Civ., Sez. VI, 26 novembre 2021, n. 36878) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Roberto Landi     La pronuncia in esame si innesta sulla violazione dell’obbligo di sicurezza ex art. 2087 c.c. da parte dell’azienda datrice di lavoro – riconosciuto in ambedue i precedenti gradi di merito –,  per aver tardivamente provveduto sulla legittima istanza della lavoratrice di essere esonerata da specifiche e circoscritte attività, in ragione delle patologie di cui era affetta. La ricorrente denuncia, in particolare, violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 1226 c.c. (nonché omesso esame di un fatto decisivo ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.), contestando la C.T.U. per la stima del danno asseritamente riduttiva e la Corte territoriale per non aver operato un’adeguata personalizzazione. Il leitmotiv della decisione di ultima istanza concerne il risarcimento del danno derivante da fatto illecito, segnatamente il profilo relativo all’an e al quantum dei correlati interessi. Suddetto risarcimento costituisce debito di valore e, in caso di ritardato pagamento di esso, gli interessi non costituiscono un autonomo diritto del creditore, ma svolgono una funzione compensativa tendente a reintegrare il patrimonio del danneggiato, qual era all’epoca del prodursi del danno, e la loro attribuzione costituisce una mera modalità o tecnica liquidatoria[1]; ne consegue che il giudice di merito può procedere alla liquidazione della somma dovuta a titolo risarcitorio e dell’ulteriore danno da ritardato pagamento, utilizzando la tecnica che ritiene più appropriata al fine di reintegrare il patrimonio del creditore. La predetta liquidazione può avvenire mediante riconoscimento degli interessi nella misura legale o in misura inferiore, oppure non riconoscendoli affatto, ammettendosi quali parametri di valutazione il  tasso medio di svalutazione monetaria ovvero la redditività media del denaro nel periodo considerato, o ancora applicando, dalla data in cui si è prodotto il nocumento fino a quella della liquidazione, un saggio equitativo d’interessi sulla semisomma tra il credito rivalutato alla data della liquidazione e lo stesso credito espresso in moneta all’epoca dell’illecito ovvero sul credito espresso in moneta all’epoca del fatto e poi rivalutato anno per anno[2]. Peraltro, oltre alla rivalutazione, possono essere sì liquidati gli interessi compensativi, ma la determinazione non è automatica, né presunta iuris et de iure, occorrendo che il danneggiato provi, anche in via presuntiva, il mancato guadagno derivatogli dal ritardato pagamento, analogamente a quanto richiesto, sul piano probatorio, per la dimostrazione del maggior danno nelle obbligazioni di valuta, ma secondo criteri differenti[3]; successivamente, sull’importo costituito dalla sommatoria di capitale e accessori maturano interessi al saggio legale, ai sensi dell’art. 1282 c.c., comma 1. L’obbligazione risarcitoria da fatto illecito costituisce un tipico debito di valore e, pertanto, sulla relativa posta sono dovuti gli interessi legali al saggio legale ex artt. 1282 e 1284, primo comma, c.c., nonché la rivalutazione monetaria[4], dalla data del fatto generatore del risarcimento al saldo. Laddove, tuttavia, la somma capitale risulti già quantificata all’attualità, nonché in ragione della difficoltà di procedere alla devalutazione, gli interessi possono essere calcolati sulla somma rivalutata in toto, ma da un momento intermedio tra il fatto e la sentenza[5]. È ipotizzabile, nondimeno, che la rivalutazione monetaria dell’importo liquidato all’epoca dell’illecito, ovvero la diretta liquidazione in valori monetari attuali, non soddisfino integralmente il creditore, che non si pone, dunque, nella medesima condizione economica ove si sarebbe trovato se il pagamento fosse stato tempestivo. In tal caso, è onere del creditore comprovare, anche sulla scorta di rilievi presuntivi, che la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) sia inferiore a quella di cui avrebbe disposto, alla data della pronuncia, se il pagamento della somma dovuta ab initio fosse occorso nei tempi. Tale effetto si innesta sul rapporto tra rimuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo considerato: laddove il primo termine sia inferiore al secondo, non è normalmente configurabile un danno da ritardo. Gli interessi c.d. “compensativi”, invece, costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno da ritardo dei debiti di valore, sicché non è configurabile alcun automatismo nel riconoscimento degli stessi[6]. Da ultimo, la Cassazione ha riconosciuto che nella domanda di risarcimento del danno è implicitamente inclusa la richiesta di riconoscimento sia degli interessi compensativi sia del danno da svalutazione monetaria, quali componenti indispensabili del risarcimento, tra loro concorrenti, attesa la diversità delle rispettive funzioni[7]. Ai fini dell’integrale risarcimento del danno non patrimoniale, quindi, occorre riconoscere al danneggiato sia la rivalutazione monetaria che attualizza al momento della liquidazione il nocumento subito, sia gli interessi compensativi, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno della liquidazione del danno, sia gli interessi legali sulla somma complessiva risultante dal giorno della pubblicazione della sentenza in avanti[8]. Nel caso di specie, è da ritenere che i giudici d’appello abbiano stimato il risarcimento del danno all’attualità del momento decisorio (udienza di discussione del 22 gennaio 2019) sulla base delle tabelle milanesi del 2018, riconoscendo poi gli interessi legali sulla somma complessiva risultante con decorrenza dalla sentenza; il che si pone in coerenza con la pluralità e alternatività dei criteri liquidativi individuati dalla giurisprudenza di legittimità, senza che la ricorrente offra alcun diverso apporto ermeneutico[9]. Inoltre, quanto al mancato riconoscimento della rivalutazione monetaria successiva alla aestimatio, per detti importi opera comunque il divieto di cumulo con gli interessi stabilito per i dipendenti privati di enti pubblici non economici per i quali ricorrono, ancorché i rapporti di lavoro risultino privatizzati, le ragioni di contenimento della spesa pubblica che sono alla base della disciplina differenziata secondo la ratio decidendi prospettata da Corte Cost. n. 459 del 2000; il richiamato principio non è stato derogato neanche in relazione a somme aventi contenuto risarcitorio, riconosciute ex art. 32 della L. n. 183 del 2010 (cfr. Cass. n. 15272 del 2017) o liquidate ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18 (cfr. Cass. n. 21192 del 2018), considerando la ratio del divieto di cumulo, valorizzata invece dalla Corte Costituzionale, alla luce della quale si deve ritenere che il legislatore abbia utilizzato l’ampia dizione “emolumenti di natura retributiva, pensionistica ed assistenziale” per ricomprendere tutti i crediti ai quali, in difetto della previsione derogatoria, sarebbe stata applicabile la norma speciale prevista dal richiamato art. 429 c.p.c. (in termini: Cass. n. 12877 del 2020)[10]. Sulla scorta dei summenzionati rilievi, dunque, la Suprema Corte rigetta il ricorso de quo, con liquidazione delle spese come da dispositivo in favore dell’azienda controricorrente.       [1] Cass. civ., Sez. Un., 10 luglio 2017, n. 16990. [2] Cass. civ., Sez. Un., 5  aprile 2007, n. 8520. Si veda, inoltre, Cass. civ., sez. III, 14 ottobre 2014, n. 21396, ove gli Ermellini hanno statuito che il giudice chiamato a liquidare il danno non patrimoniale alla salute deve adottare un criterio in grado di garantire due principi: (a) da un lato, assicurare la parità di trattamento a parità di danno, attraverso l’adozione di un criterio standard uniforme; (b) dall’altro, garantire adeguata considerazione alle specificità del caso concreto, attraverso la variazione in più od in meno del parametro standard. Nel motivare le ragioni della propria decisione, pertanto, il giudice di merito deve: (a) indicare quale sia il parametro standard adottato; come sia stato individuato e quali ne siano i criteri ispiratori e le modalità di calcolo; (b) indicare se nel caso di specie, per quanto dedotto e provato dalle parti, sussista la necessità di variare in più od in meno il criterio standard. [3] Cass. civ.,  sez. III, 8 novembre 2016, n. 22607. [4] Trib. Torino, sez. spec. Impresa, 24 maggio 2021, n. 2570. [5] Trib. Reggio Emilia, sez. II, 19 febbraio 2020, n. 293. [6] Cfr. Cass. civ., sez. III, 13 luglio 2018, n. 18564, ove, in applicazione del principio, la S. C. ha cassato la sentenza impugnata che, in ordine al danno derivato da anticipazioni di crediti non recuperati, aveva liquidato gli interessi, sul capitale rivalutato progressivamente, in modo automatico, senza alcuna valutazione del profilo probatorio. [7] Cass. civ., sez. VI, 18 febbraio 2022, n. 5317. [8] Corte d’Appello di Venezia, sez. IV, 24 dicembre 2021, n. 3156. [9] Cass civ., Sez. Un., 21 marzo 2017, n. 7155. [10] In ordine ai criteri di calcolo nella rivalutazione e negli interessi, si rinvia a Cass. civ., Sez. Un., 17 febbraio 1995,n. 1712.

Contratto d'opera e squilibrio economico, non applicabilità dell'art. 33 cod. cons.

(Cass. Civ., Sez. VI, 25 novembre 2021, n. 36740) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Laura Calvaruso     La questione posta al vaglio della Suprema Corte nella sentenza in commento attiene alla configurabilità della nullità della clausola da cui si desuma una sproporzione tra l’obbligazione di prestazione d’opera professionale e l’obbligazione di pagare il corrispettivo per l’opera compiuta. Nel caso sottoposto all’esame della Corte si censurava, in particolare, la clausola con cui il professionista aveva convenuto con il cliente un compenso tale da determinare uno squilibrio economico tra le prestazioni, giustificante, a detta della parte ricorrente, l’applicazione della sanzione della nullità per violazione del II comma dell’art. 2233 cod. civ. e dell’art. 33 cod. cons. Il Collegio ha rilevato che la ratio della previsione di un’adeguatezza del corrispettivo, parametrata all’importanza e al decoro della professione di cui all’art. 2233 cod. civ., è da rinvenire nella tutela della posizione del professionista ogniqualvolta non sia predeterminato dalle parti il compenso spettante al professionista ed il giudice sia chiamato a liquidare il suddetto corrispettivo. Il II comma della norma è un indice alla stregua del quale il giudice deve attenersi nella determinazione in via equitativa del compenso al fine di non svilire il decoro professionale e l’importanza dell’opera svolta. Stando alle parole del Collegio giudicante, l’enunciazione dei criteri predetti, lungi dal configurare un’autonoma causa di nullità dell’accordo in caso di discostamento dagli stessi, “mira ad assicurare, nel caso in cui sia stata carente una predeterminazione consensuale del compenso, ed il giudice sia chiamato a procedere alla determinazione giudiziale del corrispettivo del professionista, una liquidazione che risulti appunto adeguata al decoro della professione svolta, impedendo quindi che la somma riconosciuta sia del tutto irrisoria e mortificante”. Pertanto, la disposizione costituisce una “previsione posta a tutela del professionista, e non anche del cliente, potendo il richiamo al decoro ed all’importanza dell’opera al più operare in funzione correttiva di una determinazione eccessivamente ridotta del compenso, tale appunto da mortificare il decoro della professione svolta”. È opportuno dunque rintracciare se nell’ordinamento esista un diritto all’equilibrio economico delle prestazioni. Nella fase fisiologica del rapporto, il contratto ha forza di legge tra le parti e nell’ambito dell’ampia autonomia contrattuale riconosciuta alle parti, esse sono libere di ponderare la convenienza dell’affare alla stregua di valutazioni soggettive. L’intervento del legislatore è limitato alle sole fattispecie patologiche, tali da incidere sul sinallagma contrattuale, quali la rescissione per lesione o la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. Quand’anche vi fosse un’alterazione dell’equilibrio delle prestazioni (che non sconfini pur sempre nell’usura) che sia stato accettato e voluto dalle parti, poste in condizione di contrarre liberamente, è esclusa un’intromissione ope legis o ope iudicis nel regolamento negoziale. A tale orientamento pare aderire la Corte nel caso citato laddove, pur nella consapevolezza dell’esistenza di una tesi dottrinale che ritiene applicabile il II comma dell’art. 2233 cod. civ. anche alle fattispecie in cui il corrispettivo sia predeterminato dalle parti, ritiene che i criteri dell’importanza dell’opera, del decoro professionale, delle tariffe e degli usi, siano suppletivi e sussidiari e siano applicabili in difetto di una pattuizione espressa. Per l’opposto orientamento, avallato anche da una risalente pronuncia della Suprema Corte, l’adeguatezza del compenso all’importanza dell’opera e del decoro professionale è un criterio destinato a prevalere anche a fronte di un patto in deroga. Con riferimento all’applicabilità della nullità prevista dall’art. 36 cod. cons. alle clausole che determinino un significativo squilibrio economico tra le prestazioni è d’obbligo tracciare preliminarmente l’ambito applicativo della disposizione. La nullità di protezione costituisce una sanzione che incide sulla validità delle clausole contrattuali ed è azionabile dal solo consumatore, al quale è rimessa la scelta di rimanere vincolato alle clausole predette. La ratio della tutela è da rinvenirsi nella necessità avvertita dal legislatore di colmare l’asimmetria informativa e lo squilibrio contrattuale del consumatore rispetto al professionista. Il consumatore è, infatti, definito come colui che agisce per scopi estranei all’esercizio dell’attività professionale, imprenditoriale, artigianale o commerciale eventualmente svolta e non è quindi in possesso delle conoscenze necessarie e sufficienti per ponderare adeguatamente le condizioni del contratto che è chiamato a concludere, nonché le relative conseguenze giuridiche. Solo la ricorrenza di tale squilibrio e la conseguente natura vessatoria della clausola con cui si convenga un compenso sproporzionato al valore della prestazione legittimerebbe l’invocazione della nullità di protezione. L’art. 33 cod. cons. definisce come vessatorie le clausole che determinano un significativo squilibrio a carico del consumatore di diritti ed obblighi derivanti dal contratto ed al secondo comma individua talune fattispecie in cui la vessatorietà è presunta. L’elencazione delle fattispecie, lungi dal considerarsi tassativa, è meramente esemplificativa. Dal dettato normativo non è dato rinvenire alcun riferimento allo squilibrio economico tra le prestazioni. Interpretata letteralmente, la disposizione attribuisce rilevanza al solo squilibrio giuridico, inteso come sproporzione tra i diritti e gli obblighi discendenti dal contratto. La questione deve quindi essere risolta vagliando se lo squilibrio economico tra le prestazioni sia idoneo ad essere ricompreso nella nozione di squilibrio giuridico o se possa configurare un’autonoma fattispecie idonea ad essere qualificata come clausola vessatoria. La disposizione di cui all’art. 33 cod. cons. deve essere letta in combinato disposto con l’art. 34 cod. cons., nel quale il legislatore ha avuto cura di precisare che il carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi forniti, purché tali elementi siano individuati in maniera chiara e comprensibile. Come rilevato all’uopo dalla Corte, non è ammessa una sindacabilità sulla convenienza economica dell’affare concluso tra consumatore e professionista, in quanto “la nozione di significativo squilibrio ivi contenuta fa esclusivo riferimento ad uno squilibrio di carattere giudico e normativo e non anche economico” L’insindacabilità della clausola de qua non deve però essere intesa in senso assoluto. Implicitamente la Corte ammette una censura quando il professionista violi i doveri di trasparenza e gli obblighi informativi sullo stesso incombenti, per cui si rende necessario colmare quella asimmetria tra le posizioni contrattuali in principio enunciata. Nel caso sottoposto alla Corte, “la censura della ricorrente non deduce una violazione dei criteri di chiarezza e comprensibilità dell’accordo, ma si limita solo a contestare una sproporzione di carattere meramente economico tra le prestazioni dedotte in contratto, sproporzione che però non può trovare rimedio nella disciplina in tema di vessatorietà delle clausole di cui ai contratti tra professionista e consumatore”. Come ha avuto modo di osservare un’attenta dottrina, lo squilibrio economico acquista rilevanza nel giudizio di validità del contratto quando vengano violati i doveri di trasparenza e gli obblighi informativi posti a tutela del contraente debole, nonché quando vengano predisposte delle clausole che non consentano al consumatore di ponderare adeguatamente la sussistenza di uno squilibrio economico, il quale sarà scevro da censure quando non vengano violati i suddetti principi. La suddetta conclusione è tratta da un’interpretazione sistematica delle norme. L’art. 33 cod. cons., nell’elencazione delle clausole che si presumono vessatorie, alla lett. “o)”, qualifica come vessatoria la clausola con cui il professionista aumenti il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello in origine convenuto. Anche dal menzionato dato normativo deve desumersi una prevalenza dell’autonomia contrattuale delle parti, la quale è però destinata a soccombere laddove sia preminente una tutela del contraente debole, esigenza che si esplica quando lo squilibrio economico tra le prestazioni non sia censurabile in quanto tale, ma in quanto espressione di una violazione degli obblighi di trasparenza ed informazione, che trovano il loro sostrato costituzionale nel dovere di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost. Sulle parti incombe quindi il dovere di tutelare la posizione di controparte, qualora ciò non comporti un apprezzabile sacrificio della propria posizione giuridica. Del pari, lo squilibrio economico può dirsi rilevante quando il consumatore non sia posto nelle condizioni di valutare ex ante la convenienza dell’affare a causa di clausole che consentano al professionista unilateralmente di aumentare il prezzo del bene o del servizio, obbligando il consumatore a rimanere vincolato nelle strette maglie del contratto.

Il rilievo d'ufficio della nullità si basa solo su fatti accertati e non su fatti ipotetici

(Cass. Civ., Sez. Lav., 13 ottobre 2021, n. 36353) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Laura Calvaruso     Nel caso sottoposto all’esame della Suprema Corte veniva promosso ricorso, fondato sulla violazione degli artt. 1418 e 1421 cc e dell’art. 55 bis, comma 4 d.lgs. n. 165/2001, avverso la sentenza emessa in grado di appello che aveva rigettato l’impugnativa del licenziamento di parte ricorrente. In particolare, la censura sollevata da parte ricorrente muoveva dal principio espresso nell’art. 1421 cc, a mente del quale la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice, salvo diversa disposizione di legge. In altri termini, parte ricorrente, sul presupposto di una tardiva formulazione in rito dell’eccezione di nullità, sollecitava l’esercizio del potere officioso del giudice, al fine di rilevare la nullità del licenziamento per incompetenza territoriale, ai sensi dell’art. 55 bis, comma 4 d.lgs. n. 165/2001, vigente ratione temporis. Preliminarmente è opportuno tracciare i confini applicativi della pronuncia in esame. La Suprema Corte non si è espressa con riferimento al contrasto giurisprudenziale affrontato dalle Sez. Unite n. 10531 del 2013 in ordine alla rilevabilità d’ufficio delle eccezioni fondate su fatti non tempestivamente allegati dalle parti prescindendo dall’osservanza del principio della domanda. La sentenza in commento si colloca piuttosto in una fase anteriore alla suddetta annosa questione. Il collegio giudicante è stato, infatti, chiamato a pronunciarsi in ordine alla rilevabilità d’ufficio delle nullità i cui fatti costitutivi non emergono dalle allegazioni processuali delle parti, tale da sopperire alle carenze processuali di parte. Come noto, nell’ambito del rito speciale del lavoro, i poteri officiosi del giudice sono più ampi di quelli che l’organo giudicante esercita nel rito ordinario di cognizione, mentre l’attività di allegazione dei fatti e di richiesta di prove delle parti è fisiologicamente limitata agli atti introduttivi del giudizio. Solo qualora si riscontrino nel processo situazioni patologiche è consentito alle parti effettuare tale attività anche nel corso del processo. Conformemente al principio dell’acquisizione, tutti i fatti che emergano dagli atti di causa possono costituire il fondamento della decisione del giudice, anche se non specificamente allegati dalle parti, purché risultino in ogni caso legittimamente dagli atti di causa. Come acutamente osservato dalla dottrina, tale principio incontra tuttavia un limite: “esso non opera rispetto ai fatti costitutivi, identificatori di una situazione sostanziale diversa da quella dedotta in giudizio e rispetto alle eccezioni in senso stretto”. Il fondamento di tale preclusione ai poteri officiosi del giudice deve essere rintracciato nel principio di rilevanza costituzionale, di cui all’art. 111 Cost., di terzietà ed imparzialità del giudice, il quale comporta, come sostenuto dalla dottrina, che il giudice non possa sopperire “all’inattività od alle omissioni colpevoli delle parti, ma l’esercizio dei suoi poteri officiosi deve essere di ausilio all’attività delle parti”. Da ciò ne consegue l’ulteriore corollario, invero non richiamato dalla Corte nella pronuncia in commento, ma che per ragioni di completezza si ritiene di dover qui rammentare, per cui laddove il giudice sia posto nelle condizioni di esercitare i suoi poteri di rilevazione d’ufficio, al fine di garantire il rispetto del diritto di difesa ai sensi dell’art. 24 Cost. e dei principi del giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost., deve essere pur sempre sollecitato il contraddittorio tra le parti sulle questioni oggetto di rilievo officioso. Nonostante le preclusioni innanzi citate, i poteri officiosi del giudice assolvono alla funzione di garantire la giustizia della decisione, quale valore primario del processo. Come rilevato dalla Suprema Corte, tale primaria funzione resterebbe svisata laddove anche i poteri officiosi del giudice fossero soggetti alle preclusioni in ordine agli oneri di allegazione e prova valevoli per le parti e, nella specie, per le eccezioni in senso stretto. Ne consegue dunque che “il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati “ex actis”. Ed in ciò si rinviene, infatti, il discrimen tra le eccezioni in senso stretto, sollevabili nel rigoroso rispetto dei limiti anche di natura temporale previsti dal codice di rito e le eccezioni in senso lato, rilevabili a fronte dell’emersione dagli atti di causa di fatti legalmente acquisiti nel corso del giudizio. Come ritenuto anche dalla dottrina che si è pronunciata sul punto, ciò che rileva è la legale acquisizione dei fatti agli atti di causa, per tale intendendosi l’acquisizione dei fatti conformemente alle norme del codice di rito, la cui violazione non può essere “sanata” dall’esercizio del rilievo officioso da parte del giudice, il quale si sostanzierebbe altrimenti nell’ammissibilità di prove ed eccezioni atipiche, in contrasto con il principio di legalità cui anche il giudice deve soggiacere. Il potere del giudice non può sopperire ad una intempestiva allegazione di parte, non potendo sconfinare in un’indagine su circostanze estranee alla causa. Il potere del giudice di rilevare d’ufficio eccezioni deve essere quindi ristretto pur sempre entro i confini dell’attribuzione di rilevanza giuridica a circostanze che non siano state adeguatamente valorizzate dalle parti entro i termini preclusivi, ma che risultino pur sempre acquisiti a processo. A tali conclusioni perviene la Corte nella sentenza in commento laddove, a fronte della denuncia di incompetenza territoriale dell’organo che aveva irrogato la sanzione del licenziamento per violazione dell’art. 55 bis d.lgs. n. 165/2001, che attribuisce la competenza ad avviare i procedimenti disciplinari e ad irrogare le relative sanzioni all’ufficio per i procedimenti disciplinari che ciascuna amministrazione individua secondo il proprio ordinamento quando il responsabile della struttura ove è prestato il servizio non ha la qualifica dirigenziale, rileva che il potere di rilevazione d’ufficio “non va sovrapposto all’introduzione nel processo di una circostanza che già non gli appartenesse, né con la proposizione di ipotesi o di percorsi di indagine finalizzati ad addivenire, da un fatto del processo, all’acquisizione al dibattito di un altro fatto, costitutivo o tale da integrare eccezione, ancora ad esso estraneo”. Il giudice non può quindi sopperire alle carenze di allegazione delle parti ed esercitare i suoi poteri su fatti di cui il giudice solo ipotizzi l’esistenza e che non risultino dagli atti di causa. Prescindendo, infatti, dall’onere probatorio, è la stessa esistenza del fatto che deve emergere dal processo ed anche se non ritualmente allegata, quantomeno deve promanare dalle risultanze istruttorie. Nel caso di specie dagli atti di causa, non emergeva che il licenziamento fosse stato irrogato da un organo non preposto all’ufficio per i procedimenti disciplinari che ciascuna amministrazione individua secondo il proprio ordinamento quando il dipendente non ha la qualifica dirigenziale ex art. 55 bis d.lgs. n. 165/2001. Dagli atti era evincibile solo che la sanzione fosse stata irrogata da un organo territorialmente situato in un ufficio diverso da quello in cui il lavoratore espletava le funzioni, in piena aderenza con il dettato e con la ratio dell’art. 55 bis sopracitato che, lasciando impregiudicato un margine di discrezionalità della pubblica amministrazione in ordine all’individuazione dell’ufficio competente, assolve alla funzione di garantire la terzietà e l’imparzialità dell’organo che irroga la sanzione, sottraendo la relativa competenza al dirigente immediatamente preposto al lavoratore, anche al fine di tutelare il lavoratore medesimo. L’imperatività della norma deve quindi essere limitata soltanto alla garanzia della terzietà ed indipendenza dell’organo che avvia il procedimento ed irroga la sanzione, come può evincersi dalla circostanza per cui il legislatore non ha imposto ulteriori vincoli alle amministrazioni, richiamando nel tenore letterale della norma, gli ordinamenti di ciascuna amministrazione, lasciando impregiudicati ampi margini discrezionali sul punto. Il fatto posto a fondamento dell’eccezione di nullità, ossia la mancata collocazione dell’organo che aveva irrogato la sanzione all’ufficio per i procedimenti disciplinari, non risultava dagli atti di causa ed il giudice non avrebbe dunque potuto “aprire l’esplorazione su un tema di fatto…che costituiva un’ipotesi, traducendosi altrimenti l’attività processuale non nella “rilevazione” di una possibile nullità, ma nell’avvio di un percorso di indagine rispetto all’acquisizione di circostanze ancora estranee al materiale di causa”. La proposizione intempestiva delle circostanze a fondamento dell’eccezione di nullità non può dunque essere sanata mediante la sollecitazione del potere di rilevazione officiosa della nullità da parte del giudice, esulando dai limiti di operatività innanzi citati dell’art. 1421 cod. civ. Sulla scorta di quanto precede, la Suprema Corte ha dunque formulato il seguente principio di diritto: “La rilevazione d’ufficio di una nullità sostanziale può avere corso esclusivamente se basata su fatti ritualmente introdotti o comunque acquisiti in causa, secondo le regole che disciplinano, anche dal punto di vista temporale, il loro ingresso nel processo, non potendosi essa fondare su fatti di cui il giudice (o la parte, tardivamente rispetto ai propri oneri) soltanto astrattamente possa ipotizzare la verificazione e che per essere introdotti presuppongano l’esercizio di un potere di allegazione ormai precluso in rito”.  

Sui presupposti della servitù di uso pubblico

(Cass. Civ., Sez. II, 19 ottobre 2021, n. 28869) stralcio a cura di Francesco Taurisano 

Elementi accidentali del contratto: i diversi aspetti della condizione

(Cass. Civ., Sez. VI, 4 novembre 2021, n. 31728) stralcio a cura di Francesco Taurisano

Bene in comunione fra coniuge defunto e terzo

(Cass. Civ., Sez. II, 20 ottobre 2021, n. 29162) stralcio a cura di Francesco Taurisano
nota di Antonella Castaldo                                                                                                         La Suprema Corte di Cassazione, con l’ordinanza in esame, è tornata ad occuparsi di un tema molto dibattuto nella prassi successoria e riguardante il diritto di abitazione del coniuge superstite sulla casa adibita a residenza familiare e di uso dei mobili che la corredano. L’ordinanza in epigrafe trae origine dal giudizio di scioglimento di una comunione ereditaria, nel quale la moglie superstite aveva proposto domanda riconvenzionale per l’accertamento in proprio favore, del diritto di abitazione, ex art 540 c.c. secondo comma, sulla quota di proprietà del marito (e pari ad 1/3), della casa adibita a residenza familiare, nella quale la convenuta assumeva di aver vissuto per oltre vent’anni con il coniuge e i loro figli, ovvero in via subordinata, la liquidazione per equivalente monetario della menzionata quota. Entrambe le domande, tuttavia, venivano rigettate dal Tribunale e, successivamente, dalla Corte di Appello adita, la quale nel confermare la sentenza di primo grado, poneva a fondamento della propria decisione l’orientamento giurisprudenziale che riserva al coniuge superstite il diritto di abitazione sulla casa familiare solo se, al momento dell’apertura della successione, era del coniuge defunto o comune. Contestualmente, veniva rigettato il preteso diritto all’equivalente monetario della quota di proprietà del de cuius. La moglie soccombente ricorreva perciò in Cassazione. Da qui il delinearsi, quale nodo centrale dell’ordinanza in esame, della configurabilità o meno del diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare, in favore del coniuge superstite, quando ne è oggetto un immobile del de cuius in comproprietà con terzi. Tale dubbio è stato risolto dagli Ermellini i quali chiariscono il significato della locuzione contenuta nel secondo comma dell’art. 540 c.c., “di proprietà del defunto o comuni”, oggetto di numerosi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, che “va interpretata alla luce della ratio del diritto di abitazione e della sua stretta connessione con l’esigenza di godere dell’abitazione familiare”. Al riguardo, l’art. 540, secondo comma, c.c., attribuisce il diritto di abitazione al coniuge superstite, sulla casa utilizzata come residenza familiare, anche in presenza di altri chiamati all’eredità e di uso dei mobili presenti nell’abitazione, sempre che siano di proprietà del defunto o di proprietà comune. Il dibattito sopra menzionato, ha perciò riguardato il significato da attribuire alla parola “comuni”, ovverosia se il legislatore, nel formulare l’art. 540 c.c., secondo comma, abbia inteso riferirsi esclusivamente alla comproprietà con l’altro coniuge, o abbia voluto comprendere anche l’ipotesi di comproprietà dell’immobile tra de cuius e altri chiamati alla successione o terzi. L’orientamento giurisprudenziale prevalente, ritiene che tale formulazione vada interpretata alla luce dell’intento iniziale del legislatore, di consentire al coniuge superstite la persistenza nel godimento della casa adibita a residenza familiare e dei mobili che la corredano, preservando quell’ambiente etico-affettivo in cui è convissuto con il de cuius[1]. Pertanto, laddove il comproprietario della casa adibita a residenza familiare sia un terzo, non si potrebbero verificare i presupposti per la nascita del diritto di abitazione, posto che non sarebbe più realizzabile il proposito del legislatore, di garantire al coniuge superstite quel pieno e totale godimento del bene in oggetto. I giudici di legittimità osservano infatti che, affinché possano sorgere in favore del coniuge superstite i diritti di abitazione della casa adibita a residenza familiare e di uso dei mobili che la corredano, occorre che la suddetta casa e i relativi arredi, siano di proprietà del de cuius o in comunione tra lui e il coniuge e, al contrario, si deve negare la configurabilità di tali diritti quando il bene sia in comunione con terzi. Secondo la Suprema Corte, nel caso in esame, non sorge alcun diritto in favore della moglie superstite, dato che la casa adibita a residenza familiare e i relativi mobili che la corredavano, non appartenevano interamente al de cuius, ma erano in comproprietà tra quest'ultimo e i suoi fratelli. In conclusione, la comproprietà tra de cuius e terzi del medesimo cespite adibito a residenza familiare, non permette di soddisfare quell’esigenza abitativa sottesa all’art. 540, secondo comma, c.c. e, di conseguenza, non fa sorgere il diritto di abitazione in favore del coniuge superstite. La Corte di cassazione ha poi affermato che deve essere altresì escluso l’equivalente monetario del diritto di abitazione in favore del coniuge superstite, nei limiti della quota di proprietà del de cuius poiché, in caso contrario, si finirebbe per attribuire un contenuto economico di rincalzo al diritto di abitazione che, invece, ha un senso solo laddove apporti un accrescimento in termini qualitativi alla successione del coniuge superstite, garantendo quell’esigenza abitativa sopra citata ovverosia il concreto godimento dell’abitazione familiare[2]. In altri termini, secondo gli ermellini, dall’impossibilità di configurare in capo al coniuge superstite il diritto di abitazione sul cespite adibito a residenza familiare e di uso dei mobili che lo corredano, deriverebbe l’impossibilità per la ricorrente, di conseguire l’equivalente monetario della quota di proprietà del defunto marito. Infine, ad avviso della ricorrente, nulla era dovuto a titolo di equo compenso per l’uso esclusivo dell’abitazione. La Corte di cassazione ha confermato il principio applicato dalla Corte d’appello in forza del quale, l’utilizzo esclusivo di un bene da parte di un comproprietario, in assenza del consenso degli altri comproprietari, rispetto ai quali ne resta precluso l’uso, determina un danno, in quanto le facoltà domenicali vengono compresse, sia per il venir meno del godimento del bene da parte degli altri comproprietari, sia per l’impossibilità degli stessi di trarre dalla res una qualche utilità che il cespite è idoneo a produrre[3]. Per tali ragioni il motivo è infondato. Con il terzo dei motivi denunciati, la ricorrente affermava che la Corte di appello aveva considerato i frutti civili come debito di valore e non di valuta. I frutti civili, in base alla formulazione dell’art 820 c.c., sono obbligazioni di valuta, in quanto aventi ad oggetto, sin dall’origine, una somma di denaro determinata, o anche solo determinabile e, pertanto, soggette ex art 1227 c.c., al principio nominalistico. Al contrario, nei debiti di valore, la dazione di una somma di denaro rappresenta l’equivalente monetario di una diversa obbligazione che, pertanto, non è soggetta al principio nominalistico. Anche il terzo motivo, secondo i giudici di legittimità, è infondato dal momento che la Corte di Appello avrebbe ben correttamente quantificato il debito in base all’ammontare del canone figurativo, calcolandone l’importo anno per anno. Quest’ultimo, dunque, è infatti frutto di una modalità di calcolo adottata dai giudici di appello e non della sua trasformazione da debito di valuta, in debito di valore. Pertanto, il calcolo è corretto e la qualificazione anche.   [1] In tal senso Corte di Cass. n. 2754/2018. [2] Corte di Cass. n. 6691/2000; in senso opposto Cass. n. 2474/1987. Si veda anche Cass. n. 14594/2004. [3] Sul punto, Corte di Cass. n. 19215/2016; Corte di Cass. n. 11486/2010.

Contestualità della garanzia ipotecaria risetto al sorgere dell'originario credito

(Cass. Civ., Sez. I, 9 aprile 2021, n. 9193) stralcio a cura di Daniela Evoluzionista
nota di Saverio Bellocchio   La dazione dell’ipoteca a garanzia di debiti pregressi costituisce atto autonomo a titolo gratuito, e come tale ai fini della revocatoria risulta indifferente lo stato soggettivo del terzo beneficiario. È questo l’insegnamento reso dalla Suprema Corte con l’ordinanza in commento su un tema che da sempre ha visto costantemente impegnata la giurisprudenza, vista la grande rilevanza nella pratica bancaria di operazioni di tal guisa. Una banca aveva concesso ad Os. S.r.l una prima apertura di credito, cui era seguita una seconda erogazione destinata al ripianamento delle pregresse passività, con relativa costituzione di ipoteca immobiliare. Agiva in giudizio A. S.p.A., creditrice di Os. S.r.l in virtù di un titolo sorto anteriormente rispetto alla seconda apertura di credito, chiedendo l’accertamento dell’inefficacia nei suoi confronti dell’atto costitutivo dell’ipoteca. Il Tribunale in primo grado rigettava la domanda, ritenendo il credito vantato da A. S.p.A. successivo a quello della banca e, comunque, non provato l’elemento del consilium fraudis. I Giudici di seconde cure accoglievano l’appello promosso da A. S.p.A., rilevando l’anteriorità del credito da questa vantato rispetto all’ipoteca e qualificando, inoltre, l’atto di garanzia come gratuito ai sensi dall’art. 2901, co. 2, c.c., in quanto compiuto successivamente rispetto al credito garantito. Tenuto conto anche del considerevole importo oggetto di garanzia, la Corte d’Appello concludeva per la revocabilità dell’atto di ipoteca iscritto, «restando peraltro preclusa ogni valutazione della consapevolezza degli effetti dell'atto da parte del creditore ipotecario, attesa la natura gratuita della prestazione della garanzia». Ricorreva quindi per cassazione l’istituto di credito contestando in particolare la sentenza della Corte d’Appello per non aver correttamente applicato l’art. 2901, co. 2, c.c., stante la cronologica contestualità dell’iscrizione dell’ipoteca all’apertura della seconda linea di credito. La Corte di Cassazione, nel confermare la sentenza di secondo grado, approccia ad una ricostruzione esclusivamente funzionale della seconda linea di credito e dell’atto di ipoteca, in quanto volti unicamente al ripianamento dei debiti pregressi, ponendosi in termini pienamente concordi con l’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui le operazioni di finanziamento che, a vario titolo, siano funzionali a consentire al debitore di rientrare da passività pregresse non costituiscono novazione del rapporto obbligatorio originario[1]. Chiarito questo primo profilo, ciò che si staglia all’orizzonte è la conseguente qualificazione dell’atto costitutivo di garanzia come gratuito, ai sensi dell’art. 2901, co. 2, c.c., in quanto successivo rispetto alla genesi del diritto di credito garantito. Come ben noto, nell’esercizio dell’azione revocatoria la qualificazione come oneroso ovvero gratuito dell’atto comporta una evidente differenza in termini di elementi che il creditore agente deve dimostrare, non rilevando infatti gli stati soggettivi del beneficiario in caso di negozio gratuito. In questa maniera l’ordinamento correttamente privilegia la posizione del ceto creditorio che subisce una menomazione del patrimonio del debitore, rispetto a quella del singolo creditore che senza la dazione di alcun corrispettivo «mira ad assicurarsi un lucro non spettantegli»[2]. E chiaramente la ratio perseguita determina al tempo stesso la totale irrilevanza delle ragioni perseguite dal creditore beneficiario dell’atto di disposizione. Fulcro dell’intero sistema diviene quindi l’elemento della contestualità, che l’art. 2901, co. 2, c.c. scolpisce quale unico discrimen tra atto gratuito e oneroso.  Sul punto appare del tutto condivisibile la scelta operata dalla Suprema Corte di ricostruire il concetto di contestualità in termini teleologici, piuttosto che cronologici[3]. Vale a dire che occorre, dunque, esclusivamente determinare se la concessione del credito sia avvenuta in ragione e conseguenza della prestazione della garanzia. È solamente in questi contesti che la garanzia si potrebbe qualificare quale atto a titolo oneroso, in quanto vera e propria prestazione corrispettiva che il debitore compie rispetto al credito ricevuto. Sotto un ulteriore profilo, quanto sopra implica quindi che la garanzia che sia stata costituita a presidio di una pregressa esposizione debitoria, anche se cronologicamente connessa al sorgere di un nuovo credito, è da intendersi priva del requisito della contestualità, e pertanto pienamente assoggettabile ad azione revocatoria ordinaria in quanto atto a titolo gratuito[4]; sicché, è stato notato sia in dottrina che in giurisprudenza, il creditore beneficiario, per evitare la revocatoria, deve necessariamente dimostrare che la garanzia ricevuta riguardava soltanto l'ulteriore somma accreditata col nuovo affidamento[5]. Ecco allora che a corollario di quanto sinora evidenziato, muovendo le fila del discorso dall’angolo visuale della seconda erogazione ricevuta dal debitore, l’intera impalcatura implica altresì che la sua funzione esclusiva di ripianare preesistenti obbligazioni verso l’istituto concedente, e non quella di determinare nuova e libera disponibilità. Tali rilievi, che la giurisprudenza ha sottolineato con vigore con riferimento alle somme erogate a titolo di mutuo[6], a ben vedere vengono fatte proprie dalla Suprema Corte anche nell’ordinanza che qui si commenta. Ed invero nel confermare la sentenza della Corte di Appello i Giudici di Piazza Cavour ne sanciscono la correttezza del percorso argomentativo seguito che «si sostanzia, infatti, nella rilevazione del carattere gratuito dell’ipoteca, difettando il requisito della contestualità tra l’atto costitutivo della garanzia e il sorgere del credito garantito, posto che la apertura del 2004 risultava destinata al ‘ripianamento’ delle pregresse passività della Os. S.r.l.». In definitiva, dunque, in fattispecie di concessione di ipoteca a fronte di nuove erogazioni funzionali al ripianamento delle passività pregresse, il negozio, quand'anche apparentemente oneroso quanto al motivo, è da considerare gratuito quanto alla causa, unico aspetto rilevante ai fini dello stato soggettivo del terzo[7].       [1] Sul punto si veda Colombo C., Mutuo o pactum de non petendo ad tempus? Oscillazioni della Suprema Corte sulla natura giuridica delle operazioni di ripianamento di pregresse esposizioni debitorie mediante la concessione di nuovo credito, in Corr. Giur., 2021, n. 11, 1330 ss.; [2] Così si esprime testualmente Trentini C., Garanzie contestuali per debiti altrui ed applicabilità della presunzione di cui all’art. 2901 codice civile, in Fallimento, 2005, n. 4, 438. [3] Funditus sul concetto di contestualità v. Macario F., Azione revocatoria e prestazione di garanzia, in Dir. Fall., 2006, nn. 3-4, 10606. [4] Così anche Cass. Civ., SS. UU., 18 marzo 2010, n. 6538, con nota adesiva di Minutoli G., Onerosità e gratuità dell’adempimento del terzo, vantaggio compensativo ed onere della prova, in Fallimento, 2010, n. 7, 799 e ss. [5] Ancora Minutoli G., op. cit., 803; in giurisprudenza v. Cass. Civ., 9 maggio 2000, n. 5845; Cass. Civ. 29 agosto 1995, n. 9075. [6] Cfr. da ultimo Cass. Civ., 18 gennaio 2021, n. 724; Cass. Civ., 25 gennaio 2021, n. 1517. [7] In questi termini si esprimono anche Cass. Civ., 9 novembre 2018, n. 28802; Cass. Civ., 8 maggio 2014, n. 9987.

Fumi nocivi ed intollerabili emessi dalle canne fumarie

(Cass. Civ., Sez. VI, 03 giugno 2021, n.15441) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Ciro Maria Ruocco     La pronuncia in esame analizza la problematica attinente alle intollerabili emissioni di fumi nocivi dalle canne fumarie, nel caso in cui sia presente un regolamento comunale che stabilisca distanze minime rispetto alle luci o vedute più prossime. In particolare, la Cassazione dichiara inammissibile il ricorso presentato avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma, la quale, a differenza della pronuncia di primo grado del Tribunale di Rieti, che aveva ritenuto insussistente alcuna lesione della situazione possessoria invocata dalla ricorrente, accoglieva il gravame proposto dalla parte appellante. Nello specifico, il problema riguardava il fabbricato che ospitava gli appartamenti delle due parti in causa e che risultava coperto da due tetti strutturalmente autonomi dei quali quello che copriva l’appartamento del convenuto, sul quale era installata la canna fumaria in questione, era posto più in basso rispetto al “colmo del tetto”, ovvero la parte più alta dell’intero fabbricato. La questione giuridica ruota intorno all’art. 890 c.c., rubricato “distanze per fabbriche o depositi nocivi e pericolosi”, che sancisce l’obbligo per chi, presso il confine, anche se su questo si trova un muro divisorio, voglia fabbricare forni, camini, magazzini di sale, stalle e simili, o voglia collocare materie umide o esplodenti o in altro modo nocive, ovvero impiantare macchinari, per i quali può sorgere pericolo di danni, di osservare le distanze stabilite dai regolamenti e, in mancanza, quelle necessarie a preservare i fondi vicini da ogni danno alla solidità, salubrità e sicurezza. A questo proposito, la Suprema Corte chiarisce che le canne fumarie assolvono alla stessa funzione dei camini e pertanto soggiacciono alla disciplina di cui all'art. 890 c.c.  I manufatti apposti nei pressi del confine con un fondo altrui devono osservare le distanze stabilite dai regolamenti oppure, in mancanza, quelle necessarie ad assicurare la sicurezza, la solidità e la salubrità dei fondi finitimi. Specifica, inoltre, la Corte che in presenza di un regolamento anche locale che disciplini il profilo delle distanze, secondo orientamento costante (Cassazione civile sez. II, 22/10/2009, n. 22389; Cassazione civile sez. II, 22/02/2011, n. 4286; Cassazione civile sez. II, 3/10/2013, n. 22635; Cassazione civile sez. II, 16 aprile 2018, n. 9267), vige una presunzione assoluta di pericolosità , la quale preclude qualsiasi accertamento concreto mentre, in difetto di una disposizione regolamentare, si ha pur sempre una presunzione di pericolosità, sebbene relativa, che può essere superata ove la parte interessata al mantenimento del manufatto dimostri che si possa ovviare al pericolo o al danno del fondo vicino. Nella vicenda oggetto della pronuncia in commento, era presente un apposito regolamento comunale, che all’art. 32 sanciva, testualmente, che "tanto gli impianti collettivi di riscaldamento che quelli singoli, nonché gli scaldabagni... e i camini debbono essere muniti di canne fumarie indipendenti, prolungate per almeno un metro al di sopra del tetto o della terrazza; la fuoriuscita dei fumi deve verificarsi a non meno di 10 m. da qualsiasi finestra a quota uguale o superiore". Pertanto, il giudice di prime cure concludeva per la piena conformità del manufatto alle prescrizioni urbanistiche, dimostrata dal fatto che la canna fumaria del convenuto si ergeva, rispetto alla falda del tetto sul quale era ubicata, per un’altezza ben superiore a quella minima di un metro e che la stessa, era più alta della finestra della parte ricorrente, per cui non doveva la distanza minima stabilita dal regolamento summenzionato. Di contro, la Corte d’Appello di Roma riteneva che l’altezza che doveva essere presa in considerazione per verificare la conformità della canna fumaria alle prescrizioni del regolamento non fosse quella del tetto sul quale la stessa canna insisteva, bensì quella del colmo della più alta copertura del fabbricato comune, in ossequio a quella che è la ratio legis del regolamento citato, ovvero quella di evitare che fumi nocivi ed intollerabili emessi dalle canne fumarie invadessero le abitazioni. Infine, a seguito di ricorso in Cassazione, la Suprema Corte, stabilendo che la ratio anche dell’art. 890 c.c. è proprio quella di evitare che fumi nocivi ed intollerabili emessi dalle canne fumarie invadano le abitazioni e, trattandosi di tetti che coprono il medesimo fabbricato ad altezza diversa, tale scopo può essere raggiunto avendo come riferimento, per il calcolo delle distanze, il c.d. "colmo del tetto", cioè la parte più alta dell'intero fabbricato e non già il tetto di copertura della porzione più bassa del medesimo fabbricato. Dunque, il dubbio se calcolare la misura minima indicata dal regolamento comunale considerando la parte più alta o la parte più bassa del tetto viene risolto dalla Giurisprudenza di legittimità, aderendo all’impostazione più rigorosa: al fine di tutelare i fondi finitimi la soglia del tetto da considerare per misurare la distanza minima è quella del “colmo del tetto”. Ad avviso di chi scrive, è condivisibile la decisione adottata dalla Suprema Corte in quanto le regole in materia di edilizia, nel prevedere i limiti che devono essere osservati dai proprietari, tendono a conciliare due tipi di interessi: da un lato l’interesse del proprietario allo sfruttamento del proprio bene e dall’altro l’interesse generale pubblicistico ad un uso equo e razionale del bene immobile, alla tutela del paesaggio, dell’ambiente e, nel caso in esame, della salute. Non vi è dubbio che i due interessi siano perfettamente bilanciati solo se il calcolo delle distanze avvenga dal “colmo del tetto”, essendo tale soluzione idonea a tutelare la salubrità dei luoghi adiacenti senza incidere in modo eccessivo sul diritto del proprietario.

I costi per i lavori di ristrutturazione eseguiti nella casa della ex convivente costituiscono obbligazione naturale se non sono sproporzionati al patrimonio e alle condizioni sociali del solvens

(Cass. Civ., Sez. VI, 01 luglio 2021, n.18721) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Elisa Angela Cravero       In rigetto delle pretese del ricorrente circa l’errata applicazione dell’art. 2041 c.c., la Suprema Corte interviene in questa occasione per ribadire un principio consolidato in tema di rimborsi tra ex conviventi more uxorio, ripreso anche recentemente con la sentenza n. 5086/2022, secondo il quale è possibile esperire l’azione generale di arricchimento anche in presenza di pregresso legame tra le parti purché “in presenza di prestazioni a vantaggio dell’altro esulanti dal mero adempimento delle obbligazioni nascenti dal rapporto di convivenza”. Nel caso di specie, l’attore, in primo grado, aveva vittoriosamente esperito la predetta azione, dando prova sia della breve durata dell’affectio sia delle ulteriori spese sostenute per la gestione familiare, insistendo principalmente sull’esclusivo vantaggio ricavatone dalla convenuta, proprietaria dell’immobile adibito a residenza comune, tramite l’esborso di importi decisamente al di sopra dei propri redditi. Tale decisione era stata, però, successivamente ribaltata in sede di appello, laddove il Giudicante aveva invece ritenuto, conformandosi alla pregressa giurisprudenza di legittimità, come risultasse inconciliabile l’applicazione dell’art. 2041 c.c. ai rapporti di convivenza, nell’ipotesi di prestazioni rese da un convivente a favore dell’altro per ristrutturare o costruire la dimora, posto che tali elargizioni sono di natura senza dubbio spontanea, e, pertanto, ricadenti nell’alveo dell’art. 2034 c.c., senza possibilità di ripetizione. Ragionamento confermato in Cassazione, laddove le sezioni semplici, al di là del motivo di impugnazione, tra l’altro, non meritevole di accoglimento in quanto attinente al merito della causa, hanno rilevato la proporzionalità delle opere realizzate dal ricorrente, nell’adempimento di un dovere morale e sociale assunto anche verso la prole. Pertanto, veniva respinto anche il secondo motivo di gravame attinente alla prova del vantaggio esclusivo dell’apporto patrimoniale verso la ex convivente, in quanto nella tesi del ricorrente l’esborso aveva incrementato il valore di un bene di proprietà della controparte “senza essere strumentale alle concrete esigenze quotidiane”. Ebbene, sul punto, è bene chiarire come l’irripetibilità delle spese sostenute da un convivente nei confronti dell’altro non possa essere considerata come assoluto, posto che l’azione ex art. 2041 c.c. possa certamente essere esperita anche nei rapporti familiari interrotti, purché venga provato l'effettivo squilibrio patrimoniale derivante dall'eccessivo importo speso per il benessere della famiglia. In buona sostanza, il parametro relativo alla proporzionalità e all'adeguatezza tra le risorse economiche spese e l'adempimento dei doveri morali e sociali incide non solo sul quantum ai fini dell'indennizzo, ma anche sull'an, in quanto in assenza della prova, circa il superamento del medesimo, alcun importo può essere riconosciuto all'ex convivente depauperato, in piena coerenza con il granitico orientamento vigente in tema di rapporti coniugali. Invero, “anche se un coniuge contribuisce alla realizzazione di un edificio situato sul fondo di esclusiva proprietà dell'altro non acquista alcun diritto sullo stesso, nè esso può costituire oggetto di comunione. Il coniuge non proprietario potrà tutt'al più, chiedere la ripetizione di quanto versato, purché sia in grado di provarne i conferimenti (Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2010, n. 20508)”. Se ne deduce come, anche nella famiglia di fatto, non possa derogarsi al regime delle obbligazioni naturali, laddove l'apporto fornito dal convivente sia, anche perché destinato al godimento comune del bene, coerente con le proprie finanze, in quanto inserito in un progetto di vita che, indipendentemente dalla durata, esclude qualunque profilo di arricchimento in capo all'altro. Dunque, non si vede ragione per non evidenziare anche in tale fattispecie la sussidiarietà dell'azione di arricchimento ingiustificato, posto che, non essendoci alcun rapporto contrattuale tra le parti, e non potendo il depauperato essere considerato terzo a seguito di scioglimento dell'unione, non è applicabile alcuna altra azione per la tutela del proprio diritto, nemmeno invocando l'art. 936 c.c., il quale “ trova applicazione soltanto quando l'autore delle opere sia realmente terzo, ossia non abbia con il proprietario del fondo alcun rapporto giuridico di natura reale o personale che gli attribuisca la facoltà di costruire sul suolo (cfr. Cass. n. 5072 del 1993; Cass. n. 895 del 1997; Cass. n. 11835 del 2003; Cass. n. 12550 del 2009)”. Segnatamente, proprio la natura ambivalente dell'istituto ex art. 2041 c.c. ne ha permesso l'applicazione nell'ambito del diritto di famiglia e dei diritti della persona, anche per l'aspetto equitativo della predetta azione giudiziale, laddove si sia determinato uno spostamento patrimoniale non giustificato nella sfera dei due ex conviventi, quando le attribuzioni reciproche “esulino dall'adempimento del dovere di assistenza e contribuzione, nonché travalichino i limiti di proporzionalità ed adeguatezza” ( cfr. Cass. n. 2392/2020). Si conclude, dunque, per l'esclusione, salvo prova contraria, del diritto all'indennizzo in capo all'ex convivente, in quanto da un lato solvens di un'obbligazione naturale insita nel rapporto de facto, e dall'altro quale detentore qualificato (non terzo) del bene adibito a residenza comune, nonostante la contribuzione alle spese di costruzione/ristrutturazione, anche in caso di proprietà esclusiva dell'altro convivente.

I danni da infiltrazioni provenienti dal lastrico solare ad uso esclusivo

(Cass. Civ., Sez. VI, 08 luglio 2021, n. 19556) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Cesare Mele     La pronuncia in esame analizza l’annosa problematica attinente all’imputazione di responsabilità in caso di danni derivanti da omessa riparazione del lastrico solare, nel caso in cui le infiltrazioni verificatesi siano dovute a difetti di progettazione o di esecuzione dell’opera. In particolare, la Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato avverso la sentenza della Corte d’Appello di Napoli, la quale, a differenza della pronuncia di primo grado che aveva ritenuto corresponsabili il proprietario esclusivo del lastrico solare ed il condominio ai sensi dell’art. 1126 c.c., aveva affermato la responsabilità unicamente del medesimo proprietario esclusivo ex. art. 2051 c.c. Come è noto, l’art. 2051 c.c. disciplina la responsabilità speciale per danno da cose in custodia, prevedendo che chi ha in custodia una cosa risponde del danno originato da essa, salva la prova del caso fortuito. Il custode risponde per colpa presunta, la quale è giustificata dal fatto che l’idoneità della cosa a produrre un danno impone al custode di adottare le misure idonee a renderla innocua. Il custode risponde per violazione del suo dovere di sorveglianza; parte della dottrina ritiene che nella specie si sia in presenza di una responsabilità oggettiva.   Presupposti della responsabilità ex art. 2051 del codice civile sono il nesso di causalità tra il danno e la cosa nonché il rapporto di custodia con la stessa. Innanzitutto, è necessario che il danno derivi dalla cosa ovvero che sia esplicazione della sua concreta potenzialità dannosa per effetto di una sua connaturale forza dinamica o per l’effetto di concause umane o naturali essendo, invece, irrilevante il requisito dell’intrinseca pericolosità al bene. Per custodia, invece, si intende il potere di effettiva disponibilità (materiale e giuridica) e controllo della cosa. Difatti, è qualificato come custode non solo il proprietario, ma anche il possessore, il detentore ed anche il condominio.   In ordine, poi, alla responsabilità da infiltrazione è possibile operare una distinzione a seconda della origine della stessa: se l’acqua giunge dall’unità immobiliare di proprietà esclusiva, è obbligato al risarcimento il singolo condomino proprietario; se l’infiltrazione giunge da una parte comune del condominio, invece, sarà tenuto al risarcimento l’intero condominio per i danni derivanti dalla cattiva manutenzione dell’edificio. Salvo che il regolamento condominiale preveda diversamente, il lastrico solare è qualificato come parte comune del condominio e, quindi, in caso di danno da infiltrazione, è considerato responsabile l’intero condominio. Nella vicenda oggetto della pronuncia in commento, però, risultando il lastrico solare di proprietà esclusiva di un condomino, si pongono problemi in merito all’individuazione del soggetto responsabile dei danni arrecati. La questione è stata affrontata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., Sez. Un., 10 maggio 2016, n. 9449), le quali hanno chiarito che, laddove l’uso del lastrico solare non è comune a tutti, dei danni da infiltrazioni rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo, quale custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio in forza degli obblighi inerenti l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni incombenti sull’amministratore ex art. 1130, comma 1, n. 4, c.c., nonché sull’assemblea dei condomini ex art. 1135, comma 1, n.4, c.c., tenuta a provvedere alle opere di manutenzione straordinaria. Siffatta corresponsabilità, regolata ai sensi dell’art. 1126 c.c., viene meno ogniqualvolta si provi che il danno sia riconducibile ad un fatto del titolare esclusivo del diritto sul lastrico solare. Invero, nel caso in esame è stato accertato che la causa dei danni non è rinvenibile nella mancanza di manutenzione della cosa da parte del condominio, ma a difetti originari di progettazione e di esecuzione dell’opera, indebitamente tollerati dal proprietario esclusivo. Nella individuazione del soggetto responsabile si sono registrati in giurisprudenza due differenti orientamenti: per un primo orientamento, sussisterebbe la responsabilità del condominio per i danni arrecati dai beni e servizi comuni alla porzione di proprietà esclusiva di uno dei condomini anche se i danni siano imputabili a vizi edificatori dello stabile, con responsabilità concorrente del costruttore-venditore (Cass., Sez. III, 20 agosto 2003 n. 12211; Id., 17 ottobre 2019 n. 26291); per un secondo orientamento, invece, vi sarebbe responsabilità del solo proprietario del lastrico solare e non anche del condominio (Cass., Sez. II, 21 novembre 2016 n. 23680; Id., 15 aprile 2010 n. 9084; Cass., Sez. III, 18 giugno 1998 n. 6060; Id., 19 giugno 2013 n. 15300). La pronuncia in esame aderisce a questo secondo orientamento in quanto ritiene che “in tema di condominio negli edifici, dei danni da infiltrazioni cagionati dal lastrico solare o dalla terrazza a livello di uso esclusivo, imputabili non alla omissione di riparazioni del bene, quanto a difetti di progettazione o di esecuzione dell’opera, indebitamente tollerati dal singolo proprietario, risponde soltanto quest’ultimo, agli effetti dell’art. 2051 c.c., e non anche -sia pure in via concorrenziale- il condominio, il quale è obbligato ad eseguire le attività di conservazione e di manutenzione straordinaria del bene, e non ad eliminare vizi costruttivi originari”. Pare condivisibile la decisione adottata dalla Suprema Corte in quanto, pur dovendo i singoli condomini contribuire proporzionalmente alle spese derivanti dal normale deterioramento del lastrico, sarebbe irragionevole addossare agli stessi anche le spese occorrenti per eliminare danni cagionati dolosamente o colposamente da taluno soltanto dei condomini (in questo caso il proprietario esclusivo del lastrico solare), avendo lo stesso tollerato i difetti costruttivi e di progettazione senza in alcun modo intervenire per la loro eliminazione. La necessità del dolo o della colpa del proprietario esclusivo del lastrico conferma, infine, la validità dell’orientamento che esclude la qualificazione della responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. come responsabilità oggettiva, prescindendo del tutto da ogni considerazione della condotta e della colpa del custode. Invero, la responsabilità del custode va qualificata come responsabilità aggravata per colpa presunta, la cui ratio riposa nel generale dovere di diligenza che impone a chi ha la disponibilità di una cosa di tenerla in condizioni di non pericolosità. È fatta salva comunque per il proprietario esclusivo del lastrico solare l’azione di rivalsa nei confronti del costruttore-venditore.

La responsabilità della casa farmaceutica per i danni conseguenti a sperimentazione clinica

(Cass. Civ., Sez. III, 20 aprile 2021, n. 10348) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di   Laura Spotorno   Con questa pronuncia la Corte di Cassazione affronta il tema della responsabilità da contatto sociale nell’ambito delle sperimentazioni cliniche, elaborando un principio di diritto che si contrappone alle conclusioni a cui erano giunti i giudici di merito con le loro rispettive decisioni. La vicenda de quo trae origine da una Azienda Ospedaliera (d’ora in poi A.O.) che aderiva ad una sperimentazione clinica avviata da una nota azienda farmaceutica (d’ora in poi A.F.) avente ad oggetto la sperimentazione di un farmaco destinato al trattamento, in fase adiuvante, del carcinoma mammario. La Sperimentazione veniva avviata e i medici dell’A.O.“invitavano” una paziente, ricoverata presso lo stesso, a sottoporsi alla sperimentazione clinica di cui sopra. Tale paziente, aveva, infatti, subito un intervento chirurgico con asportazione parziale e, successivamente, era stata trattata con terapia adiuvante mediante chemioterapici. Presentava, pertanto, tutti i requisiti richiesti per essere una candidata ottimale alla sperimentazione di cui sopra. Nel suo atto di citazione, al Tribunale di Napoli, la paziente sosteneva di aver ricevuto, dai medici dell’Ospedale, informazioni generiche relativamente ai rischi cardiologici a cui poteva andare in contro nell’ambito della sperimentazione clinica. In effetti parte attrice nel suo atto introduttivo, dichiarava che poco dopo due mesi dall’inizio della terapia, erano emerse problematiche cardio-circolatorie che avevano indotto i medici, dell’A.O, a sospendere il trattamento con il farmaco sperimentale. Qualche anno dopo, a seguito di un malore cardiologico, parte attrice si era sottoposta ad uno specifico esame che aveva rilevato uno scompenso cardiaco. I medici avevano ricondotto tale evento proprio al farmaco che la stessa aveva assunto durante la sperimentazione clinica, in quanto facilmente riconducibile a uno degli effetti indesiderati causati dal farmaco suddetto. Parte attrice, pertanto, conveniva in giudizio “l’Azienda Ospedaliera e la casa farmaceutica per sentirle condannare in solido al risarcimento dei danni ravvisando una responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale”. Il giudice di primo grado accoglieva la domanda di parte attrice condannando i convenuti e, quindi, l’A.O. e l’A.F., al pagamento in solido del risarcimento dei danni. Tale sentenza veniva riconfermata dalla Corte di Appello. In particolare, la Corte territoriale, nel confermare la decisione del giudice di primo grado, sosteneva che l’attività della azienda farmaceutica sarebbe stata da inquadrare nell’ambito delle attività pericolose ex art. 2050 c.c. ma, analizzando le peculiarità del caso di specie, la Corte ravvisava altresì gli estremi della teoria del “contatto sociale”. La Corte d’Appello, infatti, sosteneva che, la casa farmaceutica, si era fatta promotrice di una cura sperimentale attraverso la sponsorizzazione di un nuovo farmaco e, al contempo, aveva previsto il coinvolgimento diretto ed effettivo dei medici dell’A.O. che aderiva alla sperimentazione in questione in quanto la somministrazione del farmaco sperimentale, prodotto dalla casa farmaceutica, avveniva attraverso un “protocollo attuato dai medici indicati come “sperimentatori delegati”. Pertanto, secondo la Corte, tale circostanza “mutuava la natura del rapporto ravvisabile tra la casa farmaceutica e il paziente utilizzatore del farmaco”. In questo modo la Corte territoriale, avvalorando la tesi sostenuta dal Tribunale, affermava che il rapporto tra la parte offesa e la casa farmaceutica, ben si inquadrasse nell’ambito contrattuale consentendo, così, di individuare, nel rapporto tra i medici del nosocomio e la casa farmaceutica, gli estremi del “contatto sociale”, in quanto, nel caso di specie, “le caratteristiche della colpa medica andavano valutate nell’ambito del diverso schema giuridico contrattuale”. Quanto sopra anche in considerazione del fatto che la stessa casa farmaceutica “non si era premurata in alcun modo di dimostrare l’inesistenza di un rapporto/collegamento tra sé e i medici del nosocomio”. La Corte territoriale rileva, inoltre, come “l’appellante principale”, ossia la casa farmaceutica, avesse concentrato la propria difesa sulla correttezza e completezza delle informazioni rese alla parte offesa tralasciando invece, il punto davvero importante per la Corte ossia il nesso sussistente tra il farmaco sperimentale, assunto dalla parte offesa, e i sintomi successivi alla assunzione di tale farmaco denunciati dalla stessa. La Corte territoriale concludeva ritenendo che la “responsabilità dell’azienda Ospedaliera, nonché della Società farmaceutica, fosse da ravvisare «non tanto e, comunque, non solo nella inadeguatezza delle informazioni somministrate prima della sottoposizione al programma sperimentale» quanto invece nella «inadeguata valutazione della ben maggiore incidenza del rischio di insorgenza di gravi patologie cardiologiche» conseguente alla somministrazione di quel farmaco «in pazienti già affetti da cardiopatie e già sottoposti a chemioterapia con antibiotici antraciclinici». Avverso la sentenza della Corte di Appello proponevano ricorso l’A.F. e controricorso l’ A.O.; parte offesa, invece, non svolgeva alcuna attività difensiva. In ordine al riconoscimento della responsabilità da “contatto sociale” asserita e ravvisata sia in primo grado che in Appello nei confronti della A.O. e della casa farmaceutica, la Corte di Cassazione rammenta brevemente l’evoluzione della “categoria della responsabilità da contatto sociale” in ambito sanitario. A tal proposito richiama una propria sentenza, la n. 589 del 1999 rammentando come tale teoria fosse nata per trovare una soluzione alla responsabilità dei medici dipendenti di strutture sanitarie che, nell’esercizio delle loro attività, “di fatto del tutto sovrapponibili a quelle scaturenti da un contratto di prestazioni di opera professionale”, si trovavano necessariamente ad entrare in un rapporto immediato con i pazienti ricoverati presso la struttura, ciò nonostante “l’assenza di un rapporto propriamente contrattuale con i pazienti”. Ne consegue pertanto che, tale teoria, presuppone che venga indagata l’esistenza di un rapporto diretto tra medico e paziente, rapporto che si esplica nel “contatto”. A fronte di tale “contatto” nascerebbero degli obblighi di condotta assimilabili a quelli propri di un “contratto” e, pertanto, con la possibilità, in caso di responsabilità, di ricondurre la stessa all’ambito della responsabilità contrattuale. La Corte ricorda, inoltre, come tale teoria debba ormai considerarsi superata grazie all’intervento del legislatore il quale, con la legge n. 24/2017 all'art. 7, ha previsto espressamente la riconducibilità della responsabilità del medico, esercente la propria attività professionale alle dipendenze di una struttura sanitaria, all’ambito extracontrattuale, salvo che abbia agito nell’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta direttamente con il paziente. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione non riteneva che la paziente avesse avuto dei rapporti diretti anche con la casa farmaceutica, bensì solamente con i medici della struttura sanitaria presso la quale era ricoverata. Pertanto, mancando un effettivo “contatto” tra la paziente e la casa farmaceutica per la Corte di Cassazione verrebbe meno la nascita di una obbligazione contrattuale tra le due parti, per mancanza del requisito fondamentale a sostegno della tesi della responsabilità da contatto sociale. Parte offesa, infatti, avrebbe avuto dei rapporti solamente con i medici dell’A.O. Ne consegue, quindi, che affinché si possa sostenere che vi sia una responsabilità da contatto sociale sarebbe necessario accertare che la casa farmaceutica abbia assunto una obbligazione nei confronti della parte offesa, a fronte del suo “reclutamento nel programma sperimentale e ciò sia direttamente che indirettamente e, in questo secondo caso, a condizione che tale reclutamento risulti reperibile (oltreché alla struttura ospedaliera) anche alla casa farmaceutica, in modo che l’inadempimento individuato a carico dei sanitari (quale quello evidenziato dalla Corte territoriale) risulti imputabile anche alla società farmaceutica a norma dell’art. 1228 c.c.” Inoltre, secondo la Corte di Cassazione, la Corte di Appello si sarebbe limitata ad affermare che la casa farmaceutica, nei suoi atti difensivi, non aveva in alcun modo fornito elementi idonei a dimostrare la non fondatezza della tesi del “contatto sociale” in quanto i resistenti “non avevano né dimostrato ma invero neppure dedotto che lo “sperimentatore delegato che si è occupato di raccogliere tutti i dati significativi, ai fini della sottoponibilità della paziente (..) alla cura sperimentale (…) non abbia con essa nessun rapporto o collegamento”. Tale principio per la Suprema Corte sarebbe radicalmente viziato in quanto l’esistenza del “contatto sociale” esisterebbe per la Corte d’Appello a seguito di “rapporto intervenuto direttamente tra la parte offesa e gli sperimentatori delegati”. Tutto ciò senza che la Corte d’Appello si fosse preoccupata di “accertare compiutamente il contenuto del rapporto intercorso fra la casa farmaceutica e l’Azienda Ospedaliera” al fine di “qualificare i medici sperimentatori come ausiliari (non solo dell’Azienda, ma anche) della casa farmaceutica della quale la stessa si sia valsa nell’adempimento di un’obbligazione assunta nei confronti della parte offesa”. Concludendo, la Suprema Corte nella vicenda de quo ha elaborato il seguente principio di diritto, rinviando pertanto alla Corte di Appello: “la casa farmaceutica che abbia promosso, mediante la fornitura di un farmaco, una sperimentazione clinica- eseguita da una struttura sanitaria a mezzo dei propri medici – può essere chiamata a rispondere a titolo contrattuale dei danni sofferti dai soggetti cui sia stato somministrato il farmaco, a causa di un errore dei medici “sperimentatori”, soltanto ove risulti, sulla base della concreta conformazione dell’accordo di sperimentazione, che la struttura ospedaliera e i suoi dipendenti abbiano agito quali ausiliari della casa farmaceutica, sì che la stessa debba rispondere del loro inadempimento (o inesatto adempimento) ai sensi dell’art 1228 c.c. ; in difetto a carico della casa farmaceutica risulta predicabile soltanto una responsabilità extracontrattuale (ai sensi dell’art. 2050 c.c. o, eventualmente, dell’art. 2043 c.c.), da accertarsi secondo le regole proprie della stessa.  

Onere della prova in ambito sanitario

(Cass. Civ., Sez. VI, 22 aprile 2021, n. 10592) stralcio a cura di Ida Faiella

La natura giuridica della pronuncia dichiarativa della risoluzione del contratto

(Cass. Civ., Sez. VI, 26 novembre 2021, n. 36918) stralcio a cura di Gianmarco Meo
nota di Danilo Marchese     Nella sentenza in esame, il Tribunale di Torino respingeva le doglianze proposte da OMISSIS Srl, nei confronti di AM GU., volte ad ottenere la risoluzione del contratto preliminare di permuta/vendita e la condanna della convenuta alla restituzione delle somme ricevute in esecuzione del contratto, oltre che la corresponsione di un indennizzo per le prestazioni svolte, in quanto il Tribunale adìto non ravvisava alcun inadempimento contrattuale in capo al promittente e aveva rigettato la domanda proposta, di ingiustificato arricchimento. Pertanto, a seguito del gravame proposto da OMISSIS Srl, la Corte di appello riformava, seppur parzialmente, la sentenza impugnata e dichiarava risolto il contratto stipulato tra le parti, condannando l’appellata alla restituzione in favore dell’appellante della somma di euro 53.825,00. A.M. GU, pertanto, proponeva ricorso per Cassazione, fondato su due motivi cui resisteva la OMISSIS S.r.l.. In via preliminare, rilevava la Suprema Corte, che l’eccezione di inammissibilità del ricorso, così come proposto controparte, per carenza dei requisiti ex art. 366, co.1, nn. 3 e 6, dovesse essere respinta, in quanto si era in presenza di una riproduzione funzionale della vicenda, sia dal punto di vista sostanziale che processuale, tale da consentirne un’attenta disamina. Il ricorso, quindi, veniva dichiarato ammissibile. Passando poi, al merito del ricorso, il Collegio riteneva che lo stesso dovesse essere respinto. Con il primo motivo di doglianza, la parte istante eccepiva l’insufficienza della motivazione, in quanto, il secondo grado di giudizio, non avrebbe tenuto conto della missiva avente ad oggetto la dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento inviata ad OMISSIS Srl, per cui controparte avrebbe dovuto agire in giudizio entro il termine prescrizionale ordinario, decorrente dalla missiva del 2006, al fine di ottenere le somme versate in esecuzione del contratto di permuta. Passando in rassegna al secondo motivo di impugnazione, la ricorrente lamentava, altresì, la violazione degli artt. 1458, 1454 e 1456 c.c., in quanto, secondo la normativa invocata, la parte adempiente sarebbe nelle condizioni di chiedere la risoluzione del rapporto contrattuale per inosservanza del termine essenziale o per inadempimento della diffida ad adempiere, operando di diritto la risoluzione del contratto. La Corte di Cassazione, pur riconoscendo l’erroneità della motivazione della Corte distrettuale, nella parte in cui si affermava che il momento dell’insorgenza degli obblighi derivava dalla sentenza (che pertanto avrebbe natura costitutiva, prevedendo  la correzione della motivazione ex art. 384 ultimo comma), chiariva altresì che l’errore non fosse tale da viziare l’intera decisione, in quanto le doglianze della GU apparivano del tutto  generiche, non menzionando in alcun modo il contenuto della missiva del 2006, che avrebbe determinato, secondo quanto affermato da parte ricorrente, la risoluzione di diritto del rapporto contrattuale intercorso tra le parti.  Sul punto, vale osservare che, per consolidata giurisprudenza, mentre l’azione di risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c., volgeva all’ottenimento di una pronuncia avente valore costitutivo, quella di cui agli artt. 1454, 1456 e 1457, sarebbe dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto, a seguito dell’autonomia privata posta in essere dalle stesse parti del contratto. È noto, inoltre, che nei contratti a prestazioni corrispettive, nel caso in cui uno dei contraenti non adempia le obbligazioni contrattuali, l’altro ha la possibilità di chiedere l’adempimento o la risoluzione del rapporto, salvo in ogni caso il risarcimento del danno, così come statuito dall’art. 1453 del codice civile. In punto di diritto, occorre osservare che la risoluzione può essere disposta dal giudice a seguito di domanda giudiziale del contraente non inadempiente, oppure opera di diritto, nel caso vi sia una clausola risolutiva espressa all’interno del regolamento contrattuale, una diffida ad adempiere o un termine essenziale; in tale ultima ipotesi la sentenza è di mero accertamento dell’avvenuta risoluzione del contratto. Per quanto attiene, invece, la diffida ad adempiere, è chiaro che essa ponga in essere un meccanismo di risoluzione stragiudiziale del rapporto contrattuale; il contraente non inadempiente può indicare alla controparte un termine per adempiere, decorso il quale il contratto si intende risolto. Essa è atto recettizio, per cui produce effetti se conosciuto o conoscibile dal destinatario; durante la pendenza del termine, il creditore procedente non può chiedere la risoluzione del contratto. Alla luce di quanto già indicato, appare chiaro che l’istituto in esame è espressione di un diritto potestativo attribuito al creditore, il quale ha il potere di modificare unilateralmente il rapporto, prevedendo un termine aggiuntivo a quello originariamente previsto per l’adempimento dell’altra parte, essendo necessaria la previsione di un termine congruo ai sensi del comma 1 dell’art. 1454. L’assegnazione di un termine non congruo, non consente la risoluzione di diritto del contratto, congruità fissata dalla legge in un termine di almeno quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti. L’autonomia privata, tuttavia, rende possibile il fatto che le parti possano convenire espressamente che il contratto si risolva, qualora una determinata obbligazione non venga adempiuta secondo le modalità stabilite. Qualora invece vi sia un termine fissato per l’adempimento della prestazione di una delle parti, questo è essenziale per l’altra parte: anche in questa ipotesi il contratto è risolto di diritto, se entro tre giorni dalla scadenza del termine, la parte non comunica all’altra la volontà di esigere ugualmente l’esecuzione del contratto ex art. 1457 c.c. La previsione di un termine essenziale, opera però diversamente rispetto al meccanismo della clausola risolutiva espressa e dalla diffida ad adempiere. La risoluzione ex lege, infatti, nel caso del termine essenziale, non si verifica con il solo inadempimento, ma decorsi tre giorni dall’evento senza che la parte che ne abbia interesse comunichi all’altra la volontà all’ottenimento di una prestazione tardiva. Pertanto, mentre l’azione di risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c., è volta all’ottenimento di una pronuncia costitutiva, diretta a sciogliere il vincolo contrattuale, previo accertamento da parte dell’autorità giudiziaria circa la gravità dell’inadempimento, l’azione di risoluzione di cui all’art. 1456 c.c., non necessita di una valutazione circa la gravità dell’inadempimento, in quanto sono le parti ad aver individuato, nell’ambito dell’autonomia privata, le violazioni determinanti la risoluzione. In quest’ultimo caso, il giudice pronuncerà una sentenza dichiarativa dell’avvenuta risoluzione di diritto, come conseguenza del verificarsi di un fatto imputabile alla controparte e espressamente previsto all’interno del regolamento contrattuale.

In tema di testamento olografo, non rileva l'errore formale nell´indicazione della data

(Cass. Civ., Sez. VI, 29 novembre 2021, n. 37228) stralcio a cura di Gianmarco Meo
nota di Giuseppe Piccardo   La vicenda oggetto della sentenza in commento trae origine dall’impugnazione di un testamento olografo, innanzi al Tribunale di Bari, da parte di alcuni degli eredi nominati. Il Tribunale dichiarava, con sentenza non definitiva, la validità del testamento contestato, rigettava la domande proposte dal convenuto, volte a fare accertare l’invalidità della scheda testamentaria, per difetto di forma in relazione alla data del testamento e per incapacità naturale del testatore: contestualmente, con sentenza non definiva, il giudice di prime cure individuava i coeredi, le quote e i beni rientranti nella massa ereditaria mentre, con sentenza definitiva, operava la divisione in conformità a quanto statuito con la sentenza non definitiva, suddetta. Avverso le sentenze del Tribunale (definitiva e non definitiva), veniva proposto appello, rigettato dal Giudice di secondo grado, in quanto “l’appellante, con riferimento alla data del testamento (27.0994), si era limitato a reiterare l’eccezione di invalidità del testamento per errata indicazione della data, senza null’altro aggiungere a sostegno di tale asserita erroneità e della valutazione in merito operata dal tribunale”. Inoltre, respingeva il motivo d’appello riguardante il riconoscimento, operato dal primo giudice, della capacità del testatore, nonché l’ulteriore censura mossa dall’appellante, il quale pretendeva che fosse esclusa dal compendio oggetto di divisione una tettoia, sostenendo trattarsi di bene di sua proprietà esclusiva. A seguito del rigetto del ricorso in sede di gravame, la parte soccombente in secondo grado proponeva ricorso per Cassazione, sulla scorta di due motivi. Con il primo motivo - rubricato “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tre le parti ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Invalidità del testamento per omessa indicazione della data ai sensi dell’articolo 602 c.c.,”, evidenziava che il testamento recava quale data una serie numerica “27.0994” e, quindi, una data non certa. Il Tribunale aveva ritenuto che la sequenza “0994” indicasse il mese e l’anno di redazione del testamento, opinando che la mancata apposizione del punto fra tali cifre dovesse considerarsi una dimenticanza. Secondo il ricorrente, invece, le considerazioni del giudice di primo grado, integravano una mera deduzione, come tale non oggettiva, senza alcuna specifica valutazione sul punto. Con il secondo motivo, l’appellante deduceva che la Corte d’appello avrebbe confermato la decisione del Tribunale in relazione alla tettoia di un immobile caduto in successione, in assenza di un effettivo accertamento sulla regolarità edilizia del manufatto. Il ricorrente rilevava, altresì, che il consulente tecnico aveva segnalato che la tettoia in oggetto era priva di identificazione catastale e che risultava depositata. presso gli uffici comunali, un’autorizzazione in sanatoria, ma che la documentazione correlata a tale autorizzazione non era stata in alcun modo valutata dal Giudice, benché fosse possibile farlo d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio. La Suprema Corte decideva il ricorso nel senso di ritenere che “l’indicazione erronea della data nel testamento olografo, dovuta ad errore materiale del testatore per distrazione, ignoranza od altra causa, anche se concretantesi in una data impossibile, non voluta, però, come tale, dal testatore, può essere rettificata dal giudice, avvalendosi di altri elementi intrinseci della scheda testamentaria, così da rispettare il requisito essenziale della autografia dell’atto”. I Giudici proseguivano con il precisare che l’apprezzamento del giudice del merito circa la sussistenza di un mero errore materiale del testatore al riguardo e circa l’esclusione dell’intenzione del testatore d’indicare, invece, intenzionalmente, una data impossibile - che renderebbe annullabile il testamento, perché equivalente a data inesistente- deve essere considerata una valutazione di merito, non censurabile in sede di giudizio di legittimità, da effettuare caso per caso, mediante accurata analisi dell’intera scheda testamentaria, in tutti i suoi elementi intrinsechi. La Cassazione, nella sentenza in commento richiama, quale precedente, la decisione del medesimo organo giurisdizionale del 5 giugno 1964, numero 1374 (reperibile per esteso in Giustizia Civile, 1964, I, 1750), la quale si era espressa nel senso di ritenere che nel caso di testamento contenente un data impossibile, per errore del testatore, da accertare in concreto dal Giudice, mediante indagine sulla volontà del testatore, il giudice stesso può correggere la data, se quella esatta possa essere desunta dalla scheda testamentaria, in modo che sia rispettato il requisito dell’autografia dell’atto. Tuttavia, qualora ciò non fosse possibile, la data dovrà essere considerata inesistente, con conseguente annullabilità del testamento, ai sensi dell’articolo 606 c.c., in quanto elemento essenziale per accertare la capacità del testatore e l’efficacia tra più schede testamentarie. Il principio posto dalla sentenza in commento si pone in continuità, non solo con la decisione sopra citata, ma anche con una più recente pronuncia di legittimità, precisamente la sentenza numero 10613 del 23 maggio 2016, secondo la quale l’inesatta indicazione della data, dovuta ad errore materiale del testatore (per distrazione, ignoranza od altra causa), pur se essa, senza essere così voluta dal “de cuius”, sia impossibile (nel caso di specie il “12-112-1990” ), può essere rettificata dal giudice, ricorrendo ad altri elementi intrinseci della scheda testamentaria, sì da rispettare il requisito essenziale della autografia dell’atto. Autografia che costituisce elemento essenziale del testamento, in quanto atto personalissimo e non può essere ricostruita mediante atti esterni alla scheda testamentaria. In dottrina, invece, si distingue tra l’ipotesi dell’assenza di data e di data non veritiera nel testamento, dalla data impossibile, cioè inesistente o irreale, per un errore materiale, come nel caso di specie. Secondo alcuni autori, in caso di impossibilità di sua correzione, la data impossibile, al di fuori dei casi in cui è ammessa la prova della falsità, è comunque formalmente valida, a meno che non venga accertata una volontà non seria del testatore, mentre secondo altra tesi essa deve essere considerata mancante. Ad avviso dello scrivente, è preferibile accedere alla prima tesi esposta, in quanto maggiormente conforme al dettato dell’articolo 602, comma 3 c.c., che sembra voler separare, in modo netto, il trattamento giuridico dei casi in cui è ammessa la prova della non veridicità della data del testamento, da tutti gli altri, in cui, invece, essa sarebbe validamente apposta, compreso nel caso di data impossibile. Circa l’onere della prova della non veridicità della data per volontà del testatore, essa può essere data con ogni mezzo, non incontrando limiti.    Per completezza, ed in via meramente incidentale, a conclusione del presente commento, si sintetizza, di seguito, il principio di diritto che la Suprema Corte ha espresso, nella sentenza, in relazione al secondo motivo di ricorso proposto, relativo alla questione, sopra accennata, delle nullità urbanistiche connesse al fabbricato caduto in successione. Al riguardo, la Corte di Cassazione in continuità con quanto espresso dalle Sezioni Unite, con la sentenza numero 8230 del 22 marzo 2019, precisa, in particolare, che la nullità comminata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 e dalla legge n. 47 del 1985,artt.17E 40, deve essere ricondotta nell’alveo del comma 3 dell’art. 1418,c.c., di cui costituisce una specificazione, e deve qualificarsi, quindi,come nullità “testuale”,con tale espressione dovendo intendersi un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile; titolo che deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’unità immobiliare. Di conseguenza, in presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto deve essere considerato valido, indipendentemente dalla conformità o della difformità della costruzione realizzata, al titolo menzionato.

La reintegrazione nel possesso e le azioni in autotutela del proprietario

(Cass. Civ., Sez. II, 28 luglio 2021, n. 21613) stralcio a cura di Gianmarco Meo
nota di Debora Berta     L'ordinanza Cass. Civ., sez. II, n. 21613 del 28 maggio 2021 riafferma un principio consolidato e più volte ribadito in altre pronunce della Suprema Corte secondo cui: il convincimento di operare nell'esecizio del proprio diritto reale non esime di per sé dalla responsabilità ai sensi dell'art. 1168 c.c. Chi, infatti, consapevole di un possesso in atto da parte di altro soggetto, quand'anche ritenuto indebito, modifichi clandestinamente o violentemente (come nella specie, alterando lo stato dei luoghi e più precisamente di un confine tra proprietà agricole) a proprio vantaggio il potere di fatto sul bene ripristinando il proprio, commette una condotta configurabile come spoglio, essendo in tali casi “in re ipsa l'animus spoliandi”.  In tale contesto la Corte di Cassazione ribadisce che il principio della legittima autotutela potrebbe operare soltanto “in continenti”, ovvero nell'immediatezza di un illegittimo attacco al proprio possesso cosìcchè si tratti di un ripristino immediato dello stato di fatto. In tal senso si veda Cass. Civ. II sez. 9/6/2009, n. 13270. L'elemento soggettivo della condotta di spoglio il c.d. animus spoliandi sussiste ogni qualvolta il soggetto agente sia consapevole di agire contro la volontà espressa o tacita di colui che in quel momento ha la signoria sul bene (si veda in tal senso Cass. Civ. Sez. II, 13/2/1999, n. 1204) a prescindere dal fatto che il possesso del bene sia una mera situazione di fatto o corrisponda ad una situazione di diritto. “La presenza del detto elemento soggettivo dello spoglio può legittimamente venir esclusa, pertanto - precisa la sentenza in commento - qualora risulti provato, da parte del convenuto nel giudizio possessorio, il proprio ragionevole convincimento circa il consenso del possessore alla modifica o privazione del suo possesso (conf. Cass. n. 2316/2011; Cass. n. 8059/2005). L'elemento soggettivo della condotta configurabile come spoglio ai sensi dell'art. 1168 c.c. sussiste secondo la giurisrudenza della Suprema Corte indipendentemente dalla convinzione dell'agente di operare secondo diritto, ovvero con il proposito di ripristinare la corrispondenza tra situazione di fatto e situazione di diritto. La sentenza in commento, richiamando il fatto accertato nel merito dal Giudice di prime cure e dalla Corte di Appello, ha evidenziato come la reazione dello spoliator sia avvenuta non nell'immediatezza del fatto assunto come lesivo, ma a distanza di alcuni mesi, così che non poteva essere invocata alcuna forma di legittima autotutela del diritto leso. Soltanto una reazione “in continenti”, posta in essere nell'immediatezza di una condotta lesiva del possesso, avrebbe potuto essere valutata come ammissibile forma di autotutela escludendo lo spoglio. Il cd. principio dell'autotutela possessoria, o della legittima difesa privata del possesso, consente a  chi è spogliato del possesso o è stato molestato, se lo faccia immediatamente, cioè mentre dura l'offesa, di ritogliere legittimamente egli stesso allo spoliator la cosa o rimuovere la molestia di cui è vittima, senza incorrere nel reato di ragion fattasi (esercizio arbitrario delle proprie ragioni). Il principio presente nel diritto romano e nel diritto canonico, pur non essendo espressamente  previsto nel nostro ordinamento è stato affermato dalla dottrina e individuato da pronunce della Suprema Corte entro ristretti limiti (ad esempio temporali come nel caso che ci occupa), travalicati i quali il soggetto non può che ricorrere alla tutela giudiziale, possessoria o petitoria, del diritto leso.      

L'estensione della nullità del contratto alla clausola compromissoria

(Cass. Civ., Sez. I, 29 novembre 2021, n. 37266) stralcio a cura di Gianmarco Meo
nota di Debora Berta     La sentenza Cass. Civ. sez. I, n. 37266 del 29 novembre 2021, offre l'opportunità di soffermarsi sulla disciplina dettata dall'art. 808, comma II, c.p.c. con riferimento all'autonomia della clausola compromissoria rispetto al contratto in cui è inserita. Il principio generale espresso dalla norma è quello dell'autonomia rispetto al contratto; corollario di questo principio è che gli eventuali vizi del contratto non compromettono anche detta clausola che pertanto rimarrà pienamente operante. Il secondo capoverso del medesimo comma prevede altresì che il potere di stipulare il contratto prevede anche il potere di pattuire la clausola compromissoria. Nella sentenza in esame, richiamando la propria sentenza 8 febbraio 2005, n. 2529, ha precisato: “il principio secondo il quale la clausola compromissoria non costituisce un accessorio del contratto nel quale è inserita, ma ha propria individualità ed autonomia nettamente distinta da quella del contratto cui accede, per cui ad essa non si estendono le cause di invalidità del negozio sostanziale, non trova applicazione nelle ipotesi in cui queste siano esterne al negozio e comuni ad esso e alla clausola. Pertanto, la invalidità del contratto derivante dal fatto che l'amministrazione non poteva legittimamente stipulare il contratto, e perciò inserire nello stesso una clausola compromissoria, determina la invalidità anche di questa. In tal senso va inteso il disposto dell'art. 808 c.p.c. comma II, secondo cui 'il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria'”. Nella medesima pronuncia la Suprema Corte apre, tuttavia, ad una possibilità di sanatoria del contratto che si estende inevitabilmente anche alla clausola compromissoria precisando: “Se, tuttavia, la suindicata ragione di invalidità - esterna al negozio - si estende a quest'ultimo ed alla clausola in esso contenuta, è evidente che la medesima ragione di invalidità, quando inerisce ad un difetto di potere rappresentativo dell'ente, che può essere fatto valere solo dal medesimo, ben può essere sanato dal comportamento dell'ente stesso, volto a dare esecuzione al contratto, dimostrando di volerlo convalidare.” Nella sentenza in commento, la Corte di Cassazione ricorda come in tema di appalti pubblici, l'eccesso di potere dell'organo competente a concludere il contratto, la rappresentanza senza potere, ovvero la mancanza di deliberazione da parte dell'organo munito del potere a contrarre si traducono in difetti del consenso dell'ente medesimo, che, incidendo sulla validità ed efficacia del contratto privatistico, ne comportano l'annullabilità. Tale vizio può essere fatto valere esclusivamente dall'ente, nel cui interesse sono poste le norme procedimentali violate, mentre il contratto può essere convalidato, ex art. 1444 c.c., tutte le volte in cui l'amministrazione, che conosceva o doveva conoscere la causa d'invalidità ed alla quale spettava l'azione di annullamento, vi abbia dato volontariamente esecuzione (in tal senso Cass., 26/7/2012, n. 13296). In ragione di detto principio la Corte ha respinto l'impugnazione della pronuncia di appello laddove : “..... ha affermato che gli arbitri hanno correttamente stabilito che la pacifica ed incontestata esecuzione del contratto valeva come rinuncia a far valere l'invalidità dello stesso per difetto di potere rappresentativo del sottoscrittore, con la conseguenza che anche la clausola compromissoria doveva considerarsi pienamente valida.”

Nozione di prodotto difettoso e vizio del prodotto: differenze tra art. 117 cod. cons. e art. 1490 c.c.

(Cass. Civ., Sez. III, 10 maggio 2021, n. 12225) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Martina Nicolino       Nel 1999, il sig. R.T., medico di base, assumeva il farmaco Lipobay 0,2 della Bayer S.p.A. Durante tale assunzione, lamentava una serie di disturbi quali “astenia, facile irritabilità, affaticamento e dolenza muscolare”. All’esito di accertamenti clinici, da cui emergeva “un elevato livello di CPK” nel sangue, sospendeva il trattamento, avvenuto per due mesi. Nonostante l’interruzione del farmaco, le condizioni di salute del medico peggioravano progressivamente. Nel maggio 2003, al secondo dei tre ricoveri effettuati, veniva confermata la diagnosi di “miopatia ai cingoli a lenta evoluzione e pneumopatia con deficit ventilatorio restrittivo di grado lieve”. Pertanto, il sig. R.T. agiva in giudizio contro la Bayer S.p.A. innanzi il Tribunale di Venezia che, con sentenza n. 64 del 2013, riconosceva all’attore una somma a titolo di risarcimento dei danni dal medesimo sofferti all’esito dell’assunzione del farmaco Lipobay 0,2, “dalla su indicata società immesso sul mercato italiano e dalla medesima successivamente ritirato, che gli aveva provocato la c.d. miopatia dei cingoli”. Avverso tale pronuncia del Giudice di prime cure, la Bayer S.p.A. proponeva appello, proponeva ricorso in via incidentale il sig. R.T. La Corte di Appello di Venezia, “rigettato quello in via incidentale, in parziale accoglimento del gravame interposto dalla società Bayer S.p.A. e in conseguente parziale riforma della pronunzia di primo grado, rideterminava in diminuzione l’ammontare del risarcimento”. Contro tale provvedimento la Bayer S.p.A. proponeva ricorso per Cassazione, denunziando che la Corte di merito: non avrebbe considerato che “il problema della difettosità non può coincidere con la semplice possibile insorgenza di effetti collaterali nocivi, ma deve invece ricondursi al problema di un corretto bilanciamento del rapporto rischio/beneficio relativo alla somministrazione dello stesso”; non avrebbe spiegato come mai “potesse costituire un "risultato anomalo" rispetto alla normalità delle aspettative" la patologia lamentata dalla controparte (...) chiaramente segnalata nell'informativa fornita con il prodotto”, non avrebbe valutato “le emergenze processuali ed in particolare della espletata CTU, essendosi limitata ad “aderire passivamente alle valutazioni (erronee) svolte dal giudice di prime cure circa la presunta esaustività e completezza dell’analisi peritale svolta nel corso del primo grado di giudizio”. Resisteva con controricorso il R.T. che spiegava ricorso incidentale, lamentando la confusione della Corte “tra danno non patrimoniale e danno patrimoniale, nonché erroneamente escluso il danno patrimoniale da incapacità lavorativa specifica”. Non si sottacciono, osservazioni preliminari degli Ermellini rispetto all’inidoneità delle censure mosse dai ricorrenti, che avranno un peso sulla decisione finale, atteso che: “non sono infatti sufficienti affermazioni - come nel caso - apodittiche, non seguite da alcuna dimostrazione”. I requisiti di formazione del ricorso per cassazione, ex art. 366 c.p.c., rilevano, infatti, “ai fini della giuridica esistenza e conseguente ammissibilità del ricorso, assumendo pregiudiziale e prodromica rilevanza ai fini del vaglio della relativa fondatezza nel merito, che in loro difetto rimane invero al giudice imprescindibilmente precluso”. Con riferimento al ricorso in via principale, la Suprema Corte specifica, in primo luogo che “all'art. 117 del Codice del consumo (e già al D.P.R. n. 224 del 1988, art. 5) viene definito "difettoso" non già ogni prodotto insicuro bensì quel prodotto che non offra la sicurezza che ci si può legittimamente attendere in relazione al modo in cui il prodotto è stato messo in circolazione, alla sua presentazione, alle sue caratteristiche palesi alle istruzioni o alle avvertenze fornite, all'uso per il quale il prodotto può essere ragionevolmente destinato, ai comportamenti che in relazione ad esso si possono ragionevolmente prevedere, al tempo in cui il prodotto è stato messo in circolazione[1]”. All’uopo, la Corte ha ritenuto doveroso precisare, proprio in relazione al concetto di sicurezza del prodotto, la differenza tra la nozione di “difetto” e di “vizio”. Mentre la prima, riconducibile al difetto di fabbricazione ovvero all’assenza o carenza di istruzioni, è strettamente connessa al concetto di sicurezza, la nozione di “vizio” di cui all'art. 1490 c.c., che descrive di un'imperfezione del bene può anche non comportare un'insicurezza del prodotto. Proprio in merito al concetto di sicurezza, la Corte ha stabilito che “il livello di sicurezza prescritto, al di sotto del quale il prodotto deve considerarsi difettoso, non corrisponde a quello della sua più rigorosa innocuità, dovendo farsi riferimento ai requisiti di sicurezza dall'utenza generalmente richiesti in relazione alle circostanze specificamente indicate all'art. 117 Codice del consumo (e già al D.P.R. n. 224 del 1988, art. 5), o ad altri elementi in concreto valutabili e concretamente valutati dal giudice di merito, nell'ambito dei quali debbono farsi rientrare gli standards di sicurezza eventualmente imposti dalle norme in materia[2]”. Per la verità, gli Ermellini chiariscono che “la verificazione del danno di per sé non deponga per la pericolosità del prodotto in condizioni normali di impiego, ma solo per una sua più indefinita pericolosità, invero insufficiente a fondare la responsabilità del produttore laddove non venga in concreto accertato che la stessa pone il prodotto al di sotto del livello di garanzia e di affidabilità richiesto dalle leggi in materia o dall'utenza[3]”. Infatti, l'onere della prova ex art. 120 del Codice del consumo prevede che sia il danneggiato a provare il danno, il difetto e la connessione causale tra difetto e danno; mentre il produttore deve provare i fatti che possono escludere la responsabilità ex art. 118 Codice del consumo: “la responsabilità da prodotto difettoso integra, pertanto, un'ipotesi di responsabilità presunta (e non già oggettiva), incombendo al danneggiato che chiede il risarcimento provare gli elementi costitutivi del diritto fatto valere. La prova della difettosità del prodotto può essere peraltro data anche per presunzioni semplici[4]”. Considerato, di converso, che ad escludere la responsabilità del produttore di farmaci “non è invero sufficiente nemmeno la mera prova di aver fornito - tramite il foglietto illustrativo (c.d. “bugiardino”) - un'informazione che si sostanzi in una mera avvertenza generica circa la non sicurezza del prodotto (cfr. Cass., 15/3/2007, n. 6007), essendo necessaria un'avvertenza idonea a consentire al consumatore di acquisire non già una generica consapevolezza in ordine al possibile verificarsi dell'indicato pericolo in conseguenza dell'utilizzazione del prodotto bensì di effettuare una corretta valutazione (in considerazione delle peculiari condizioni personali, della particolarità e gravità della patologia nonché del tipo di rimedi esistenti) dei rischi e dei benefici al riguardo, nonché di adottare tutte le necessarie precauzioni volte ad evitare l'insorgenza del danno, e pertanto di volontariamente e consapevolmente esporsi al rischio (con eventuale suo concorso di colpa ex art. 1227 c.c., in caso di relativa sottovalutazione o di abuso del farmaco)”, la corte di merito, secondo la Cassazione, ha fatto sostanzialmente corretta applicazione di tutti i principi appena enunciati. In ordine all’ultimo profilo, emerge in maniera evidente, come “le deduzioni del ricorrente (...) in realtà si risolvono nella mera doglianza circa la dedotta erronea attribuzione da parte del giudice del merito agli elementi valutati di un valore ed un significato difformi dalle sue aspettative (v. Cass., 20/10/2005, n. 20322), e nell'inammissibile pretesa di una lettura dell'asserto probatorio diversa da quella nel caso operata dai giudici di merito (cfr. Cass., 18/4/2006, n. 8932)”. All'inammissibilità e infondatezza dei motivi consegue il rigetto dei ricorsi, principale e incidentale. Stante la reciproca soccombenza, veniva disposta la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.   [1] v., da ultimo, Cass., 20/11/2018, n. 29828. [2] v. Cass., 20/11/2018, n. 29828; Cass., 29/5/2013, n. 13458. [3] v. Cass., 29/5/2013, n. 13458; Cass. 13/12/2010, n. 25116. [4] A tale stregua, acquisita tramite fonti materiali di prova (o anche tramite il notorio o a seguito della non contestazione) la conoscenza di un fatto secondario, il giudice può in via indiretta dedurre l'esistenza del fatto principale ignoto (nella specie, il difetto del prodotto), sempre che le presunzioni abbiano il requisito della gravità, della precisione, della concordanza (v. Cass., 29/5/2013, n. 13458. Cfr. altresì Cass., 26/6/2008, n. 17535; Cass., 2/3/2012, n. 3281).  

Il possesso non è un diritto tale da modificare la titolarità del bene

(Cass. Civ., Sez. II, 30 aprile 2021, n. 11470) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Matteo Tofanelli     La Corte di Cassazione, sezione II Civile, con l’ordinanza n. 11470 del 30 aprile 2021 prende posizione sulle teorie relative all’efficacia, reale o meno, del contratto preliminare ad effetti anticipati. Il Principio di diritto che la Corte statuisce, riguarda l’ipotesi per la quale il contratto preliminare di vendita nel quale sia stata pattuita la consegna anticipata del bene anteriormente alla stipula del definitivo, non comporta la configurazione di alcuna anticipazione degli effetti reali – traslativi, in quanto il possesso del promissario acquirente si fonda su di un contratto di comodato funzionalmente collegato con il contratto preliminare. Dunque, la relazione tra la cosa ed il promissario acquirente, è qualificabile esclusivamente quale detenzione qualificata e non già come possesso utile “ad usucapionem”, eccetto attraverso la dimostrazione di un'intervenuta “interversio possesionis” ex – art.1141 c.c. La vicenda descritta riguarda la disciplina del contratto preliminare di vendita con consegna anticipata del bene. Tale pronuncia in commento ha tratto origine dal decisum della Corte d’appello di Perugia, con la sentenza n. 229 del 2015, respingendo l’appello avanzato dal ricorrente avverso alla sentenza di primo grado del Tribunale di Perugia. Motivo di gravame è stata la richiesta dichiarativa dell’avvenuto acquisto per usucapione di una rata di una corte urbana sita in Gubbio. Il ricorrente aveva dedotto che il suo possesso, della porzione di corte, fosse iniziato con decorrenza in data 15 luglio 1987 a seguito della stipula in qualità di promissario acquirente di un contratto preliminare di vendita con l’odierna convenuta. Il giudice di primo grado ebbe a sostenere che, essendo pacifico il fatto per cui l’attore avesse acquistato la disponibilità del bene a seguito della scrittura privata del contratto preliminare in data 3 luglio 1987, ove fu pattuita il trasferimento ante tempus del “possesso” al promissario acquirente, tale avrebbe dovuto essere identificato come detenzione avendo come fondamento un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare. Pertanto, graverebbe in capo all’attore, l’onere probandi dell’avvenuta interversione del possesso ex – art. 1141 c.c. ai fin dell’asserita usucapione. La Corte d’appello di Perugia ha posto in evidenza come il contratto in questione avesse ad oggetto un bene soggetto a prelazione artistica e perciò gravato da vincolo ex L. n. 1089 del 1939, dunque non diretto al trasferimento della proprietà bensì idoneo al trasferimento in capo all’appellante della mera detenzione. In particolare, è necessario valutare se nel preliminare di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, si verifichi o meno un'anticipazione degli effetti traslativi del contratto, utile ai fini del decorso del termine di usucapione. La ricorrente ha addotto un solo ed unico motivo di ricorso, con il quale ha denunciato la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1351 c.c. in connessione con l’art.1140 c.c. Suddetta censura ha evidenziato che la decisione, in virtù del quale si è impugnato il rispettivo provvedimento, ha risolto la questione conformemente a quanto si rintraccia nella recente giurisprudenza della Corte, in relazione alla Corte di cassazione, sez. Un., 27/03/2008 n. 7930, con l’esortazione e l’indicazione di ulteriori elementi volti a mutare l’orientamento. Il ricorrente, nell’unico motivo di ricorso, adduce che la conclusione in forza della quale la relazione con la cosa che si crea in capo al promissario acquirente in virtù del preliminare con consegna ante tempus debba essere qualificata come detenzione e non possesso, non possa avere una valenza assoluta e generale giacché si deve tenere in considerazione, in sede d’interpretazione del contratto la vera e reale volontà delle parti contraenti. Il contratto preliminare ad effetti anticipati non comporta un'anticipazione ante tempus degli effetti traslativi propri del contratto definitivo, quanto le prestazioni tipiche del contratto di vendita quali il pagamento del prezzo pattuito e la consegna del bene, quest’ultima produttiva dell’animus rem sibi habendi in capo del promissario acquirente. La Corte di Cassazione, attraverso l’ordinanza in commento ha ritenuto inammissibile il motivo, pertanto ha rigettato il ricorso. In via preliminare, la Corte ha ritenuto doveroso precisare e rimembrare che il sopracitato principio di diritto contenuto nella Corte di Cassazione, Sez. Un., 27/03/2008 n. 7930, assume che “nel preliminare di vendita, ove sia convenuta la consegna anticipata del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un'anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente trova fondamento sull’esistenza d’un contratto di comodato collegato funzionalmente al contratto preliminare produttivo esclusivamente di effetti obbligatori. Dunque, la relazione con la cosa, dal lato del promissario acquirente, è qualificabile esclusivamente come una detenzione qualificata e non come un possesso utile all’acquisto della proprietà e perciò utile ad usucapionem salvo il caso in cui non si sia provati l’avvenuta interversio possesionis ex – art.1141 c.c.” Del medesimo avviso sono la Corte di Cass, Sez. 2, 16/03/2016, n. 5211; Corte di Cass, Sez. 2, 25/01/2010, n. 1296; Corte di Cass, Sez. 2, 26/04/2010, n. 9896. Nel caso in questione, il ricorrente ha sostenuto che il contratto preliminare del 3 luglio del 1987 era comprensivo della pattuizione in virtù della quale il possesso sarebbe stato trasferito a decorrere dal 15 luglio del 1987 e perciò secondo lo stesso, avrebbe errato la Corte d’appello per non aver correttamente interpretato il contratto e dunque non aver tenuto in considerazione la reale e concreta volontà delle parti contraenti ex – art. 1362 c.c. Il commento dell’ordinanza in esame si incentra inevitabilmente sul tema dell’interpretazione del contratto ad effetti obbligatori e sul tema dell’accertamento delle conseguenze derivanti dalla traditio della res oggetto del contratto. Dalla disamina dei sopracitati temi, si può inferire se il contratto in esame abbia configurato la trasmissione del possesso o una mera detenzione qualificata fondata sul contratto di comodato funzionalmente collegato. Il sindacato di legittimità non può mai concernere questioni interpretative riservate ai giudizi di fatti riservati ai giudici di merito, perciò con la conseguente dichiarazione di inammissibilità di qualsiasi ricorso avente ad oggetto la legittimità della ricostruzione interpretativa dei giudici di merito che si risolva in una differente interpretazione sui medesimi fatti già valutati dai giudici di merito. La giurisprudenza ha chiarito che il c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati non è una figura atipica, perché non è finalizzata a realizzare una funzione socioeconomico nuova e differente rispetto a quelle dei singoli contratti tipici che in essa sono confluiti. Nel c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati emergono dei contratti accessori al preliminare (necessariamente perché funzionalmente connessi e, tuttavia, autonomi rispetto ad esso), rispondendo ciascuno ad una precisa tipica funzione economico-sociale e, pertanto, disciplinati ciascuno dalla rispettiva disciplina sostanziale: contratti con i quali le parti pervengono ad una regolamentazione, se pur provvisoria tuttavia ben definita, dei rapporti accessori funzionalmente collegati al principale e nei quali, vanno ravvisati, quanto alla concessione dell'utilizzazione della res da parte del promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e, quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore, un mutuo gratuito. Ne consegue, con riferimento al primo dei contratti, che la materiale disponibilità della res nella quale il promissario acquirente viene immesso, in esecuzione del contratto di comodato, ha natura di detenzione qualificata esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine e non di possesso. Tali principi sono stati ribaditi da recentissima giurisprudenza, che ha affermato che “nel preliminare di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un'anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull'esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori. Pertanto, la relazione con la cosa, da parte del promissario acquirente, è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e non come possesso utile "ad usucapionem", salvo la dimostrazione di una sopravvenuta "interversio possessionis" nei modi previsti dall'art. 1141 c.c.”. Applicando tali principi al caso specifico oggetto del presente commento, risulta ragionevole affermare che la disponibilità del bene immobile (corte urbana), acquisita nel 2000 dall’asserito promissario acquirente del bene, debba essere qualificata come detenzione, fondandosi sull'esistenza di un comodato funzionalmente collegato al preliminare.    

Contratto di locazione: inerzia ed abuso del diritto del locatore nei confronti del conduttore

(Cass. Civ., Sez. III, 14 giugno 2021, n. 16743) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Amalia Pastore     La questione controversa concerne la legittimità della richiesta di pagamento dei canoni di locazione avanzata dal locatore, dopo diverso tempo dal verificarsi dell’inadempimento del conduttore. Inadempimento causato non solo dall’inerzia del conduttore, ma anche dalla costante omissione di domanda di pagamento di parte locatrice. Nel caso di specie, nel 2004, la C. s.r.l., con struttura marcatamente familiare, stipulava un contratto di locazione per un immobile ad uso abitativo con B., divenuto socio per successione nella quota materna. Prima di allora, la locataria C. non aveva mai avanzato richiesta sia del pagamento del canone trimestrale che delle relative spese pattuite. La società C. inviava una lettera di diniego di rinnovazione della locazione al 31/12/2011, a cui seguiva uno sfratto per morosità verso B. La controversia veniva instaurata solo nel 2014. La C. s.r.l. agiva in via monitoria per il recupero del credito dei canoni di locazione scaduti e non pagati da B. dal 2004 al 2013. Quest’ultimo si opponeva facendo valere la natura gratuita del contratto anche verso il padre, socio della s.r.l. Egli asseriva, infatti, che il padre avesse violato il patto con cui avrebbe consentito il godimento gratuito dell’abitazione al figlio. Orbene, il giudice del primo grado accoglieva la domanda della s.r.l. locatrice riconoscendo la somma richiesta per i canoni di locazione scaduti e mai versati, nonché delle spese sostenute dal 2009 al 2013. In appello, invece, la Corte di Milano decideva che B. dovesse solo la minor somma pari a € 63.375,00 per i canoni di locazione e di € 19.125,00 per le spese e oneri. Il Giudice d’Appello aveva disatteso la rilevanza esterna del contratto di qualsiasi pattuizione tra padre e figlio in quanto soci, qualificando il rapporto contrattuale come comodato. Secondo il giudice, quindi, non sarebbe tanto da sottolineare la totale gratuità del rapporto intercorso tra le parti, quanto l’inerzia della società protrattasi per anni. Statuiva che il comportamento del debitore non fosse contrario al principio di buona fede poiché tenuto sì al compimento di tutti quegli atti necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte, ma senza un esorbitante sacrificio a suo carico. Proprio per il principio di buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., per il creditore scaturirebbe l’obbligo di agire con tempestività nella riscossione del credito periodico, non trovando giustificazione alcuna la richiesta improvvisa di pagamento dopo essere rimasto inerte per così tanto tempo. L’inerzia del creditore, dunque, ben avrebbe potuto creare un legittimo affidamento in capo al debitore in ordine all’abbandono della pretesa. Per tale ragione, la Corte di merito riteneva non dovuti i canoni antecedenti alla prima richiesta di pagamento – avvenuta nel 2011 – fino alla data di rilascio dell’immobile e, cioè, fino al 2013. Tuttavia, respingeva la richiesta di risarcimento del danno avanzata da B. verso il padre, non sussistendo alcun tipo di obbligo assunto dal secondo verso il primo. La società C. ricorreva in Cassazione unitamente al socio M., padre di B., avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano. Nella sentenza in esame, la Corte di Cassazione dà rilievo alla teoria del cd. Verwirkung di origine germanica e le più importanti pronunce sul tema. La predetta teoria, come spiegata dalla Corte di Cassazione con sent. n. 5240/2004, sancisce che il “principio, basato appunto sulla buona fede, secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio del diritto, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare che abbia fatto sorgere nella controparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a far considerare che un successivo atto di esercizio del diritto in questione rappresenti un caso di abuso del diritto, nella forma del ritardo sleale nell’esercizio del diritto con conseguente rifiuto della tutela, per il principio di buona fede nell’esercizio del contratto”. Secondo la Cassazione del 2004, però, il principio della cd. “consumazione dell’azione processuale”, secondo cui il mero ritardo nell’esercizio del diritto non costituisce motivo per negarne la tutela, non può trovare ingresso nell’ordinamento italiano. L’unica eccezione plausibile è che il ritardo nell’esercizio del diritto non sia conseguenza di fatto di una inequivocabile rinuncia tacita o modifica della disciplina contrattuale o non sia sollevata l’eccezione di estinzione del diritto per prescrizione. Spiega la Corte, dunque, che il principio in parola può entrare nel nostro ordinamento limitatamente al caso in cui il ritardo non costituisca un atteggiamento di mera tolleranza del creditore, ma un comportamento tale per tempo e costanza da “ingenerare nel debitore un affidamento di oggettiva rinuncia del diritto […]” Secondo la Cassazione, un caso assimilabile alla teoria tedesca si può rinvenire qualora in una situazione di estrema gravità, come quella pandemica, e dunque per cause non solo collegate alla insolvenza debitoria nella fase esecutivo-dinamica del sinallagma, il creditore accetti un inadempimento come giustificato. Il fine ultimo è però, per buona fede solidaristica, quello di conservare gli effetti positivi del contratto, cioè la possibilità di un futuro riavvio del pagamento, che altrimenti risulterebbe non più recuperabile. Rileva, inoltre, che il nostro ordinamento si fondi sul concetto romanistico di buona fede per cui anche prima della prescrizione del diritto il suo mancato esercizio per lungo tempo, imputabile sempre al suo titolare, possa avere fatto sorgere nella controparte un ragionevole affidamento sul definitivo non esercizio del diritto in parola. Ecco che un atto successivo, volto all’esercizio del diritto, può integrare un abuso dello stesso nella forma del ritardo sleale e, dunque, la negazione della tutela. Ebbene, se interpretato come abuso del diritto, il Verwirkung potrebbe ben essere applicato al caso di specie, atteso che il mancato esercizio di un diritto potestativo da parte del suo titolare, a seconda delle circostanze, nel tempo, può ingenerare un affidamento nell’altra parte nell’abbandono della relativa pretesa. L’affidamento in parola può essere idoneo a determinare la perdita della situazione soggettiva nella misura in cui l’esercizio del diritto si riveli un abuso. Secondo gli Ermellini la buona fede si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà, quale dovere generare di non ledere la parte del rapporto sinallagmatico e senza che comporti un apprezzabile sacrificio a suo carico rispetto al comportamento dell’altra parte contrattuale. In tale ambito si può fare riferimento al Verwirkung. Il ritardo nell’esercizio del diritto, dunque, può dare luogo ad abuso se non risponde a nessun interesse del suo titolare diventando, invece, un mero danno per la controparte. In tale visione, il problema si pone in termini di proporzionalità del comportamento contrattuale delle parti rispetto agli interessi. Se sussiste un interesse proporzionale nello stesso ritardo, assolutamente non volto al mero danneggiare la controparte, nessun tipo di abuso può rinvenirsi. Diverso è il caso in cui il titolare del diritto manifesti la propria volontà abdicativa per facta concludentia. È pacifico che la mera tolleranza del creditore non possa giustificare l’inadempimento, né la modifica contrattuale, né l’acquiescenza alla violazione dell’obbligo contrattuale dell’altro contraente, mentre potrebbe essere ispirato a mera benevolenza. In tale caso, non può costituire negazione della tutela giudiziaria. Nella questione in oggetto, invece, la Corte ritiene che la chiave di volta non sia il ritardo, quanto la repentina richiesta dell’adempimento del credito ad avere integrato un abuso del diritto. Nel contratto di locazione, quale negozio ad esecuzione continuata, l’adempimento del conduttore opera con atti di natura progressiva e periodica. L’affidamento, dunque, può essere costituito dall’inerzia per lungo tempo da parte del locatore nella riscossione delle pigioni maturate. Per la Cassazione, dal punto di vista dell’accertamento fattuale della eventuale violazione, deve considerarsi che il rapporto contrattuale nasce in seno ad una s.r.l. con accentuato carattere personalistico e familiare: B. è figlio di M., il comportamento della società cambia in modo innaturale dopo l’uscita di B. dalla compagine sociale e dopo che i rapporti con il padre si incrinano. Secondo la Corte, inoltre, non può trattarsi nemmeno di una tacita rinuncia a diritti maturati sino ad un determinato periodo. Richiamando un proprio precedente, la Cassazione afferma che in tema di remissione del debito, quale causa di estinzione dell’obbligazione, la volontà abdicativa del creditore deve essere espressa in modo inequivoco. Se espressa in modo tacito, in verità, non vi deve essere alcun altro indizio che giustifichi il comportamento se non, appunto, la palese volontà di rimettere il debito. In conclusione, il criterio da seguirsi è sempre riferito alla sostanza dei rapporti intervenuti tra le parti, interpretati secondo il principio dell’affidamento. Palese è che l’atto teso a far rivivere l’obbligazione debba essere ricondotto alla conflittualità esistente tra le parti. Ecco perché, la Corte ha espresso il principio di diritto secondo cui: “"il principio di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. legittima in punto di diritto l'insorgenza in ciascuna parte dell'affidamento che, anche nell'esecuzione di un contratto a prestazioni corrispettive ed esecuzione continuata, ciascuna parte si comporti nella esecuzione in buona fede, e dunque rispettando il correlato generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, anche a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere generale del "neminem laedere"; ne consegue che in un contratto di locazione di immobile ad uso abitativo l'assoluta inerzia del locatore nell'escutere il conduttore per ottenerne il pagamento del corrispettivo sino ad allora maturato, protrattasi per un periodo di tempo assai considerevole in rapporto alla durata del contratto, e suffragata da elementi circostanziali oggettivamente idonei a ingenerare nel conduttore un affidamento nella remissione del diritto di credito da parte del locatore per facta concludentia, la improvvisa richiesta di integrale pagamento costituisce esercizio abusivo del diritto" Circa i motivi di ricorso incidentale presentato da B in appello, la Corte di Cassazione, per quanto qui di interesse, statuisce che siano da considerarsi come dovute le somme relative al periodo 2011 al 2013. La decisione si basa sul fatto che, nonostante nel 2011 sia avvenuta la disdetta del contratto, il conduttore abbia comunque occupato l’immobile sino al 2013. Il tutto a prescindere dalla presenza di un contratto sottoscritto dalla sola società e non da B, ma appunto per applicazione dell’art. 1591 c.c. secondo cui il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna. Con la pronuncia esaminata, ancora una volta, la Cassazione ha rimarcato l’importanza del principio di buona fede quale corollario dell’interpretazione e dell’esecuzione del contratto. Elemento cardine da seguire onde incorrere negli effetti previsti dal nostro ordinamento avverso qualsiasi abuso del diritto.

L'annullamento del contratto per dolo ai sensi dell'art. 1439 c.c.: è necessaria un'efficienza causale sulla determinazione volitiva della controparte

(Cass. Civ., Sez. VI, 24 settembre 2021, n. 25968) stralcio a cura di Fabrizia Rumma

Gli effetti dell'attribuzione congiuntiva di beni ereditari

(Cass. Civ., Sez. II, 16 dicembre 2021, n. 40426) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Nicola D'Onofrio     La pronuncia in esame muove dalla richiesta di un erede, il quale conveniva in giudizio le tre sorelle e la propria madre, per procedere alla divisione dei beni caduti nella successione ab intestato del padre (richiesta non opposta dai convenuti). Nel corso del giudizio decedeva anche la madre, cui ex lege succedevano i quattro figli. Dopo l’espletamento di due consulenze tecniche d’ufficio, le tre sorelle dell’attore chiedevano l’attribuzione congiunta di taluni beni dell’asse, con conguaglio – per la differenza - a favore di queste da versare da parte del fratello, al quale venivano destinati, invece, altri cespiti appartenenti al de cuius, di valore commerciale superiore. Il Tribunale di Napoli autorizzava il progetto così come innanzi indicato, ma senza previsione di conguagli, con condanna dell’attore alla refusione di metà delle spese, per il proprio comportamento processuale. Avverso tale sentenza proponeva appello il fratello, il quale – tra gli altri motivi – si doleva della circostanza che non ci fosse una omogeneità tra la quota congiunta assegnata alle sorelle, le quali pertanto costituivano un unico centro d’interesse, e quella ricevuta dall’appellante uti singuli. La Corte d’Appello di Napoli, all’esito del giudizio di gravame, confermava quanto statuito dal Tribunale, riformando solo la parte della sentenza di primo grado relativa alla condanna alle spese, le quali venivano compensate integralmente tra le parti. Il fratello, avverso tale pronuncia, insorgeva dinanzi la Corte di Cassazione sulla base di sette motivi. Dirimente, ai fini del commento in oggetto, è il terzo motivo di ricorso, ove viene denunciata dal ricorrente la violazione ex artt. 360 c.1 n.4 e 132  c.2 n.4 c.p.c. del provvedimento impugnato per una omessa motivazione della Corte d’Appello di Napoli su alcuni rilievi critici del germano, concernenti differenze qualitative e quantitative tra la propria quota e quella attribuita congiuntamente alle sorelle. L’attribuzione congiunta di beni a queste ultime, infatti, a detta del ricorrente, avrebbe creato una situazione di svantaggio, poiché avrebbe destinato i cespiti di più ingente valore al gruppo di coeredi, pregiudicando la quota del fratello, la quale risultava – nella prospettazione di parte - più modesta. La Suprema Corte, preliminarmente, rileva che la fattispecie de quo non rientra nel regime dell’art. 720 c.c. rubricato “immobili non divisibili” -  la quale, in tema di divisione di immobili non comodamente frazionabili, statuisce che questi 1) vanno attribuiti per intero a uno degli eredi, con addebito dell’eccedenza, o 2) attribuiti congiuntamente, o come extrema ratio, 3) venduti all’incanto – in quanto il Tribunale ha posto in essere una divisione in natura (incompatibile con il  regime dell’art. 720 c.c.). Infatti le res, costituenti l’asse, sono state suddivise dal Giudice di Merito tra due centri di interesse: le tre sorelle da una parte, le quali avevano espresso la volontà di rimanere in comunione di una quota parte dei beni, ed il fratello dall’altra. Ciò detto, la Cassazione si sofferma sul concetto di “comoda divisibilità dei beni”, la quale deve necessariamente tenere conto a) della massa di beni da dividere; b) del numero delle quote; c) del numero dei condividenti. La “comoda divisibilità della massa” è attuabile con diverse modalità: essa, infatti, sarebbe possibile sia ripartendo il bene comune in tante parti quanti sono i numeri e le quote dei condividenti, ma anche mediante la sopra richiamata attribuzione congiunta, ove garantisca l’utilizzo della res sul piano funzionale ed economico senza spese rilevanti ed imposizione di vincoli a carico di altra porzione. La Cassazione, infatti, già con la pronuncia avente n.8599/2004 aveva rilevato che l’attribuzione congiuntiva di beni ereditari – proponibile per la prima volta anche in appello - produce, di fatto, uno scioglimento dell’asse, con applicazione della disciplina della comunione a quel gruppo di beni  congiuntamente attribuiti agli eredi.   Vale la pena evidenziare che, se da una parte, i coeredi hanno diritto ad una proporzionale divisione dei beni compresi nelle tre categorie di “immobili, mobili e crediti”, dall’altra, va evitato un eccessivo frazionamento del relictum. Quando vi sono più immobili, come nella fattispecie de quo, il giudice deve accertare se il diritto dei singoli condividenti sia meglio soddisfatto attraverso il frazionamento delle singole entità immobiliari oppure con l'assegnazione ad essi di beni interi. Nell’attribuzione congiuntiva non si pone una questione di indivisibilità o non comoda divisibilità, essendo comunque ottenuta ripartizione dei vari cespiti nel rispetto del valore di ciascuna quota. Sulla base di ciò, applicando i già menzionati principi al caso di specie, il Giudice di Merito, per la Cassazione, aveva fatto corretta applicazione dei criteri in materia, dal momento che le quote assegnate agli eredi, anche usufruendo dell’istituto dell’attribuzione congiunta, erano rispettose dei valori da attribuire a quest’ultimi. Il Supremo Collegio è giunto così ad enunciare il seguente principio, per cui “in tema di divisione, la richiesta, proveniente da alcuni coeredi e suscettibile di essere avanzata per la prima volta anche in appello, di rimanere in comunione, al fine di scongiurare gli effetti legali derivanti dalla non comoda divisibilità della massa comune, non integra una domanda nuova, trattandosi di una mera sollecitazione al giudice a rinnovare il giudizio sulla divisibilità in natura dei beni, alla luce del mutato assetto del numero e della consistenza delle quote da comporre ed in vista dell'obiettivo tendenziale di assicurare con la divisione una distribuzione in natura dei beni tra i condividenti, scongiurando che i diritti di alcuni di essi vengano tacitati solo in denaro.”.

Ai fini di provare il perfezionamento della procedura notificatoria non è sufficiente la prova dell'avvenuta spedizione della raccomandata

(Cass. Civ., SS.UU., 15 aprile 2021 n. 10012) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Eugenia Manescalchi     La questione sottoposta al vaglio della Suprema Corte riguarda se, in caso di irreperibilità relativa del destinatario, ai fini del perfezionamento della notifica di un atto processuale tramite il servizio postale, possa considerarsi sufficiente la prova della spedizione della raccomandata informativa (CAD), ovvero se sia invece necessario il deposito dell’avviso di ricevimento di tale raccomandata. La complessità della questione sottoposta ai giudici di legittimità è riconducibile al rischio di considerare notificato un atto che, in realtà, non rientra concretamente nella sfera di cognizione del destinatario. In particolare, nel caso de quo trattavasi di avviso di accertamento tributario non consegnato al destinatario per temporanea assenza del destinatario stesso. All’esito dei primi due gradi di giudizio era stato ritenuto essersi svolta ritualmente la procedura di notificazione e, comunque, affermato l’onere, non soddisfatto dalla ricorrente, di impugnazione degli avvisi di accertamento altresì per vizi di merito. In forza di un primo indirizzo ermeneutico, la prova del perfezionamento della notifica a mezzo posta poteva essere fornita, in caso di assenza temporanea del destinatario, solo con la produzione in giudizio dell’avviso di ricevimento della raccomandata contenente l’atto notificando con l’attestazione di spedizione della CAD; in base ad una seconda soluzione interpretativa, invece, la prova de qua può essere raggiunta solo se ed in quanto se il notificante produce l’avviso di ricevimento,  in quanto esso rappresenta l’unico mezzo per verificare l’effettiva ricezione della CAD. Le Sezioni Unite, nella sentenza oggetto del presente commento, risolvono il contrasto giurisprudenziale aderendo al secondo orientamento sopra richiamato, ritenendo che la comunicazione di avvenuto deposito abbia un ruolo infungibile al fine di garantire l’effettiva conoscibilità dell'atto oggetto di notifica ed affermano il principio di diritto secondo cui  “..la prova del perfezionamento della procedura notificatoria può essere data dal notificante esclusivamente mediante la produzione giudiziale dell’avviso di ricevimento della raccomandata che comunica l’avvenuto deposito dell’atto notificando presso l’ufficio postale (c.d. CAD), non essendo a tal fine sufficiente la prova dell’avvenuta spedizione della raccomandata medesima” (preced. conf: Cass. SS.UU. n. 21928 del 07.09.2018).  Nell’accogliere il terzo motivo di ricorso, la Suprema Corte ha ricordato che, alla luce dell’orientamento interpretativo più recente della giurisprudenza di legittimità, non sussiste a carico del contribuente alcun onere di impugnare l’atto, nel caso di specie una cartella esattoriale, per vizi di merito. La diretta conseguenza è che detto onere non può costituire una ratione decidendi.  Detta interpretazione è da considerarsi costituzionalmente orientata, atteso che la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, L. 890/1982 per violazione dell’art. 24 Costituzione nella parte in cui non prevedeva che, nella fattispecie di assenza di persone idonee al ritiro non venisse appunto data la comunicazione stessa” (in tal senso: Corte Cost. sent. n. 346/1998), nonché dell'art. 140 c.p.c., nella parte in cui prevedeva il perfezionamento della notifica non effettuata a causa di irreperibilità del destinatario sul presupposto della sola spedizione della raccomandata informativa dell'avvenuto deposito dell'atto notificando, invece che con il ricevimento della stessa (in tal senso: Corte Cost., sent. n. 3/2010). 

Garanzia assicurativa e circolazione su aree equiparate a strade di uso pubblico

(Cass. Civ., SS.UU., 30 luglio 2021 n. 21983) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Jessica Bianchin       La questione trae origine dalla sentenza della Cassazione Civile, a Sezioni Unite, del 30 luglio 2021 numero 21983, in materia di estensione dell’obbligo di copertura assicurativa RCA anche nell’ipotesi di circolazione stradale in aree private. I fatti oggetto della pronuncia in esame riguardavano un sinistro con investimento, purtroppo mortale, avvenuto all’interno di un’area privata In quel caso la compagnia assicurativa del danneggiante si era rifiutata di risarcire il danno, ritenendo che “la copertura non fosse estesa al transito al di fuori delle aree adibite alla circolazione pubblica”. In prima battuta, i giuridici di merito, avevano sostenuto la tesi dell’assicurazione, confermando che “la vittima di un sinistro stradale ha azione diretta nei confronti dell’assicuratore del responsabile solo allorquando il sinistro sia avvenuto su strade pubbliche oppure a queste equiparate”. A seguito di ciò, la pronuncia è stata oggetto di ricorso all’esito del quale la Cassazione si è trovata a dover ridefinire il concetto di “circolazione” di cui all’art. 2054 c.c. e artt. 112 e 114 cod. ass. private, e pertanto, chiedersi se anche il mezzo che transita in un’area privata possa usufruire della polizza RCA. Le precedenti pronunce si erano tutte espresse in merito alla definizione di circolazione di cui all’art. 2054 c.c., andando ad estenderne la portata ed interpretandolo come una species dell’attività pericolosa di cui all’art 2050 c.c.. Dunque, nel concetto di “circolazione” di cui all’art. 2054 c.c., rientrerebbe “il veicolo in posizione di arresto, l’ingombro operato dalla vettura sugli spazi adibiti alla circolazione, le operazioni propedeutiche alla partenza o collegate alla fermata e tutte le attività che il veicolo è destinato a compiere e per le quali non può circolare”; chiarendo, quindi, che anche la sosta può essere intesa come “circolazione” (Cass. Civ. n. 8620/ 2015). Diversa è, invece, la definizione di “circolazione” che si trova negli artt. 112 e 114 del codice delle assicurazioni private, secondo i quali solo i veicoli che si muovono su strade ad uso pubblico oppure “a queste equiparate” stanno circolando. Dunque, solo mezzi che transitano su “aree libere alla circolazione di un numero indeterminato di persone”, sarebbero soggette ad obbligo assicurativo e, in caso di incidente, potrebbero usufruirne. Pertanto, questo vincolo assicurativo, in coordinato con la nuova interpretazione estensiva ex art. 2054 c.c., si estende anche ai veicoli fermi, indipendentemente che essi si trovino in un’area pubblica, oppure privata (Cass. Civ. n. 3254/ 2016). Tuttavia, resta da chiare la particolare fattispecie del mezzo che transita in un’area privata. Sul punto si sono espresse le Sezioni Unite, le quali, alla luce della nuova interpretazione dell’art. 2054 c.c., hanno sancito che la copertura assicurativa obbligatoria, di cui agli artt. 112 e 114 cod. ass. private, si applica anche per i mezzi che circolano sia in aree pubbliche, che in quelle private, di qualsiasi genere. Infatti, secondo la Corte, non è “il luogo della circolazione” del veicolo, né “il numero di persone abilitate a frequentarle”, né” il tipo di accessibilità del luogo” sul quale il mezzo transita a rendere tale area “coperta dall’assicurazione” ma solo che il veicolo “sia utilizzato in modo conforme alla sua funzione abituale”. È l’uso del mezzo a determinarne la pericolosità ed il rischio abituale, i quali devono necessariamente essere coperti dalla polizza RCA obbligatoria, e nulla rileva il fatto che il veicolo circoli oppure stazioni in un cortile privato più tosto che sulla pubblica via. L’unico caso in cui la polizza RCA non trova applicazione è l’ipotesi in cui l’utilizzazione del mezzo avvenga in contesti particolari ed avulsi dal concetto di circolazione sotteso dalla disciplina di cui all’art. 2054 c.c. ed a quella di cui agli artt. 112 e 114 cod. ass. private.  

Limiti del potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo

(Cass. Civ., SS.UU., 12 aprile 2021, n. 9543) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Alisia Mercurio   Con la sentenza in esame le Sezioni Unite della Corte della Cassazione si pronunciano sul potere di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario. La controversia da cui trae origine la decisione riguarda la determinazione della indennità di espropriazione di alcuni fondi da parte della società omissis. Nello specifico, la Corte di Appello di Potenza ha rigettato la domanda proposta dai soggetti espropriati, sul presupposto che il decreto di esproprio, emesso a seguito di diverse proroghe del termine stabilito per la sua emanazione, fosse da ritenersi inutiliter datum perché intervenuto dopo la cessazione della efficacia della dichiarazione di pubblica utilità determinata dalla illegittimità dell’ultima proroga. A sostegno di tale tesi, la Corte di Appello di Potenza richiama l’art. 13 del D.P.R. n. 327/2001, il quale dispone che nel provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera possa essere stabilito il termine per l’emanazione del decreto di esproprio. Qualora tale termine non sia previsto, il decreto di esproprio deve essere adottato nel termine di 5 anni, decorrente dalla data in cui diventa efficace l’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera. Tuttavia, l'autorità che ha dichiarato la pubblica utilità dell’opera può disporre la proroga del termine per casi di forza maggiore o per altre giustificate ragioni. La proroga può essere disposta, anche d’ufficio, prima della scadenza del termine e per un periodo di tempo complessivo non superiore a due anni (all’epoca dei fatti, in quanto oggi il periodo di tempo è stato aumentato a 4 anni dall’art. 13 bis, comma 1, lett. b) della L. n. 34/2022). La Corte ritiene che omissis abbia superato tale limite temporale e che il decreto di esproprio sia stato emesso dopo l’ultima scadenza efficace della dichiarazione di pubblica utilità e, pertanto, rigetta la domanda relativa alla giusta indennità di espropriazione e di occupazione. Il soggetto propone ricorso deducendo la violazione dei criteri di riparto di giurisdizione e l’illegittima disapplicazione del decreto di esproprio da parte della Corte territoriale, fondata sulla inefficacia dell’ultima proroga della dichiarazione di pubblica utilità. Infatti, secondo la tesi di parte ricorrente, il decreto di esproprio non è stato emesso in carenza di potere, situazione dinanzi alla quale la posizione del privato è di diritto soggettivo, ma con cattivo esercizio del potere con la conseguenza che la posizione del privato è di interesse legittimo e che il giudice ordinario non ha il potere di annullare il provvedimento. Pertanto, la Corte di Appello, nell’accertare l’inefficacia del provvedimento presupposto all’esproprio, ha esorbitato dalla sua giurisdizione. Quanto alla valutazione di inefficacia del provvedimento di proroga finale, la ricorrente sostiene che il termine di due anni, previsto dall’art. 13 succitato, sia applicabile solo in caso di inerzia della P.A. e non in caso di forza maggiore o altre ragioni sopravvenute di cui sia data congrua motivazione. La Corte di cassazione accoglie il ricorso e afferma che la Corte di appello di Potenza “non poteva procedere alla disapplicazione del decreto di esproprio che costituiva il fondamento dell’esercizio dell’azione rivolta alla determinazione e liquidazione dell’indennità dovuta in conseguenza dell’esercizio del potere ablativo”. A sostegno di tale affermazione richiama la stessa giurisprudenza delle Sezioni Unite secondo la quale il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo può essere esercitato soltanto nei giudizi tra privati e solamente nel caso in cui l’atto illegittimo venga in rilievo come mero antecedente logico del fondamento del diritto azionato. A tal proposito anche il Consiglio di Stato, in una interessante pronuncia del 2020, la n. 6792, nello stabilire la portata del potere di disapplicazione, richiama gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, i quali prevedono due diverse forme di disapplicazione e afferma che la prima forma di disapplicazione è quella principale che presuppone che l’atto amministrativo sia oggetto di diretta lesione della posizione giuridica fatta valere. In questi casi la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. La seconda forma di disapplicazione, quella incidentale, si ha quando l’atto amministrativo non costituisce l’oggetto diretto della lesione e viene in rilievo soltanto in via, appunto, incidentale. Il terreno di elezione di tale forma di disapplicazione è quello relativo alle controversie tra privati in cui, ai fini della loro risoluzione, può assumere valenza pregiudiziale il giudizio di validità di un atto amministrativo. Dunque, si tratta del caso in cui viene in rilievo una controversia tra privati e pubblica amministrazione e risulti adottato un provvedimento amministrativo presupposto rispetto a un rapporto giuridico principale in relazione al quale la giurisdizione spetti al giudice ordinario. Ritornando alla fattispecie in esame, la Corte di cassazione precisa che, nel caso sottoposto alla sua attenzione, viene in rilievo una controversia in cui l’autorità pubblica che ha emesso il decreto disapplicato è parte e proprio su tale decreto si fonda il diritto azionato dai privati. Inoltre, la disapplicazione dell’atto amministrativo è esercizio di un potere interno alla giurisdizione ordinaria e la censura relativa all’illegittimo esercizio di tale potere non involge una questione di giurisdizione ma un error in procedendo. Le questioni di giurisdizione riguardano, infatti, il riparto oppure il difetto assoluto di giurisdizione, mentre ai limiti interni alla giurisdizione attengono gli errori in iudicando o in procedendo, ossia le violazioni delle norme sostanziali o processuali (Sez. Un. 31226/17). La Corte conclude affermando che il decreto di esproprio è valido ed efficace, in quanto “formalmente successivo e temporalmente rientrante nel termine di scadenza di un provvedimento di proroga emesso dall’autorità amministrativa”. Il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità è stato, infatti, tempestivamente prorogato dalla autorità espropriante prima della sua scadenza e il decreto di esproprio emanato prima dell’ultima scadenza. La dedotta illegittimità del provvedimento di proroga costituisce cattivo esercizio del potere amministrativo e si colloca, pertanto, fuori della giurisdizione del giudice ordinario. Il potere di disapplicazione, come sopra precisato, è invece interno alla giurisdizione del giudice ordinario ed è stato illegittimamente esercitato.

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

(Cass. Civ. SS.UU., 16 aprile 2021, n. 10105) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Eugenia Manescalchi     La questione sottoposta alla Suprema Corte attiene all’individuazione del giudice fornito di giurisdizione in tema di risarcimento danni da rilascio di attestazione comunale negativa in conseguenza di una erronea ricognizione dello stato dei luoghi. All’esito del giudizio di prime cure era stato ritenuto fornito di giurisdizione il giudice amministrativo, aderendo all’orientamento ermeneutico minoritario secondo cui la posizione giuridica soggettiva configurabile sarebbe di interesse legittimo pretensivo e che, pertanto, l’attestazione richiesta costituirebbe un atto a carattere valutativo e discrezionale; in particolare, la discrezionalità sarebbe riconducibile alla verifica sulla effettiva sussistenza dei presupposti e dei parametri di degrado. Altro argomento a sostegno di tale tesi sarebbe da rinvenirsi nel fatto che gli attori non erano ancora stati ammessi al contributo regionale dagli stessi richiesto. La Corte Di Appello, invece, aveva deciso il procedimento di secondo grado ritenendo fornito di giurisdizione il giudice ordinario, in quanto gli attori avevano prospettato un danno risarcibile per non aver potuto ottenere un finanziamento regionale. Ricorre per la cassazione di detta sentenza l’Amministrazione comunale, deducendo ex art. 360, comma 1, n. 1, cpc, violazione delle norme sulla giurisdizione. Con sentenza n. 10105 del 14 aprile 2022 la Suprema Corte, afferma che il criterio basilare di riparto è costituito dal petitum sostanziale, “.. a sua volta identificabile non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione” (preced. conf: Cass. SS.UU. n. 21928 del 07.09.2018).  Nel caso di specie, il petitum non era ricollegabile al diniego di finanziamento, bensì ad un errore commesso dall’Amministrazione comunale. Le Sezioni Unite, pertanto, nella sentenza oggetto del presente commento, qualificano la posizione giuridica soggettiva dei ricorrenti quale diritto soggettivo. In adesione alle osservazioni del Procuratore Generale, la Suprema Corte in definitiva ritiene che il provvedimento richiesto dagli originari attori all’Amministrazione comunale non implicava la comparazione di interessi pubblici e privati, quanto, piuttosto, la mera ricognizione dello stato dei luoghi. Si specifica, anzi, che detta ricognizione nel caso di specie costituiva atto dovuto e non il risultato di discrezionalità amministrativa e/o di comparazione autoritativa di interessi contrapposti. I giudici di legittimità, in definitiva, nel risolvere il contrasto giurisprudenziale adottando una interpretazione di tipo sistematico, affermano il principio di diritto secondo cui “..deve ravvisarsi diritto soggettivo perfetto,  quindi tutelato dal giudice ordinario, qualora la controversia attenga alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione ed all’inadempimento degli obblighi cui il provvedimento attributivo è subordinato”. Conformemente al precedente richiamato, si statuisce che la controversia rientra nella giurisdizione ordinaria atteso che ha contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo né un potere di intervento della Pubblica Amministrazione a tutela di interessi generali, né sia coinvolto l’esercizio, da parte della medesima, di poteri discrezionali e/o valutativi. 

Assegno divorzile e instaurazione di una nuova convivenza di fatto: limiti applicativi

(Cass. Civ., SS.UU., 05 novembre 2021, n. 32198) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Giuseppe Piccardo   Con la sentenza numero 32198 del 5 novembre 2021 in commento, la Corte di Cassazione, a Sezioni unite, con una decisione che si discosta dall’alternativa estinzione-non estinzione dell’assegno,  ha composto il contrasto sollevato con ordinanza 17 dicembre 2020, numero 28995, relativa alla controversa questione del mantenimento dell’assegno divorzile nel caso in cui il coniuge percettore instauri una convivenza more uxorio, successivamente al divorzio. La via scelta dal Giudice di legittimità, può essere riassunta nei principi di diritto che, testualmente, si riportano: “L’instaurazione da parte dell’ex coniuge di una convivenza di fatto, giudizialmente accertata, incide sul diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio o alla sua revisione nonché sulla quantificazione del suo ammontare, in virtù del progetto di vita intrapreso con il terzo e dei reciproci doveri di assistenza morale e materiale che ne derivano, ma non determina, necessariamente, la perdita automatica e integrale del diritto all’assegno. Qualora sia giudizialmente accertata l’instaurazione di una stabile convivenza di fatto tra un terzo e l’ex coniuge economicamente più debole questi, se privo anche dell’attualità dei mezzi adeguati o impossibilitato a procurarseli per motivi oggettivi, mantiene il diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio a carico dell’ex coniuge in funzione esclusivamente compensativa. A tal fine, il richiedente dovrà fornire la prova del contributo offerto alla comunione familiare; della eventuale rinuncia concordata ad occasioni lavorative e di crescita professionale in costanza di matrimonio; dell’apporto alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell’ex coniuge. Tale assegno, anche temporaneo su accordo delle parti, non è ancorato al tenore di vita endomatrimoniale né alla nuova condizione di vita dell’ex coniuge ma deve essere quantificato alla luce dei principi suesposti, tenuto conto, altresì della durata del matrimonio”.  La decisione delle Sezioni Unite di non riconoscere, nel caso di convivenza di fatto successiva al divorzio, la prosecuzione della corresponsione dell’assegno di divorzio, da parte del coniuge obbligato, si fonda, in particolare, su due argomentazioni, e precisamente:   a) l’impossibilità di applicare analogicamente l’art. 5, comma 10 della legge sul divorzio, che prevede l’estinzione dell’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile, in caso di nuove nozze del coniuge che ha diritto di percepire l’assegno; b) la natura compensativa dell’assegno di divorzio, che verrebbe meno nel caso in cui si ritenesse che la convivenza determinasse automaticamente l’estinzione dell’assegno suddetto. La sentenza si segnala non solo per l’importanza pratica della problematica che affronta, alla luce dei cambiamenti sociali che interessano la famiglia, ma anche perché l’adesione delle Sezioni Unite alla prospettazione secondo la quale l’assegno di divorzio avrebbe natura meramente compensativa si pone in contrasto con l’orientamento più recente della stessa Corte di Cassazione. Infatti, la suprema Corte, sempre a Sezioni unite, con la nota sentenza 11 luglio 2018 numero 18287, ha affermato la natura composita dell’assegno divorzile, vale a dire assistenziale, compensativa e retributiva. Così opinando, la sentenza in commento, di fatto, valuta in modo differente la situazione matrimoniale da quella della convivenza di fatto e contribuisce ad una diversità di trattamento tra i casi in cui l’instaurazione di una nuova convivenza non determina l’estinzione automatica dell’assegno divorzile ed il caso del matrimonio, in relazione al quale opera l’estinzione automatica dell’assegno.    La sentenza in esame, dunque, pone fine ad un contrasto interpretativo, sia in dottrina, che in giurisprudenza, che vedeva contrapposti, tre orientamenti, che possono essere così sintetizzati:1) tesi della permanenza o, eventualmente, di una mera rimodulazione dell’assegno, indipendentemente dall’instaurazione di una convivenza di fatto del coniuge avente diritto, in quanto rapporto non necessariamente stabile e duraturo  ( tra le altre, Cass. 4 novembre 2014 n. 24832); 2) estensione dell’assegno divorzile per tutta la durata della convivenza ( ex multis, tra le altre, Cass. 11 agosto 2011 n. 17195); 3) cessazione automatica dell’assegno di divorzio, a seguito dell’instaurazione di una convivenza di fatto del coniuge percettore dell’assegno, in forza del principio di autoresponsabilità del coniuge che, liberamente, instaura una convivenza di fatto, successivamente al divorzio ( di recente, Cass. 19 dicembre 2018 n. 32871; Cass. 28 febbraio 2019 n. 5874; Cass 29 dicembre 2020 n. 29781).   Per completezza, si dà atto che il suddetto, più recente, orientamento, è stato criticato, in dottrina, da chi ritiene non condivisibile che il coniuge più debole venga privato dell’assegno divorzile, in ottica della funzione compensativa e perequativa dell’assegno, al fine di riconoscere i sacrifici di un coniuge a beneficio della famiglia, così come argomentato dalla citata sentenza a Sezioni Unite 11 luglio 2018, numero 18287, sopra citata.  Sul piano probatorio, nella prospettazione recepita dalla Suprema Corte con la sentenza in commento, come meglio precisato contraria all’orientamento giurisprudenziale più recente, se il coniuge richiedente l’assegno per il riconoscimento della componente compensativa, abbia instaurato una stabile convivenza, dovrà dimostrare in giudizio la mancanza di mezzi adeguati e, se tale mancanza dipenda da decisioni comuni prese durante il matrimonio; la suddetta prova  potrà essere data anche per presunzioni gravi, precise e concordanti. Infine, ad avviso dello scrivente, di particolare interesse e rilievo, nella sentenza in commento, è la considerazione della Suprema Corte, secondo la quale “il filo della solidarietà post-coniugale, assottigliato dalle scelte della vita ma non per questo del tutto reciso, può servire, in virtù di quel contributo dato in passato alle fortune familiari e mai retribuito, a fondare il diritto ad un assegno”. Le Sezioni Unite, con questa affermazione, aprono alla possibilità che gli ex coniugi possano prevedere un contributo a favore di quello più debole, sussistendone le condizioni, eventualmente a tempo, come avviene in alcuni ordinamenti giuridici europei, non legato al tenore di vita endomatrimoniale, né alla nuova situazione di vita familiare dell’ex coniuge, in quanto quantificato alla luce dei principi suesposti, tenuto conto, tra l’altro, della durata del matrimonio.    Inoltre, i Giudici, seppur nell’impossibilità di assumere diverse iniziative, in assenza di una diversa normativa, pongono un’importante sottolineatura sulla necessità di una riforma dell’assegno di divorzio, del quale il legislatore ha già preso atto, così come risulta da diversi progetti di legge presentati in Parlamento, di diversi disegni di legge, in relazione alla questione oggetto di disamina da parte della Corte di Cassazione, anche sulla scorta di importanti contributi della dottrina in materia. Un rapido intervento normativo, ad avviso dello scrivente, è quantomai necessario, al fine di adeguare la disciplina della solidarietà post coniugale all’attuale società ed ai nuovi modelli di famiglia, nonché ad avvicinare la legislazione nazionale a quella europea; vedremo se il legislatore coglierà lo stimolo offerto, in tal senso,dalla sentenza in commento.

Decide il g.o. sulla controversia relativa all'idoneità del dirigente medico a svolgere turni notturni e festivi

(Cass. Civ., SS.UU., 15 gennaio 2021, n. 618) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Annunziata Staffieri     Con l’ordinanza in epigrafe le Sezioni Unite hanno arricchito il quadro giurisprudenziale in tema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione alla tutela del diritto alla salute e, segnatamente, in merito alla domanda di esonero dai turni di guardia medica e dal servizio di reperibilità  per motivi di salute. La vicenda in esame prende le mosse dal ricorso ex art. 700 cpc  con il quale un  dirigente medico psichiatra, aveva convenuto in giudizio il datore di lavoro innanzi alla magistratura del lavoro di Parma affinché quest’ultimo, in via d’urgenza lo esonerasse, per tutta la durata del giudizio di merito, dall’espletamento dell’attività di guardia medica notturna e festiva nonché dal servizio di reperibilità. L’AUSL, nel costituirsi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore della giurisdizione del giudice amministrativo in considerazione del fatto che la domanda proposta dal ricorrente era incentrata  sulla contestazione  del giudizio formulato dalla Commissione medica, la quale aveva dichiarato il  dirigente  idoneo  alla mansione, sebbene con la prescrizione di limitare la frequenza dei turni notturni e festivi ad una sola volta al mese sino alla successiva visita del medico competente. Il giudice del lavoro adito rigettava, in via principale, la domanda cautelare presentata dal ricorrente e dichiarava inoltre cessata la materia del contendere tra le parti relativamente alla richiesta subordinata di condanna della AUSL di attenersi alla prescrizione della Commissione Medica. Nel merito, il giudicante ritenne sussistente, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di una domanda avente ad oggetto l’idoneità del dirigente allo svolgimento delle mansioni affidategli nell’ambito di un rapporto di natura privatistica e, superando tale questione pregiudiziale, dispose  procedersi a CTU medico legale al fine di vagliare la compatibilità tra le condizioni di salute del lavoratore  e il servizio di guardia medica notturna e festiva e con i turni di reperibilità. L’azienda sanitaria locale di Parma proponeva, pertanto, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione. Con l’ordinanza in commento le Sezioni Unite hanno ritenuto sussistente la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Com’è noto il rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, tradizionalmente qualificato rapporto di pubblico impiego, ha subito nel corso del tempo un lungo processo di privatizzazione, inaugurato inizialmente con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n.29, e successivamente con il d.lgs. n.80/98 e infine culminato con il d.lgs.  30 marzo 2001, n.165, che ha sancito l’assimilazione della disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni al lavoro privato. A seguito della riforma il rapporto di lavoro in esame, inizialmente assoggettato a una  disciplina pubblicistica e costituito mediante provvedimento amministrativo unilaterale di nomina, successivamente accettato dal dipendente, è stato ricondotto integralmente allo schema privatistico e sottoposto, pertanto,  alla disciplina  di diritto comune prevista dalle norme del codice civile, dalla legislazione sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa e dalla negoziazione con le organizzazioni sindacali, che assume la forma di vera e propria contrattazione collettiva.  In tale ottica, l’art.5, co.2 del d.lgs. n.165/2001 prevede che le determinazioni relative all’organizzazione e alla direzione del lavoro alle dipendenze della Pubblica amministrazione (i cc.dd. atti di “micro-organizzazione”) sono assunte con la capacità e i poteri di auto-organizzazione propri di qualsiasi datore di lavoro privato. Ad oggi l’organizzazione del rapporto di lavoro avviene mediante atti paritetici, regolati dalla disciplina privatistica, che hanno mandato in soffitta i tradizionali provvedimenti amministrativi, espressione del pubblico potere, con conseguente passaggio da una disciplina di carattere unilaterale ad una disciplina di carattere pattizio, espressione di autonomia negoziale. In sostanza, si è assistito alla nascita del c.d. diritto privato del lavoro che prevede la nuova disciplina applicabile al neo rapporto di pubblico impiego, salvo particolari disposizioni previste per specifiche materie.  Sfuggono alla privatizzazione gli atti di cc.dd. “macro-organizzazione”, diretti alla definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici, all’individuazione degli uffici di maggiore importanza e dei modi di conferimento della titolarità degli incarichi, alle determinazioni delle dotazioni organiche complessive, adottati dalla PA nell’esercizio di poteri pubblicistici mediante i classici provvedimenti amministrativi, assoggettati a principi e regole pubblicistiche. È evidente che tale privatizzazione ha determinato anche un mutamento nella qualificazione della posizione giuridica soggettiva del lavoratore che, di fronte ad atti adottati dalla pubblica amministrazione con i poteri del datore di lavoro privato, non vanta più interessi legittimi come in passato, quanto piuttosto diritti soggettivi o, meglio,  interessi legittimi di diritto privato, così come definiti da autorevole dottrina (BIGLIAZZI GERI) e dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. Civile, n. 721/2020). Sul versante processuale, la citata privatizzazione ha determinato il passaggio dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, salvi alcuni aspetti. Sul punto, l’art. 63 del d.lgs. n.165/2001 devolve, infatti, “alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co.2. ad eccezione dei settori non privatizzati, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali, la responsabilità dirigenziale, i comportamenti antisindacali, la contrattazione collettiva, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”. La devoluzione delle controversie al giudice ordinario conosce solo due eccezioni, in cui permane la giurisdizione del giudice amministrativo. Sono rimasti, infatti, attratti alla cognizione del giudice amministrativo:   - i rapporti cc.dd non privatizzati indicati dall’art. 3, dlgs n.165/2001 (c.d. personale non contrattualizzato: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili; gli avvocati e i procuratori dello Stato; il personale militare e le Forze di polizia di Stato; il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia; i dipendenti di alcune autorità amministrative indipendenti e degli enti pubblici che svolgono attività nell’ambito di determinate materie; il personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario e il personale non volontario di leva; il personale della carriera dirigenziale penitenziaria; i professori e i ricercatori universitari)   - gli atti antecedenti alla costituzione del rapporto di lavoro, cioè relativi alle procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PP.AA. Alla luce del dato normativo e della cospicua elaborazione giurisprudenziale in materia, si può pertanto dire che in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce attualmente la regola, mentre quella del giudice amministrativo rappresenta invece l’eccezione. Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, non può revocarsi in dubbio che anche la controversia  in esame - avente ad oggetto l’accertamento dell’idoneità del dirigente medico a svolgere turni  festivi e notturni nonché il servizio di reperibilità- rientra nella giurisdizione del giudice ordinario  in quanto essa attiene alla lesione di un interesse legittimo di diritto privato, cagionata da un atto o da un comportamento posto in essere dalla azienda AUSL di Parma con i poteri propri  del datore di lavoro privato. In estrema sintesi, la giurisdizione del giudice ordinario, nel caso in esame, si giustifica con la natura privatistica dell’atto e con la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica vantata dal dirigente e come tale tutelabile davanti al Giudice ordinario. Sulla base delle considerazioni su esposte le Sezioni Unite, con l’ordinanza in commento, avallando  l’ormai prevalente orientamento  della giurisprudenza in materia e in  coerenza con il criterio del riparto di giurisdizione fondato sulla causa petendii o petitum sostanziale, ritengono che la richiesta  di un dirigente medico di  essere sollevato dal servizio di guardia medica notturna e festiva, nonché dal servizio di reperibilità per motivi di salute, attiene all’accertamento di un interesse legittimo di diritto privato e conseguentemente rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, dovendosi ritenere ininfluente, ai fini del riparto di giurisdizione, la sussistenza nel caso in commento di un parere di idoneità, con prescrizioni, espresso dalla Commissione medica, il cui giudizio costituisce un mero atto di verifica sanitaria, sempre sindacabile  dal giudice ordinario il quale ha il potere e il dovere di  controllarne l’attendibilità.

Trasferimento di diritti reali su beni immobili nell'ambito della separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta.

(Cass. Civ., SS.UU., 29 luglio 2021, n. 21761) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Fabrizio Cesareo   Le Sezioni Unite della Cassazione civile, nella sentenza del 29 luglio 2021, n. 21761, si interrogano sulla validità dell’accordo di divorzio, quindi natura ed effetti, sorto nella domanda congiunta di divorzio o di separazione consensuale, relativamente alla possibilità che in essi siano contenuti atti traslativi di diritti reali immobiliari a favore del coniuge oppure dei figli, confermandone il carattere negoziale da un lato e prevedendone l’efficacia immediatamente traslativa delle attribuzioni dall’altro. Una coppia di coniugi, con ricorso congiunto, hanno chiesto ai Giudici pesaresi la pronuncia della cessazione degli effetti civili del relativo matrimonio concordatario dal quale erano nati due figli; durante il matrimonio i consorti avevano comperato un immobile destinato a casa coniugale e cointestato al 50%. Oltre l’assegno divorzile a favore dell’ex moglie e oltre quello di mantenimento spettate ai figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, i consorti contemplavano il trasferimento, da parte del padre, del 50% della nuda proprietà ai figli, nonché, a favore della moglie, del diritto di usufrutto gravante sulla stessa quota trasferita ai figli. Oltre la dichiarazione di conformità dei dati catastali e delle planimetrie dell’appartamento alle risultanze dei registri immobiliari, i consorti presentavano una perizia tecnica giurata con allegata tutta la documentazione inerente le prescrizioni di legge in materia di trasferimenti immobiliari. L’ufficio giudiziario in questione dichiarava con sentenza la cessazione degli effetti civili del matrimonio, stabilendo che le pattuizioni relative al trasferimento dell’appartamento erano da considerarsi dei cd. impegni preliminari di vendita e di acquisto. Dello stesso avviso era la Corte di Appello di Ancona, che riteneva imprescindibile la formalizzazione del trasferimento dell’appartamento mediante atto notarile. Pertanto, i consorti hanno poi presentato ricorso per Cassazione affidato a tre motivi, denunciando la violazione e falsa applicazione degli art. 1322, 1362 e 1376 c.c., nonché dell’art. 19 d.l. n. 78/2010, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Il problema che ci si è posto in questo caso concerne la possibilità di far discendere dal verbale dell’udienza presidenziale ex art. 708 c.p.c., poi omologato a livello giudiziario, ovvero dal verbale di comparizione innanzi al collegio nel procedimento sul divorzio su domanda congiunta di cui all’art. 4, comma 16, l. 1° dicembre 1970, n. 898, che racchiude la voluntas dei consorti, i trasferimenti della proprietà di beni immobili oppure di trasferimento o costituzione di altri diritti reali. È ormai prassi quella che vede l’autonomia privata governare i rapporti fra coniugi successivi alla crisi, innescandone una vera e propria privatizzazione. In considerazione dei diritti coinvolti, infatti, si ragiona sulla stipula di un accordo contrattuale, che potrebbe vedersi accostato a clausole atipiche, comunque tutelabili secondo l’art. 1322, comma 2, c.c. e che mira a infondere compiutezza al regolamento dei rapporti fornendo una maggiore serenità familiare. Autonomia che trova la sua esplicazione nel fatto che con il decreto di omologazione della separazione consensuale, ovvero con la sentenza che indaga la fondatezza delle premesse per la pronuncia di divorzio, non si possono integrare o modificare le dichiarazioni delle parti, stante la sola possibilità di ricevere o meno l’accordo integralmente. Chiarita la funzione negoziale dell’accordo, i giudici di Piazza Cavour si son chiesti se e come il verbale di separazione omologato dal tribunale o la sentenza che prenuncia il divorzio su domanda congiunta possano essere soggetti a trascrizione nei registri immobiliari, stanti gli effetti ex artt. 2643 e 2645 c.c. e nello specifico dibattuto è il tema di cui all’art. 2657 c.c., relativamente al titolo per trascrivere. Proprio in tale ambito si collocano la serie di prescrizioni relative alle informazioni concernenti la conformità catastale, ex art. 29, comma 1-bis, l. 27 febbraio 1985, n. 52, introdotta dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78, che devono essere contenute negli atti comportanti la circolazione di alcuni beni immobili. La rilevanza della predetta norma costituisce il centro della discussione interpretativa in materia, sicché da identificare l’organo competente all’accertamento della sussistenza dei requisiti di conformità catastale; in considerazione del fatto che il precetto anzidetto si riferisce al notaio per la verifica dell’allineamento soggettivo. Ovverosia, ci si è chiesti se possa essere il magistrato, oppure il suo ausiliario, il deputato al controllo delle menzioni, delle dichiarazioni di conformità catastale e dell’allineamento soggettivo. Il nodo cruciale è però relativo alle clausole di trasferimento di immobili aventi efficacia reale, e non soltanto obbligatoria. Gli Ermellini, nello sviscerare le posizioni giurisprudenziali e dottrinali sul punto, non reputano ammissibile ricevere, da parte dei tribunali, accordi di separazione o divorzio contenenti trasferimenti immobiliari con effetti reali. Posizione che ricade sull’adeguatezza del verbale presidenziale, sebbene omologato, a costituire valido titolo per la trascrizione, posto che l’autorità giudiziaria sarebbe sfornita del potere di ricevere dichiarazioni negoziali per poi riportarle successivamente in atto pubblico. In tal guisa, però, pare opportuno ricordare che il giudice riceve l’accordo integralmente, pertanto, vi è la possibilità che in esso siano contenuti anche atti immediatamente traslativi. Con riguardo agli orientamenti assunti, le corti di merito sposano la cd. natura bifasica del procedimento che vede la possibilità per i consorti di inserire un cd. impegno di disposizione del bene con efficacia meramente obbligatoria; vedendo in un secondo momento l’intervento del notaio innanzi al quale redigere l’atto pubblico e nel caso il consenso sia carente in uno dei due coniugi, procedere secondo quanto previsto ex art. 2932 c.c.[1]. L’effetto reale, quindi, si verifica in modo succedaneo alla pattuizione dell’atto notarile. Le Sezioni Unite, invece, abbracciano la cd. natura liberale: la valenza assunta dalle manifestazioni di volontà atte a determinare i rapporti patrimoniali dei consorti successivi alla crisi[2]. Autonomia che ancora una volta conferma di essere l’epicentro della questione, piuttosto che puntare sul cd. effetto devolutivo all’ufficio giudiziario e perciò sposando l’obiettivo di deflazionare il contenzioso. Accertata la natura negoziale dell’accordo riportato a verbale dell’udienza presidenziale, il dubbio continua a permeare l’idoneità dello stesso a ricoprire titolo idoneo per la trascrizione nei registri immobiliari. Difatti, il notaio sembra l’unico soggetto al quale ascrivere la capacità di riportare manifestazioni di volontà, in atto pubblico, volte a realizzare trasferimenti di beni immobili; ovviamente il presupposto è da rinvenirsi nell’interpretazione stringente dell’art. 2699 c.c., quindi sulla non equiparazione della attività notarile a quella giurisdizionale, relativamente all’atto pubblico redatto con le opportune formalità da un notaio autorizzato a conferirgli pubblica fede. Affinché, pertanto, si configuri la fattispecie dell’atto pubblico è d’uopo che la norma attribuisca allo specifico pubblico ufficiale una connessa funzione certificatrice; ribadendo, dunque, che il giudice che sottoscrive il verbale di udienza sarebbe pubblico ufficiale fornito di poteri similari, a differenza del notaio che garantisce anche con la sua responsabilità professionale. Pare opportuno ricordare che al notaio spetta un mero accertamento della documentazione prodotta, mai un controllo diretto della corrispondenza del dichiarato al vero e sulle parti grava la responsabilità di quanto riportato[3]. Atteso che viene ad esistenza una nullità formale e non sostanziale, sembra potersi desumere che l’accertamento relativo all’esistenza dei riferimenti e delle dichiarazioni catastali sia di natura estrinseca per tutti i pubblici ufficiali, quindi, indistintamente potrà effettuarsi sia dal notaio rogante che da altri soggetti come il giudice o il suo ausiliario, come affermato dalle Sezioni Unite relativamente alle menzioni urbanistiche. Orbene, non si può esitare circa la natura di atto pubblico del verbale di udienza racchiudente la voluntas dei consorti sottoposto al magistrato e redatto dal suo ausiliario, in quanto il carattere pubblico concerne la sfera documentale e non il suo contenuto; sicché anche a tale documento vanno riconosciute le caratteristiche ex art. 2699 c.c., proprio perché anche il giudice e il suo ausiliario sono pubblici ufficiali. Condizioni della separazione che inglobano sia interessi personali che patrimoniali, oltre a quelli legati alla filiazione, questo a dimostrazione del fatto che il magistrato, all’atto di omologa, non può riferirsi solo parzialmente ad esso, con il rischio di realizzare un inadempimento, comunque tutelato dall’art. 2932 c.c., in quanto si andrebbe incontro ad una modifica successiva innanzi al notaio. Con riguardo all’aspetto della pubblicità immobiliare e in riferimento alla separazione legale ovvero al divorzio, una differenza significativa rispetto alla possibilità di trascrivere il verbale omologato sembra riscontrabile nel caso di vicende traslative o costitutive di diritti reali su beni immobili nell’ambito della negoziazione assistita. Difatti, in virtù dell’art. 6 d.l. 12 settembre 2014, n. 132, l’accordo realizzato in sede di negoziazione, di fronte ad un avvocato per parte, può includere trasferimenti immobiliari soggetti a trascrizione. Il rilievo qui è come applicare l’art. 2657 c.c., in virtù del fatto che il verbale comprendente l’accordo di negoziazione assistita non è atto pubblico né scrittura privata autenticata o giudizialmente accertata né sentenza; ad adiuvandum sembra giungere l’art. 5, comma 3, d.l. n. 162/2014, secondo cui, per formalizzare la trascrizione, è fondamentale che la sottoscrizione del processo verbale dell’accordo sia autenticata da un pubblico ufficiale a questo deputato. Alcune pronunce di merito sono, per l’appunto, intervenute ritenendo bastevole il nulla osta rilasciato dal Procuratore della Repubblica per trascrivere le convenzioni di negoziazione che consente alla pattuizione di esplicarne gli effetti[4]. Dal dossier di accompagnamento della legge-delega 26 novembre 2021, n. 206, relativa alla riforma della giustizia civile, nell’ottica di incentivare il ricorso ad adr nell’ambito della crisi familiare, si desume che la regolarità dei trasferimenti immobiliari potrà essere assicurata sia dalla presenza di un avvocato per ciascuna parte, sia dalla rigorosa disciplina dettata per la validità degli atti di trasferimento immobiliare; inoltre, l’art. 1, comma 4, lett. u), l. n. 206/2021, prevede la specificazione che gli accordi conseguiti in sede di negoziazione assistita possono determinare trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori. Un ultimo aspetto analizzato concerne la predisposizione di protocolli in cui si evincono forme e modalità tramite le quali concretizzare trasferimenti immobiliari racchiusi negli accordi di separazione consensuale o divorzio congiunto. Infine, alla luce di quanto prospettato, ci si chiede se sia possibile un controllo professionale del notaio, quale pubblico ufficiale o quanto meno ipotizzare un intervento legislativo risolutivo che individui il soggetto deputato ai controlli de quo[5].   [1] Trib. Milano, 21 maggio 2014. [2] Cass. civ., 14 marzo 2006, n. 5473; Cass. civ., 23 dicembre 1988, n. 7044;. [3] Sul punto si v. art. 29, comma 1-ter, l. n. 52/1985, introdotto dall’art. 8, comma 1-bis, d.l. 24 aprile 2017, n. 50. [4] Trib. Pordenone, 16 marzo 2017; trib. Roma, 17 marzo 2017; contra App. Trieste, 6 giugno 2017, n. 207. [5] Per maggiori approfondimenti si l. Bernes A., Trasferimenti immobiliari nella composizione consensuale della crisi coniugale, in Giur. it., 2022, p. 1596 ss.; Infantino D., Trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio, in Nuova giur. civ., 2022, p. 70 ss.; Donzelli R., Note a margine delle Sezioni Unite sui trasferimenti immobiliari nella separazione e nel divorzio consensuali, in Giur. it., 2022, p. 873 ss.; Campione F., Divorzio su domanda congiunta e trasferimenti immobiliari: questioni processuali, in Dir. fam. pers., 2021, p. 1618 ss.; Arceri A., Le Sezioni Unite sui trasferimenti immobiliari in fase di separazione consensuale e divorzio a conclusioni congiunte, in Fam. dir., 2021, p. 1093 ss.

Adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva maschile

(Cass. Civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9006) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Ilenia Seminerio   l riconoscimento della genitorialità cd. “sociale” alle coppie samesex che adottano un minore è questione che, negli ultimi anni, ha investito sempre più frequentemente le aule dei tribunali civili italiani, richiedendo in più occasioni nientemeno che l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Da qualsiasi angolazione la si guardi, la giurisprudenza che, conseguentemente, si è sviluppata attorno al tema sconta la colpa di essere chiamata a colmare le lacune endemiche di un sistema legislativo interno evidentemente non più adeguato a tutelare la genitorialità, specialmente nelle forme non tradizionali che essa ha repentinamente assunto. Ne è prova lo sforzo interpretativo con cui le S.U. n. 9006/2021 hanno rigettato il ricorso presentato dal sindaco di un comune italiano avverso l’ordinanza con cui la Corte d’Appello di Milano ordinava la trascrizione nei registri di stato civile del provvedimento giurisdizionale estero di adozione piena e legittimante del figlio minore dell’appellante, un cittadino italiano, naturalizzato statunitense e sposato con un cittadino americano. Il procedimento, più in particolare, traeva origine dal rifiuto, da parte dell’ufficiale di stato civile italiano, a trascrivere l’adoption order emesso dalla Surrogate Court di New York e presentato dalla coppia omoaffettiva con cui, per l’appunto, il cittadino italiano chiedeva il riconoscimento anche all’interno dell’ordinamento italiano dello status filiationis del minore adottato. L’ufficiale, invero, si opponeva ritenendo si trattasse di un caso di adozione internazionale e che, pertanto, fosse di competenza del Tribunale dei Minorenni; la Corte di Appello di Milano, tuttavia, escludeva tale circostanza e, invocata la propria competenza a decidere, riteneva compatibile con i principi di ordine pubblico internazionale il provvedimento giurisdizionale estero oggetto del decisum, disponendone, per l’appunto, la trascrizione. La questione, inizialmente rimessa alla prima sezione della Corte di Cassazione, veniva, infine, devoluta alle Sezioni Unite con ordinanza interlocutoria n. 29071/2019. L’iter logico-giuridico della sentenza si sviluppa a partire da un’attenta ricognizione delle norme di diritto internazionale privato ritenute astrattamente applicabili alla fattispecie dedotta in giudizio. Vengono, anzitutto, escluse le disposizioni speciali della L. n. 184/1983, concernenti la procedura di adozione internazionale, in quanto il Collegio ritiene ne difettino radicalmente le condizioni soggettive. Viene pure ritenuta inapplicabile la normativa contenuta nel D.P.R. n. 396/2000, posto che, ai sensi degli articoli 95 e 96, il Tribunale ordinario viene dichiarato competente a decidere sul rifiuto dell’ufficiale dello stato civile ad eseguire la trascrizione dei soli atti formati in Italia. La sola disposizione che secondo il Collegio risulta applicabile al caso di specie è, in definitiva, l’art. 67 della L. n. 218/1995: la norma, invero, per un verso disciplina il procedimento di riconoscimento delle sentenze straniere, e per l’altro, rinviando all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 150/11, attribuisce alla Corte d’Appello la competenza a decidere, in unico grado, sull’eventuale rifiuto a trascrivere da parte dell’ufficiale di stato civile. Dopo aver chiarito questi aspetti, le S.U. ritengono di dover preliminarmente definire il perimetro del sindacato giurisdizionale in tema di riconoscimento di provvedimenti giurisdizionali esteri. Il controllo sull’atto, argomenta il Collegio, è limitato ai soli effetti che esso è destinato a produrre all’interno dell’ordinamento e non alla conformità della legge estera, posta a base del provvedimento, alla legge interna regolativa degli stessi istituti: un controllo di tipo contenutistico sul provvedimento non è, pertanto, consentito. Ne consegue che, nel caso di specie, l’oggetto del sindacato verte sulla “compatibilità dello status genitoriale, di natura intrinsecamente adottiva, acquisito da coppia omogenitoriale maschile con i principi attualmente costituenti l’ordine pubblico internazionale”. La concezione che, sul punto, viene condivisa dai giudici è quella consolidatasi con le pronunce delle S.U. n. 16601/17 e 12193: tale giurisprudenza, in un’ottica progressista, riconosce ai principi di ordine pubblico “non soltanto la funzione di limite all’applicazione della legge straniera ed al riconoscimento di atti e provvedimenti stranieri”, ma anche quella di “promozione e garanzia di tutela dei diritti fondamentali della persona, attraverso i principi provenienti dal diritto dell’Unione Europea, delle Convenzioni sui diritti della persona cui l’Italia ha prestato adesione e con il contributo essenziale della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei diritti umani”; a tali principi, poi, si aggiungono anche i valori della Costituzione italiana e il complesso di leggi ordinarie, le quali “come nervature sensibili, fibre dell’apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale” (S.U. 16601/2017). Definita la scala valoriale sulla scorta della quale effettuare la verifica di compatibilità del provvedimento estero, il Collegio ne precisa i principi in tema di genitorialità adottiva: vengono alla luce, anzitutto, il principio fondante l’autodeterminazione e le scelte del minore e degli aspiranti genitori (art. 2 Cost e 8 CEDU) ed il principio di origine convenzionale del the best interest of the child, ma anche il principio di non discriminazione, volto sia ad evitare ingiustificate disparità di trattamento tra status filiale dei minori – i quali, adottivi o meno, godono del diritto all’identità e del diritto di crescere nel nucleo familiare che meglio garantisca il loro sviluppo psico-fisico –, sia a non limitare l’accesso alla genitorialità esclusivamente in base all’orientamento sessuale della coppia richiedente, e il principio solidaristico che, unitamente al diritto vivente, ha ispirato l’opera riformatrice in materia di famiglia, riconoscendo nel nostro ordinamento molteplici modelli di genitorialità adottiva. Enucleato il quadro uniformante di principi di ordine pubblico internazionale che non possono essere travalicati, le S.U. passano, poi, a darne un’interpretazione ordinata, in ossequio alle pronunce che, negli anni, sono state emesse dalla stessa Corte in materia di riconoscimento della genitorialità adottiva. Chiariscono, anzitutto, che l’orientamento sessuale non incide sull’idoneità del soggetto richiedente all’assunzione della responsabilità genitoriale (sentenza n. 14007/18): tale circostanza, precisano ancora, vale non solo in relazione alle controversie, nate a causa di conflitti familiari, riguardanti l’affidamento di minori (Cass. n. 601/13), ma anche nei casi in cui si discuta proprio dell’accesso all’adozione non legittimante delle coppie omoaffettive (Cass. n.12962/16). Mancano, invero, “riscontri scientifici sulla inidoneità genitoriale di una coppia formata da persone dello stesso sesso” e la conferma più rilevante – proseguono, ancora, i giudici – deriva dal decisum n. 12193/19, laddove le S.U., pur affermando la contrarietà ai principi d’ordine pubblico internazionale della gestazione per altri, limitano solo a quest’ultimo aspetto il contrasto rilevato, in quanto ritengono “il divieto interno e la sanzione penale consequenziale espressione di valori fondamentali quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione ma escludono che sia da ricondurre a principio fondamentale dell’ordinamento l’eterosessualità della coppia nella definizione dei limiti al riconoscimenti di atti stranieri relativi a status filiali”. Tale argomento, spiega ancora il Collegio, viene fatto proprio anche dalla Corte costituzionale, la quale, in sue diverse pronunce (n. 221/19, n. 237/19, n. 230/20) ribadisce che la limitazione dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle sole coppie eterosessuali non costituisce un valore fondante il sistema, essendo frutto di scelte politiche e legislative mutevoli. Da siffatta ricostruzione, che abbraccia la giurisprudenza costituzionale e di legittimità, non può che desumersi una sostanziale identità dei principi costituenti l’ordine pubblico internazionale, nel cui complesso, dunque, non rientra la condizione soggettiva di eterosessualità della coppia che accede alla genitorialità, la quale, in definitiva, non osta al riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero oggetto del decisum. D’altra parte, spiega infine la Corte, nell’ordinamento coesistono principi di derivazione costituzionale e convenzionale ritenuti preminenti rispetto ad essi, in quanto fondanti i diritti inviolabili della persona: tra questi vengono annoverati il preminente interesse del minore – il quale ha diritto a sviluppare la propria identità in un ambiente affettivo, relazionale e familiare stabile, secondo quanto disposto dall’art. 24 Carta di Nizza e dall’art. 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo –, ma anche il principio della parità di trattamento tra tutti i figli, nati all’interno e fuori del matrimonio ed anche adottivi (artt. 3 e 31 della Costituzione italiana). Sulla scorta di tali argomentazione, per come sintetizzate in questa nota, le S.U. concludono, dunque, affermando che “non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di un minore da parte di coppia omosessuale che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena e legittimante non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare del figlio minore adottivo sia omogenitoriale ove sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione”.

I diritti edificatori hanno natura obbligatoria e non reale

(Cass. Civ., SS.UU., 9 giugno 2021, n. 16080) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Pierandrea Fulgenzi   La sentenza delle Sezioni Unite in rassegna prende le mosse da un contenzioso tributario in materia di applicazione dell’aliquota di imposta di registro su transazioni immobiliari per giungere ad una delineazione della natura giuridica del fenomeno della c.d. cessione di cubatura, all’interno della macro-area dei diritti edificatori. Con ordinanza n. 19152 del 15.09.2020, la VI^ Sez. Tributaria della Suprema Corte rimetteva gli atti al Primo Presidente, ex art. 374 c.p.c., co. 2, per l’assegnazione alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza concernente: “[…] la qualificazione giuridica dell’atto di cessione di cubatura ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, apparendo altresì necessario indagare sui possibili effetti e sulla natura giuridica del diniego di autorizzazione da parte dell’amministrazione comunale rispetto all’eventuale imposizione fiscale applicata sul presupposto della qualificazione dell’atto di cessione come negozio immediatamente traslativo del diritto edificatorio […]”. L’ordinanza ricorda come le definizioni date del fenomeno cessione di cubatura, ruotano attorno ad un accordo tra proprietari di aree dotate del requisito di reciproca prossimità ed aventi la medesima destinazione urbanistica; ovvero su un accordo in base al quale il proprietario di un’area edificabile (cedente) rinuncia su corrispettivo a sfruttare per sé la cubatura realizzabile sul proprio terreno così da consentire ad altro proprietario (cessionario) di disporre di una maggiore volumetria sul suo terreno: “[…] in altri termini, con la cessione di cubatura il proprietario del fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura concessagli dal piano regolatore e, formando un diritto a sé stante, lo trasferisce definitivamente all'acquirente, a beneficio del fondo di costui […]”. In tal maniera, la cubatura viene a costituire una species del genus costituito dai “diritti edificatori” indistintamente intesi ed oggi contemplati – per quanto non definiti - ai fini della trascrivibilità dei relativi contratti traslativi o costitutivi, dall’art. 2643 c.c., n. 2 bis, come introdotto dal D.L. n. 70 del 2011, conv. in L. n. 106 del 2011. Trattasi di norma che tutt’oggi genera discussioni in seno alla dottrina, poiché il Legislatore ha rinunciato a porre in essere una definizione di diritto edificatorio; sicché la norma si limita ad indicare la sussistenza di un fenomeno che spetta all’interprete qualificare. Orbene, discostandosi da quella impostazione semantica che vede nella cubatura “[…] il prodotto ultimo di un processo di oggettivazione ex art. 810 c.c., che renderebbe il bene-cubatura più simile ad una cosa oggetto di diritti (salvo poi disputarne l'essenza immobiliare, mobiliare, virtuale, immateriale o di frutto del fondo) che ad un diritto in sé […]”, la soluzione della questione passa da una operazione di ricostruzione dell’istituto oggetto di attenzione, potendosi sul punto delineare una moltitudine di tesi. Secondo un primo indirizzo, il contratto di cessione di cubatura è un contratto ad effetti reali, dove la cubatura è una “[…] facoltà inerente al diritto di proprietà […]”, sicché essa ha caratteristiche di realità. La cubatura è un diritto reale immobiliare, poiché si trasferisce un diritto reale immobiliare che si distacca, in tutto o in parte, dalla prerogativa domenicale del cedente e la si trasferisce al cessionario. Vista la tipicità dei diritti reali, ci si chiede se la cubatura sia assimilabile al diritto di superficie, ovvero rappresenti una servitù prediale, o ancora una servitù negativa di altius non tollendi, in quanto il cedente, con la cessione di cubatura, si impegna a non edificare fino a che venga rilasciato il titolo edilizio al cessionario, circostanza che preclude definitivamente al primo di poter edificare. Peraltro il cedente, nell’ottica della buona fede e della correttezza, deve porre in essere quanto necessario affinché la PA possa determinarsi favorevolmente nei confronti del cessionario. “[…] E tuttavia, quando si tratti di raccordare la servitù con la peculiarità del diritto edificatorio in quanto tale, e con le connessioni pubblicistiche che per ciò soltanto ne derivano, anche questa - pur accreditata - tesi qualificatoria mostra vari ed insuperabili profili di inadeguatezza […]. Un aspetto critico che involge il fenomeno della cessione di cubatura è il fatto che detta cessione comporta l'assunzione da parte del cedente di un obbligo specifico, rappresentato dalla prestazione di consenso al rilascio, da parte dell'amministrazione comunale, del permesso di costruire per cubatura maggiorata. Sennonché, questo contenuto di fare si pone di per sé in conflitto con la natura della servitù la quale, nel caso di specie, verrebbe in pratica a connotarsi per il cumulo sia di una componente negativa o passiva in essa strutturale (di non facere relativamente alla inedificabilità del fondo servente, e di patii relativamente all'accettazione della edificazione in esubero sul fondo dominante), sia di una componente positiva del tutto incompatibile (di attivazione personale in sede amministrativa). Altro elemento di criticità riguarda il requisito della vicinanza tra i fondi. Nel caso della cessione di cubatura non è detto che i fondi debbano essere confinanti essendo, invece, essenziale che essi siano ricompresi all'interno della medesima zona urbanistica, così da partecipare della medesima destinazione e degli stessi standard edificatori (prossimità di zona). Pertanto, è “[…] vero che il requisito della vicinanza tra i fondi va inteso in senso non strettamente fisico o topografico, ma dinamico e funzionale all’utilità; purtuttavia […] perché possa configurarsi un diritto di servitù non è richiesto il requisito della contiguità tra i fondi, o della loro vicinitas, ma è sufficiente che, di fatto, il fondo dominante e quello servente si trovino in posizione tale tra loro per cui sia attuabile ed esercitabile, per l’utilità del primo, l’imposizione di un peso sul secondo […]”. Peraltro, “[…] il riferimento alla nozione di zona - salvo che non si voglia imboccare la strada, impervia perché priva di base legale, del diritto reale nuovo o atipico trascende questo concetto di vicinanza quand'anche recepito nella sua più estesa accezione di vicinanza o utilità urbanistica, ben potendo concepirsi che la cessione di cubatura coinvolga terreni non contigui, anche se appartenenti ad un'area morfologicamente comune e, in ipotesi, dipendenti dagli stessi strumenti regolatori e dalle stesse strutture di urbanizzazione […]”. Sebbene tale ricostruzione venga definita “[…] certamente più vicino alla realtà della fattispecie […]” rispetto al richiamo al diritto di superficie, dal momento che nella cessione di cubatura non entrano in gioco gli effetti propri di quest’ultima, la quale presuppone, ex art. 952 c.c., “[…] l’alterità tra proprietà del suolo e proprietà della costruzione; mentre è invece connaturato all’istituto che il cessionario della cubatura eserciti il diritto di costruire (seppure incrementato di una quota parte di volumetria originatasi altrove) sul fondo proprio […]”. Un altro indirizzo, invece, ritiene che la cessione di cubatura sia un contratto ad effetti obbligatori. Il proprietario del fondo c.d. di decollo - ovvero del fondo da cui si stacca la cubatura – pone in essere una cessione nei confronti del cessionario titolare del terreno di atterraggio del diritto edificatorio. Ora, il contratto di cessione ha effetti obbligatori perché essa si realizza solo con l’intervento del provvedimento amministrativo: il titolo edilizio. Sicché il negozio giuridico, oggetto di attenzione, si può definire come negozio preparatorio rispetto al rilascio del permesso di costruire – provvedimento discrezionale – da parte della PA. Ma, affermano le SSUU, “[..]neppure l'indirizzo giurisprudenziale di legittimità qui in esame può dirsi del tutto indenne da critiche e perplessità… Soprattutto, l'affermazione secondo cui il trasferimento di cubatura non dipenderebbe dall'accordo tra le parti, ma solo ed esclusivamente dal rilascio del permesso di costruire da parte della PA, pare non tenere in debito conto il fatto che, nell'attuale ordinamento, il diritto di edificare è insito nella proprietà del suolo[…]”. In definitiva, dopo un lungo excursus argomentativo sulle teorie succedutesi e maturate in Dottrina e Giurisprudenza, le Sezioni Unite enunciano il seguente principio di diritto: “[…] la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto: - immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale; - non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art. 1350 c.c.; - trascrivibile ex art. 2643 c.c., n. 2 bis; assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto diverso avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art. 9 Tariffa Parte Prima allegata al D.P.R. n. 131 del 1986 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt. 4 Tariffa allegata al D. Lgs. n. 347 del 1990 e art. 10, comma 2, del medesimo D. Lgs. […]”.

La designazione del beneficiario dei vantaggi di un'assicurazione sulla vita è atto inter vivos, con effetti post mortem

(Cass. Civ., SS.UU., 30 aprile 2021, n. 11421) stralcio a cura di Eleonora Branno 
nota di Elisa Angela Cravero     Con la pronuncia resa dalla Suprema Corte a Sezioni Unite del 30.4.2021, la Cassazione ha definitivamente preso posizione (contraria) rispetto all’orientamento diffusosi nel 2015, dalle Sezioni Semplici del medesimo consesso, che, in tema di polizza assicurativa a favore degli eredi, pretendeva l’applicazione delle norme successorie sia per l’individuazione dei soggetti beneficiari, sia per la misura delle quote spettanti ai medesimo in virtù del liquidando indennizzo. Invero, come è ben rappresentato dalle motivazioni ampiamente argomentate nel testo integrale della sentenza in commento, la giurisprudenza maggioritaria (dalla più risalente sentenza del 1994, ripresa nel 2000 alle ordinanze nn. 26606/2016 e 25635/2018) è sempre stata propensa a riconoscere natura contrattuale in capo alla polizza stipulata dal contraente a favore di soggetto terzo nel caso di morte del primo, nel senso che “il diritto del beneficiario alla prestazione dell’assicuratore trova fondamento nel contratto ed è autonomo, cioè non derivato da quello del contraente”. Pertanto, nel caso di espressa indicazione degli eredi quali beneficiari, l’orientamento prevalente applicava la materia successoria unicamente nell’accertamento della qualità di erede, indipendentemente dalla delazione, lasciando alle norme in tema di interpretazione della volontà dello stipulante la determinazione del criterio di ripartizione dell’indennizzo, che, in caso contrario, residuava spazio all’eguaglianza delle quote. Tale principio, tuttavia, aveva condotto gli Ermellini nel 2015 (con sentenza n. 19210) a interrogarsi non tanto sull’origine del diritto di liquidazione delle somme da parte dell’assicuratore, quanto sulla presunzione della volontà dello stipulante nel ritenere che i destinatari indicati quali “eredi testamentari o legittimi” dovessero necessariamente essere individuati secondo la successione vocata, con conseguente ripartizione della quota secondo le porzioni ereditarie, di fatto trattando il credito di cui alla polizza quale credito trasmissibile iure successionis e ricadente in comunione ordinaria, con conseguenze fortemente divergenti rispetto a quanto sopra esposto, in applicazione dell’art. 1920 c. 3 c.c. Dunque, al fine di comporre il contrasto esistente in materia, le Sezioni Unite sono intervenute per chiarire definitivamente 3 punti emersi dalla scia delle sentenze di cui sopra e precisamente: "a) se in materia di assicurazione sulla vita in favore di un terzo, in presenza della diffusa formula contrattuale, presente anche nel contratto in esame e genericamente riferita ai "legittimi eredi", detta espressione sia meramente descrittiva di coloro che, in astratto, rivestono la qualità di eredi legittimi o se debba intendersi, invece, che sia riferita ai soggetti effettivamente destinatari dell'eredita'. b) se la designazione degli eredi in sede testamentaria possa interferire, in sede di liquidazione di indennizzo, con la individuazione astratta dei legittimi eredi. c) se, in tale seconda ipotesi, il beneficio indennitario debba ricalcare la misura delle quote ereditarie spettanti ex lege o se la natura di "diritto proprio" sancita dalla norma (cfr. articolo 1920 c.c., u.c.) imponga una divisione dell'indennizzo complessivo fra gli aventi diritto in parti uguali". Con riferimento al primo quesito, la Corte ha richiamato l’espressa applicazione della disciplina del contratto a favore di terzo, specificando come, nel caso della polizza vita, il diritto del terzo sorga per il solo fatto della designazione, cosicché egli possa rivolgersi direttamente al promittente assicuratore per ottenere la prestazione. Ebbene, tale terzo, qualora individuato direttamente nelle condizioni di polizza quale “erede” senza alcuna specifica, implica l’assunzione della qualità di beneficiario direttamente in capo ai delati per testamento o per legge “delineando così una pluralità di creditori per una identica prestazione divisibile e un’identità di causa credendi”. Se ne ricava, dunque, l’esclusione della natura mortis causa del negozio, il quale si definisce semmai come negozio inter vivos ma con effetti differiti, post mortem dello stipulante, con conseguente irrilevanza delle vicende relative alla successione (accettazione o rinuncia all’eredità), divenendo invece decisiva, ai fini della questione sub a), la qualifica di chiamato all’eredità rivestita al momento della morte del contraente, atteso che l’indennizzo non entra a far parte del patrimonio del defunto”. Invero, riprendendo l’orientamento già espresso nel 2016, trovando il diritto dei beneficiari fonte nel contratto di assicurazione, non vi è alcuna coincidenza con i soggetti che siano poi stati effettivamente chiamati all’eredità, dovendo intendersi la qualifica di “eredi legittimi” unicamente descrittiva e di individuazione dei terzi rispetto al contratto, segnatamente coloro che, in astratto, avendo riguardo alla qualità esistente al momento della morte dell’assicurato, siano i successibili per legge, indipendentemente della effettiva vocazione. Si ricordi come rientrino nel patrimonio del defunto unicamente quei diritti di credito di cui alle polizze i cui beneficiari non siano in qualche modo determinati o determinabili. Identico discorso deve essere fatto circa l’erede del beneficiario premorto allo stipulante, posto che in tal caso, seppur il primo terzo sia stato identificato, il diritto di credito entrato nella sua sfera deve necessariamente essere ricondotto in quelli trasmissibili iure hereditatis e certamente non iure proprio, in applicazione delle norme successorie. Proseguendo poi con il secondo quesito di cui sub b), sulla scorta di quanto sin qui esposto, è evidente come “ove il contraente assicurato abbia designato specificatamente come beneficiari i propri eredi legittimi, la successiva istituzione di uno o più eredi testamentari non opera quale nuova designazione né quale revoca del beneficio attribuito con la polizza, quest’ultima configurandosi solo se fatta con le forme dell’art. 1921 c.c. e allorché comunque risulti una inequivoca volontà o tal senso”. Operano, infatti, su piani distinti, l’intenzione di disporre delle proprie sostanze e l’assegnazione a terzi del diritto contrattuale alla prestazione assicurativa. Ne discende, dunque, l’applicazione degli artt. 1920 e ss c.c. anche per quanto sub c), atteso che, trattandosi di atto inter vivos, non possano certamente operare le regole sulla comunione ereditaria, valevoli per i crediti del de cuius, come anche l’automatica ripartizione dell’indennizzo tra i coeredi in ragione delle rispettive quote. Tuttavia, è bene precisare come, in caso di premorienza di uno degli eredi del contraente (erede già identificato quale beneficiario della polizza), il diritto di credito venga trasmesso per rappresentazione, anche in applicazione dell’art. 1412 c.2 c.c., non accrescendosi le quote degli altri eredi dello stipulante, proprio in applicazione della disciplina sopra esposta. In conclusione, detti principi esposti nella sentenza in commento si mostrano, dunque, chiari nel permettere allo stipulante anche di poter dare una sorta di funzione indennitaria alla polizza rispetto ai beneficiari, qualora sia poi intenzione del medesimo disporre diversamente per testamento, senza che, per esempio, i vincoli derivanti dal rispetto della quota di legittima, possano interferire con la propria volontà contrattualmente cristallizzata.  

Con la fusione per incorporazione si estingue la società incorporata e con essa la legittimazione processuale di instaurare un giudizio tramite il suo rappresentante legale.

(Cass. Civ., SS.UU., 30 luglio 2021, n. 21970) stralcio a cura di Ilaria Marrone
nota di Federico Domenico Enrico De Silvo     Con la sentenza n. 21970, del 13-30 luglio 2021, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione si sono pronunciate sulla natura giuridica della fusione societaria, asseverando che «la fusione per incorporazione estingue la società incorporata, la quale non può dunque iniziare un giudizio in persona del suo ex amministratore, ferma restando la facoltà per la società incorporante di spiegare intervento volontario in corso di causa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 c.p.c., nel rispetto delle regole che lo disciplinano» (pag. 39). Invero, i fatti di causa traggono origine da una fusione omogenea: una società a responsabilità limitata che si è fusa per incorporazione in altra società a responsabilità limitata, venendo contestualmente cancellata dal Registro delle Imprese; la stessa società fusa ha chiesto accertamento della simulazione ovvero, in via subordinata, revoca, ai sensi dell’art. 2901 c.c., di due successivi contratti di compravendita, aventi ad oggetto un medesimo immobile: in primo grado, è stata accolta la domanda di simulazione, mentre, in secondo grado, è stata respinta l’impugnazione presentata dai soccombenti. In particolare, la Corte territoriale ha ritenuto «che non fosse inesistente, né nullo l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, proposto» (pag. 3) dalla società incorporata «sebbene tale società fosse stata cancellata dal registro delle imprese» (ibidem), considerandosi, da un lato, che la fusione comporterebbe, ai sensi dell’art. 2504 bis c.c., «una mera vicenda evolutivo-modificativa del medesimo soggetto, che permane e conserva la propria identità, pur in un diverso assetto organizzativo» (ibidem); e, dall’altro, la circostanza secondo la quale la società «incorporante si è costituita […] ratificando l’operato dell’amministratrice della incorporata, donde l’efficacia sanante degli atti compiuti dal falsus procurator» (ibidem). I soccombenti hanno presentato, altresì, ricorso per Cassazione, motivando, anzitutto, che «l’atto di citazione e l’intero procedimento sono inesistenti o, in subordine, viziati da nullità assoluta, in quanto la vocatio in ius proviene da soggetto inesistente» (pag. 4), a ciò conseguendo che il relativo ex amministratore unico non potesse agire in giudizio per conto della stessa. Essendosi ravvisato un contrasto interpretativo in seno alla giurisprudenza relativa, appunto, alla legittimazione processuale, tanto attiva, quanto passiva, della società incorporata cancellata dal registro delle imprese, la causa è stata rimessa alle SS.UU., che hanno preso le mosse dalla ricostruzione «dei profili societari delle operazioni cc.dd. straordinarie, in particolare della fusione» (pag. 5). Sotto quest’ultimo profilo, infatti, la giurisprudenza di legittimità ha seguito, nel corso degli anni, due tesi distinte, invero «ispirate dal testo letterale – ante e post riforma del diritto societario, introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003 – dell’art. 2504 bis c.c.» (pag. 16): «la tesi della natura evolutivo-modificativa con sopravvivenza della società incorporata o fusa» (pagg. 10 e ss.), secondo cui «la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo» (pag. 10), sicché la fusione non avrebbe verun riflesso esterno e verun effetto per i giudizi eventualmente in corso; e la tesi «dell’estinzione con effetto devolutivo-successorio» (pagg. 14 e ss.), secondo cui la legittimazione, attiva e passiva, anche in sede di impugnazione, spetta alla «sola società incorporante» (pag. 14) e «non la società incorporata, soggetto non più esistente a seguito della fusione» (pag. 15), attesa l’estinzione per incorporazione, sicché una precipua valenza viene assegnata, ai fini processuali, all’avvenuta cancellazione della società incorporata dal Registro delle Imprese. Vale, infatti, la pena di rammentare che l’art. 2502, IV comma, c.c., nella sua originaria formulazione del 1942, stabiliva che «la società incorporante o quella che risulta dalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle società estinte» e che l’art. 2504 bis, I comma, c.c., introdotto successivamente dall’art. 13 d.lgs. n° 22 del 1991, stabiliva che «la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte», di tal guisa facendosi esplicito riferimento, in entrambi i casi, alle società estinte e considerandosi la fusione per incorporazione quale fenomeno di successione a titolo universale, da cui si determina l’estinzione della società incorporata. Epperò la disciplina de qua è stata ulteriormente modificata in occasione della riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, di talché, ai sensi dell’art. 2504 bis, I comma, c.c. vigente, «la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione», in tal guisa non operandosi più il riferimento alle società estinte (pagg. 16-30, ove si passa in rassegna l’evoluzione normativa non soltanto civilistica, ma, altresì, fallimentare e tributaria della fusione): il legislatore della riforma societaria ha, infatti, inteso sostituire la vecchia espressione «società estinte», su cui si fondava la teoria della successione universale, con quella «società partecipanti alla fusione». Ebbene, al termine della cennata ricostruzione, la Suprema Corte giunge ad asseverare, l’estinzione della società incorporata a seguito della fusione, che, «dando vita ad una vicenda modificativa dell’atto costitutivo per tutte le società che vi partecipano» (pag. 30), comporta un vero e proprio «fenomeno di concentrazione sia giuridica sia economica» (ibidem), sicché «tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare la società incorporata o fusa, siano [rectius: sono] imputati ad un diverso soggetto giuridico, [corrispondente al]la società incorporante o[vvero al]la società risultante dalla fusione» (pag. 31). In sostanza, accogliendo il motivo del ricorso, la Suprema Corte ha ritenuto che la società fusa per incorporazione, con contestuale cancellazione dal Registro delle Imprese, nel momento in cui aveva proposto il giudizio, sarebbe stata priva di capacità e di legittimazione processuale, essendosi già estinta ed avendo, i propri organi amministrativi cessato le funzioni di legale rappresentanza; anzi, a ben vedere, cessano, «per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua» (pag. 32). Sennonché, può osservarsi come, dal momento dell’iscrizione della fusione nel Registro Imprese, la società incorporata subisca un fenomeno di estinzione, che costituisce evento uguale e contrario all’iscrizione avvenuta all’atto di costituzione della società stessa, di cui all’art. 2330 c.c. Da questo punto di vista, risulta, in tal guisa, evidente che la fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa, producendo gli effetti, interdipendenti tra essi, della «estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati» (pag. 35). Dal precipuo punto di vista della legittimazione processuale, la prosecuzione dei rapporti giuridici nel soggetto unificato fonda la legittimazione dell’incorporante attiva ad agire e proseguire nella tutela dei diritti e, al contempo, passiva a subìre e difendersi avverso le altrui pretese: legittimazione che risulta riferita ed estesa, in particolare, anche ai rapporti originariamente facenti capo alla società incorporata: quest’ultima, infatti, «non mantenendo la propria soggettività dopo l’avvenuta fusione e la cancellazione dal registro delle imprese, neppure vanta una propria autonoma legittimazione processuale attiva o passiva» (p. 36). Resta, tuttavia, ferma, la facoltà, della società incorporante di spiegare «intervento [volontario] in corso di causa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 c.p.c., nel rispetto delle regole che lo disciplinano» (p. 39). Da ultimo, le SS.UU. procedono ad una precisazione circa la «fusione in corso di causa» (pagg. 36 e 37), affermando che l’interruzione del processo non è necessaria, proseguendo esso naturalmente in capo alla società incorporante, siccome si evince dalla ratio dell’art. 2504 bis c.c. e degli artt. 299 e ss. c.p.c. Può, pertanto, osservarsi come la sentenza in commento offra una disamina degli aspetti sostanziali dell’operazione straordinaria della fusione societaria – ossia concentrazione, estinzione e successione – non disgiunta da quelli meramente processuali, secondo un iter argomentativo evidentemente ispirato a finalità di chiarezza e semplificazione: se veruna posizione giuridica soggettiva residua in capo alla società incorporata, allora non ha senso affermare la permanenza di un soggetto, privo di rapporti o situazioni soggettive di sorta nella propria sfera giuridica; la società incorporata è tout court da considerarsi estinta, a dispetto degli orientamenti che consideravano la fusione alla stregua di un fenomeno di vita delle società.

Alla BCE spetta il potere decisionale esclusivo in ordine alle acquisizioni di partecipazioni qualificate in banche

(Cass. Civ., SS.UU., 20 aprile 2021, n. 10355) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Vincenzo De Liso     Il presente contributo prende in esame una decisione delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione che si sono occupate di un argomento che riveste una fondamentale importanza nel contesto dell’integrazione europea: i c.d. procedimenti amministrativi composti dell’Unione. Tali procedimenti – detti anche di co-amministrazione – vedono congiuntamente protagonisti amministrazioni nazionali e comunitarie ed esprimono una situazione di contitolarità della funzione amministrativa tra due livelli operativi. La rilevanza della pronuncia si apprezza sia per la rilevanza degli aspetti processualistici del procedimento composto esaminato e sia per l’affermazione del principio secondo il quale nell’unione bancaria, il Meccanismo di vigilanza unico presuppone che il potere decisionale esclusivo in ordine alle acquisizioni di partecipazioni qualificate in banche appartenga alla BCE e che il coinvolgimento delle autorità nazionali nel procedimento che conduce all’adozione della decisione della BCE non mette in dubbio la qualificazione degli atti delle autorità nazionali centrali come atti dell’Unione. Tali atti, infatti, nel quadro normativo e procedimentale previsto dal Meccanismo di vigilanza unico, sono tappa di un procedimento unitario nel quale la BCE esercita, essa sola, il potere decisionale. La vicenda trae origine dal provvedimento della Banca d’Italia del 7 ottobre 2014 con cui l’ente, ai sensi dell’art. 19 del Tub modificato dalla direttiva 2013/36/UE (recepita in Italia col d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72), ha ordinato alla omissis che deteneva circa il 30% delle quote azionarie della omissis S.p.A., holding finanziaria controllante Banca omissis, a seguito della condanna definitiva inflitta al suo azionista di maggioranza per il delitto di frode fiscale, di procedere al trasferimento in trust della partecipazione eccedente così da consentire al trust di vendere a sua volta la partecipazione sul mercato nell’arco temporale di trentasei mesi dall’istituzione.  Il provvedimento è stato successivamente annullato dal Consiglio di Stato con sentenza 3 marzo 2016, n. 882, sul presupposto che il requisito dell’onorabilità previsto dal novellato art. 19 Tub andasse applicato solo alle future partecipazioni azionarie e non a quelle pregresse. In pendenza di detto giudizio, tuttavia, la società finanziaria omissis S.p.A. veniva assorbita mediante fusione per incorporazione "inversa" dalla sua controllata. Sicchè la omissis diveniva titolare di una partecipazione qualificata non più in una SPFM, bensì direttamente in una banca. Per tale motivo la Banca d’Italia, ritenendo necessaria un’apposita autorizzazione, ha avviato d’ufficio il procedimento disciplinato dall’art. 15 del regolamento dell’Unione n. 1024 del 15 ottobre 2013. Tale procedimento è terminato con il provvedimento del 25 ottobre 2016 dove la BCE, su proposta negativa della Banca d’Italia, si è opposta al mantenimento della partecipazione qualificata di omissis S.p.A. nella Banca omissis, riconoscendo che l’azionista di maggioranza e titolare effettivo di omissis S.p.A. non soddisfacesse il requisito di onorabilità prescritto dalla normativa comunitaria per i detentori di partecipazioni qualificate negli istituti creditizi. Omissis S.p.A. ha reagito dapprima impugnando il provvedimento della Banca centrale europea dinanzi al Tribunale dell’Unione Europea (Causa T-913/16) e, contestualmente, adendo il Tar Lazio affinché annullasse gli atti della Banca d’Italia preparatori alla medesima decisione della BCE; infine, ha esperito dinanzi al Consiglio di Stato azione di ottemperanza al giudicato di cui alla sentenza 882 del 3 marzo 2016, deducendo la nullità degli atti coi quali la Banca d’Italia aveva avviato il nuovo procedimento autorizzativo della fusione perché emessi in violazione o elusione di giudicato. Nel corso di questo giudizio, Il Consiglio di Stato ha sollevato una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione chiedendo di stabilire se esso avesse la competenza per sindacare gli atti di matrice nazionale interni al procedimento autorizzativo disciplinato dall’art. 15 del regolamento dell’Unione n. 1024 del 15 ottobre 2013 e se rientrasse o meno nella competenza del giudice dell’UE l’eventuale azione di nullità degli atti per asserita violazione o elusione di giudicato nazionale, esercitata nell’ambito del peculiare giudizio di ottemperanza previsto dall’ordinamento processuale amministrativo di diritto interno. In risposta, la Corte di Giustizia, Grande sezione, con la sentenza C-219/17 del 19 dicembre 2018 ha chiarito che il «coinvolgimento delle autorità nazionali nel procedimento che conduce all'adozione di tali atti non può mettere in dubbio la qualificazione dei medesimi come atti dell'Unione, volta che tutti gli atti, nell'ambito normativo e procedimentale appena esposto, sono tappa di un procedimento nel quale un'istituzione dell'Unione esercita, da sola, il potere decisionale finale senza essere vincolata agli atti preparatori o alle proposte avanzate dalle autorità nazionali». Pertanto, «spettando unicamente al giudice dell’Unione di valutare se la legittimità della decisione della BCE del 25 ottobre 2016 sia stata inficiata da eventuali vizi degli atti preparatori emanati dalla Banca d’Italia quale ANC, una tale competenza non può che escludere ogni competenza giurisdizionale nazionale avverso i suddetti atti». Sulla scorta di tali conclusioni, il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l’azione di ottemperanza promossa da omissis S.p.A. ed è proprio contro questa decisione che è stato proposto il ricorso per cassazione per rifiuto di giurisdizione ai sensi dell’art. 111, co. 8 della Costituzione oggetto della presente disamina. In linea con quanto deciso dal giudice comunitario e dal Consiglio di Stato, l’impugnativa dinanzi alla Suprema Corte è stata integralmente respinta perché nella «materia delle acquisizioni di partecipazioni qualificate in banche, l’attribuzione dei poteri decisionali spetta, secondo il Meccanismo di vigilanza unico dell’unione bancaria, alla BCE nel contesto di un procedimento parimenti unitario di cui fanno parte gli atti delle autorità nazionali centrali. La circostanza che le decisioni terminali della BCE debbano essere sottoposte al controllo di legittimità della giurisdizione della UE, anche di riflesso ai vizi degli atti intermedi delle ANC, e anche in applicazione della normativa nazionale dei singoli Stati, ove rilevante in base alle opzioni esplicitamente riconosciute agli Stati membri, è una mera conseguenza della suddetta architettura procedimentale unitaria. Pertanto, il rimedio dell’ottemperanza semplicemente non può essere esercitato, in concreto, col fine di sindacare gli atti preparatori delle ANC, poiché anche codesti sono infine atti interni di un procedimento dell’Unione, non soggetti, come la decisione finale, ad altri che alla giurisdizione Europea» I procedimenti di coamministrazione sono stati per lungo tempo oggetto di dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza. La questione dibattuta riguarda il riparto di giurisdizione tra la magistratura interna e quella europea rispetto agli atti procedimentali. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal momento che i procedimenti composti si snodano in varie fasi di competenza nazionale o europea, il giudice interno e quello europeo hanno giurisdizione nei confronti degli atti delle rispettive amministrazioni tutte le volte in cui essi abbiano carattere vincolante e definitivo. Nella sentenza oggetto della nostra indagine, tuttavia, occorre segnalare un ulteriore elemento di novità che riguarda l’impugnazione degli atti interni al procedimento: questi, infatti, a prescindere dall’autorità che li adotta, devono seguire il regime d’impugnazione dell’atto definitivo, sia esso di provenienza nazionale o sovranazionale. Pertanto, secondo la Cassazione, nei procedimenti composti dell’Unione europea deve prevalere la regola generale per cui gli atti endoprocedimentali seguono la sorte dell’atto conclusivo. Tale conclusione non è di poco conto perché consente alla Corte di giustizia di estendere il proprio controllo agli atti delle autorità nazionali che siano prodromici a un provvedimento finale adottato da un’istituzione dell’Unione. Ciò accentua sempre di più l’interconnessione e la convergenza esistente tra i sistemi giuridici degli Stati dell’eurozona e quello comunitario. Un’altra questione che viene affrontata dalla Corte di Cassazione nella sentenza in commento è quella relativa al nesso tra giudicato nazionale e diritto dell’Unione. Il problema si è posto perché – come si è visto – omissis S.p.A. ha lamentato che la sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 882/2016 avesse già statuito sul suo legittimo possesso di azioni nella società finanziaria omissis S.p.A. e, pertanto, la nuova procedura autorizzativa avviata dalla Banca d’Italia si doveva considerare elusiva del giudicato interno e dunque sanzionabile col rimedio dell’ottemperanza. Nell’affrontare la questione, la Corte di Cassazione ha, innanzitutto, evidenziato la diversità dei provvedimenti adottati nel tempo dalla Banca d’Italia. Trattandosi di due atti diversi, manca la consequenzialità tra il provvedimento annullato dalla sentenza del Consiglio di Stato e il successivo atto amministrativo che, a detta dei ricorrenti, ne avrebbe riprodotto elusivamente il contenuto dispositivo. Allo stesso tempo, la Corte di Cassazione ha posto l’attenzione sulla specifica competenza della Banca d’Italia nel procedimento per controllare gli assetti proprietari delle banche evidenziando che i suoi atti debbano essere considerati “intermedi” rispetto alla decisione finale della BCE. Sul versante del riparto di competenza tra gli Stati membri e le istituzioni europee, ciò implica che l’autorità del giudicato interno debba cedere il passo alla superiorità del diritto dell’Unione il quale «non conosce ostacoli nel diritto nazionale quando vengano in considerazione le regole comunitarie inderogabili in tema di competenza decisionale. Il che d'altronde è coessenziale all'affermazione di esistenza di un ambito di sovranità Europea non tangibile, a fronte del quale il giudicato nazionale deve recedere per forza, salvo ammetterne una potenziale efficacia disgregante» Quest’ultimo, sebbene sia stato affrontato solo marginalmente, è senza dubbio il nodo più intricato dell’intera vicenda decisa dalla Cassazione.

Apertura del fallimento e decorrenza del termine per la riassunzione del giudizio pendente

(Cass. Civ., SS.UU., 7 maggio 2021, n. 12154) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Fabrizio Cesareo   Le Sezioni Unite della Cassazione civile, nella sentenza del 7 maggio 2021, n. 12154, ripercorrono l’annosa questione dell’individuazione del dies a quo per la riassunzione del processo interrotto conseguente a fallimento della parte costituita. In tal guisa, oltre a ripercorrere i pronunciamenti giurisprudenziali sul tema ci si soffermerà sul potere-dovere del giudice in merito alla formulazione dell’ordinanza che dichiara fallimento. La società omissis, titolare di un conto corrente bancario, conviene in giudizio la banca omissis, al fine di chiederne la condanna alla ripetizione di interessi usurari ed anatocistici. I Giudici senesi, con sentenza n. 627/2009, ritenevano fondata la domanda di ripetizione di indebito, con la conseguenza della condanna dell’istituto di credito alla restituzione di una determinata somma, oltre gli interessi legali; la sentenza de quo veniva poi sottoposta a mezzo di gravame da parte della banca e la società resisteva chiedendone il rigetto. Conseguentemente, il 16 aprile 2014, i Giudici ascolani dichiaravano il fallimento della società anzidetta; in ossequio al rispetto delle norme relative all’avvio della liquidazione giudiziale, il 3 maggio 2014 il curatore rendeva noto alla banca l’avviso di cui all’art. 92 r.d. n. 267/1952 e il 10 giugno 2014 veniva ritualmente trasmessa la domanda di insinuazione al passivo. Nell’udienza del 9 decembre 2014 veniva dichiarato interrotto il processo per intervenuto fallimento della parte appellata. Orbene, la banca, attraverso ricorso depositato il 29 aprile 2015 e notificato al curatore il 25 giugno 2015, provvedeva alla riassunzione di cui all’art. 305 c.p.c.; il curatore si costituiva in giudizio secondo quanto previsto dall’art. 347 c.p.c., constatando pregiudizialmente l’estinzione del processo a causa della tardività della riassunzione. Il giudizio d’appello ha condiviso l'eccezione di intempestività della citazione in riassunzione, ritenendo principalmente che: a) l'apertura del fallimento, ai sensi della l.fall., art. 43, comma 3, determina l'interruzione del processo in modo automatico, cioè prescindendo dalla dichiarazione del procuratore della parte costituita; b) l’individuazione del dies a quo, da cui far decorrere il termine per la riassunzione in capo alla parte non colpita dall'evento interruttivo, coincide con la effettiva conoscenza legale dello stesso e, nella specie, troverebbe applicazione il regime trimestrale dell'art. 305 c.p.c., come novellato dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, art. 46, comma 14, in ragione della introduzione dell'appello dopo l'entrata in vigore della riforma; c) non risulta essere stata specificamente contestata dalla banca la maturata conoscenza legale del fallimento della società alla data dell'avviso, avendo l'appellante circoscritto l'opposizione all'eccezione della curatela ad un rilievo di inammissibile estensione della domanda, senza prendere meglio posizione sul punto, così potendosi sostenere che, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., la predetta conoscenza risultava altresì nello stesso processo in cui la relativa eccezione è stata fatta valere; d) in ordine a quanto già richiamato dall’art. 305 c.p.c. il ricorso risulta tardivo, dunque inammissibile. La banca, contro la sentenza risultante dal gravame della Corte di appello di Firenze, proponeva ricorso per Cassazione, di converso la società fallita resisteva con controricorso. Quattro sono i motivi di cui all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.: a) errata o falsa applicazione della l.fall., art. 43, comma 3, in relazione agli artt. 3,24 e 111 Cost., contestando che la comunicazione dell'avviso effettuata dal curatore alla banca, nella qualità di creditrice, e non invece al suo difensore, integri gli estremi della conoscenza legale, da cui far decorrere i termini per la riassunzione (peraltro pari a 6 e non a 3 mesi); b) violazione o falsa applicazione dell'art. 305 c.p.c., come modificato dalla l. n. 69 del 2009, art. 46, comma 14, avendo errato la corte a non considerare che il termine di tre mesi presente nella nuova formulazione dell'art. 305 cit. opera solo per i giudizi instaurati in primo grado dopo il 4 luglio 2009 e che, ai fini della tempestività della riassunzione, il riferimento è al momento del deposito del ricorso proposto dalla parte interessata a riattivare il procedimento e non all'atto di notifica del ricorso alla curatela; c) errata o falsa applicazione dell'art. 11 preleggi e dell'art. 24 Cost., con riferimento al testo della l.fall., art. 43, comma 3, dolendosi la banca dell'affermazione del giudice distrettuale secondo cui la citata norma sarebbe di immediata applicazione, dunque idonea a regolamentare la discussa interruzione, nonostante il relativo giudizio civile sia stato introdotto nel 2002, dunque prima della già menzionata disposizione novellatrice del 2006; d) errata o falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., laddove la Corte ha equivocato la condotta della banca che, non contestando il ricevimento dell'avviso del curatore, quale circostanza di fatto, ha comunque ed in realtà avversato il significato giuridico che da essa se ne voleva trarre, senza dunque alcuna acquiescenza all'eccepita estinzione. Ne consegue che rigettato il terzo motivo, il primo motivo è fondato, oltre al secondo con assorbimento del quarto, stante l'inidoneità della comunicazione, ex art. 92 l.fall., dell'avviso al creditore e non contenente uno specifico riferimento al processo in cui era parte il fallito, a costituire dies a quo per la riassunzione del medesimo, integrando il relativo termine, invece, la dichiarazione giudiziale d'interruzione pronunciata in udienza e, nella fattispecie, risultando tempestivo l'atto di riassunzione; la conclusione viene dunque assunta sulla base del principio reso a soluzione del contrasto dedotto con l'ordinanza, della Sezione I, del 12 ottobre 2020, n. 21961. La motivazione in diritto del provvedimento in esame muove dalla novella apportata dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 alla disciplina dei rapporti processuali del soggetto dichiarato fallito: complesso normativo che si pone l’obiettivo di creare una consequenzialità tra dichiarazione di fallimento e interruzione del processo, a differenza del previgente sistema carente di una disciplina a sé stante in materia di interruzione del processo per fallimento di uno dei litisconsorti e rimesso all’iniziativa di parte. Ordunque, l’apertura della liquidazione giudiziale determina l’interruzione di diritto del processo, evitando così che lo stesso possa essere interrotto a distanza di tempo qualora le parti informino formalmente il giudice, ex art. 300 c.p.c. Questo si esplica in un automatismo derivante dalla pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, nel combinato disposto dagli artt. 43, comma 3, e 16, comma 2, l.fall. e 133, comma 1, c.p.c.; meccanismo analogo a quanto previsto dagli artt. 299, comma 1, 300, comma 3, e 301, comma 1, c.p.c. Tre sarebbero, in tal senso, le conseguenze: a) l’inconsistenza delle dichiarazioni e notificazioni, ex art. 300 c.p.c.; b) la natura dichiarativa dell’ordinanza di interruzione del processo per liquidazione giudiziale del litisconsorte costituito; c) l’incapacità della predetta ordinanza a compromettere gli effetti generati dall’interruzione automatica di cui all’art. 43, comma 3, l.fall. Di seguito all’iter sviluppato dalle Sezioni Unite di Piazza Cavour si pone l’attenzione infine sull’art. 143, comma 3, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 nella parte specifica in cui dispone che il termine per la riassunzione del processo interrotto decorre da quando l’interruzione viene dichiarata dal giudice. In questo quadro sicuramente è degno di nota il percorso di costituzionalizzazione dell’art. 305 c.p.c., nelle ipotesi in cui l’interruzione nella fase procedimentale operi ope legis dal verificarsi dell’evento interruttivo. Un primo riflesso è costituito dal binomio degli artt. 301 c.p.c. e 24 Cost. sulla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 305 c.p.c., nell’assunto secondo il quale il termine per la prosecuzione o la riassunzione del processo decorreva dalla data dell’evento anziché dalla dichiarazione o dalla notificazione del medesimo[1]. Attraverso una pronuncia additiva della Consulta, invece, veniva stabilito il requisito della cd. conoscenza legale dell’evento interruttivo, rendendola di fatto una forma di tipo qualificato, vale dire la conoscenza maturata dalle parti in ordine a dichiarazioni e/o notificazioni. Principio ribadito dalla Corte costituzionale in merito al combinato di cui agli artt. 299 e 300, comma 3, c.p.c., sempre in riferimento all’interruzione automatica e relativamente al periodo in cui era previsto che il termine utile per la prosecuzione o per la riassunzione del processo interrotto decorreva dall’interruzione anziché dalla data in cui le parti ne abbiano avuto conoscenza[2]. Infine, nella sentenza interpretativa di rigetto pronunciata dalla Consulta, oggetto di analisi è stato il combinato di cui agli artt. 43, comma 3, l.fall., 3, 24, e 111 Cost.[3]. Percorso di costituzionalizzazione che ha poi però condotto ad un’unica ratio nell’individuare la decorrenza del termine di riassunzione. Premessa la natura casistica dell’approccio degli Ermellini, gli stessi sottolineano come l’esigenza che la verifica della conoscenza del decorso del termine per la riassunzione debba essere ancorata a criteri quanto più possibili sicuri ed oggettivi, sicché da neutralizzare, per quanto possibile, l’elemento di criticità operativa derivante dall’avere il giudice delle leggi disancorato il termine per la riassunzione dal verificarsi dell’interruzione, così rendendolo mobile e variabile. Due le questioni contrapposte sul punto analizzate dalla Cassazione: da un lato il destinatario della conoscenza legale, cioè se possa ritenersi legalmente efficace la conoscenza dell’evento interruttivo in capo ad un soggetto diverso dal difensore del litisconsorte costituito; dall’altro predisporre un favor nei confronti del curatore. Difatti, al fine del decorso del termine per la riassunzione non è sufficiente la sola conoscenza, da parte del curatore fallimentare, dell’evento interruttivo rappresentato dalla dichiarazione di fallimento, ma è necessaria anche la conoscenza dello specifico giudizio sul quale detto effetto interruttivo è in concreto destinato ad operare. Quest’ultimo assunto può esplicarsi nella funzione di terzietà del curatore, vale a dire quella di estraneità ai rapporti processuali del fallito. DI fatto, tale conoscenza deve investire, non già la parte personalmente, ma il suo difensore, quale soggetto tecnico in grado di valutare gli effetti giuridici dell’evento medesimo e di capire se e da quale momento decorre il termine per riassumere il giudizio. Parte sostanziale che, quindi, in base a quanto appena espresso, si ritiene esclusa dalla cerchia di soggetti destinatari della conoscenza. Nel caso in cui, invece, il litisconsorte non fallito venga a conoscenza dell’evento interruttivo attraverso la comunicazione dell’avviso di cui all’art. 92 l.fall, ovvero mediante altro atto endo-processuale, o lo stesso sia assistito da un procuratore differente da quello che assiste la parte nel processo interessato dall’interruzione, la conoscenza può ritenersi acquisita soltanto nel momento in cui anche il secondo difensore acquisisce legale cognizione dell’evento medesimo, atteso che il singolo difensore non è tenuto a conoscere tutti i procedimenti che interessano la parte da lui rappresentata. Difformemente, nell’ipotesi in cui ci sia identità di difensori, la conoscenza legale del fatto interruttivo, intervenuta in altro processo, è idonea a far decorrere il termine per la riassunzione anche in relazione a distinti giudizi, pendenti tra le medesime parti, in cui la parte era patrocinata dallo stesso difensore colpito dal suddetto evento. In ordine ai diversi indirizzi interpretativi, alcuni dei quali più restrittivi[4], ciò che emerge è uno sguardo all’assetto normativo anteriore al d.lgs. n. 5/2006, che ben può riassumersi nel postulato secondo cui nel caso di dichiarazione di fallimento di una parte processuale, non è necessaria la declaratoria di interruzione ai fini della decorrenza del termine per riassumere, poiché la previsione di tale ulteriore adempimento vanificherebbe, nella sostanza, la previsione di automaticità prevista dall’art. 43 l.fall. L’ultimo tassello fondamentale nella disamina di questa fattispecie è costituito dal cd. dovere di cooperazione del giudice alla celere definizione del processo interrotto, che fonda il suo costrutto nella seguente dicotomia: da un lato il potere di emanare d’ufficio l’ordinanza dichiarativa dell’interruzione, dall’altro la conoscenza officiosa di liquidazione giudiziale del litisconsorte costituito. La pronuncia giudiziale, difatti, se emancipata dalla mera sollecitazione o istanza di una parte costituita, mostra di dipendere dall’assetto organizzativo dell’ufficio giudiziario e dunque dal modo con cui possono essere raccolte o vi possono affluire le notizie del fallimento più che dalle sole iniziative dei suoi partecipi. Ciò che si auspica è l’attuazione di strumenti di raccolta delle relative informazioni che mettano strutturalmente i giudici nella condizione di rendere tempestivamente e anche d’ufficio la descritta dichiarazione. Aggiornamento e riorganizzazione degli uffici giudiziari che si stanno tentando di concretizzare mediante la cd. Riforma Cartabia, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 e con l’attuazione delle misure del PNRR. [1] Si l. Corte Cost., 15 dicembre 1967, n. 139. [2] Si v. Corte Cost., 6 luglio 1971, n. 159. [3] Si l. Corte Cost., 21 gennaio 2010, n. 17. [4] Sul punto si v. Cass. civ., Sez. II, sent. 16 dicembre 2019, n. 33157; Cass civ., Sez II, ord. 16 aprile 2019, n. 10594; Cass. civ., Sez. Lav., sent. 13 marzo 2013, n. 6331; Cass civ., Sez. VI, 29 maggio 2013, n. 13334; Cass civ., Sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 15996; Cass civ., Sez. VI, ord. 1° marzo 2017, n. 5288; Cass civ., Sez VI, ord. 27 febbraio 2018, n. 4519; Cass civ., Sez. III, sent. 30 novembre 2018, n. 31010.

Rapporto tra esibizione sostanziale e processuale in tema di estratti conto bancari

(Cass. Civ., Sez. I, 13 settembre 2021, n. 24641) stralcio a cura di Antonia Luigia Corrado
nota di Erika Forino   La pronuncia che si annota ripropone due temi di particolare rilevanza, mostrando come, nonostante la “serialità” delle controversie tra Banca e correntista, il corretto riparto dell’onere della prova e il rapporto tra diritto sostanziale e processuale sia ancora caratterizzato da molteplici dubbi nell’esperienza applicativa e dalla non univocità sul piano giurisprudenziale. La sentenza in commento assume, infatti, una posizione oltremodo netta sulla inammissibilità di una istanza diretta di esibizione documentale ai sensi dell’art. 210 c.p.c., invocata dal correntista in difetto della previa richiesta di consegna della documentazione bancaria ai sensi dell’art. 119, quarto comma, del T.u.b. e, di conseguenza, sulla possibilità di acquisire detta documentazione mediante la consulenza tecnica contabile in ragione di quanto disposto dall’art. 198 c.p.c.. La pronuncia diventa, dunque, occasione per riflettere anche sui confini della consulenza tecnica contabile per come disegnati con il successivo trittico delle Sezioni Unite in ordine al perimetro dell’attività peritale (Cass. civ., SS. UU n. 3086 del 14 febbraio 2022, Cass. civ., SS. UU. n. 5624 del 21 febbraio 2022, Cass. civ., SS.UU. n. 6500 del 28 febbraio 2022). Il caso sottoposto allo scrutinio della Suprema Corte trae origine dall’azione di indebito oggettivo intrapresa da una società correntista, finalizzata ad ottenere la ripetizione di tutte le somme indebitamente percepite dall’Istituto di credito convenuto in ragione dell’applicazione di interessi anatocistici e superiori al tasso soglia, commissioni e spese illegittime che avevano obbligato la società attrice alla stipula di un contratto di mutuo ipotecario ed alla conseguente vendita del bene immobile per far fronte all’esposizione debitoria maturata nei confronti della Banca. All’esito del parziale accoglimento ad opera del Giudice di primo grado che ha dichiarato la nullità parziale del contratto di conto corrente e condannato l’istituto convenuto alla parziale ripetizione delle somme oggetto della domanda, la Banca ha interposto appello, seguito dalla impugnazione incidentale della correntista. In integrale riforma della statuizione di primo grado, la Corte di Appello ha accolto il gravame della Banca e rigettato l’originaria domanda del correntista sulla scorta del principio per cui “onus probandi incumbit ei qui dicit”. La Corte territoriale, dopo aver ritenuto di non poter considerare gli esiti della consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio di primo grado per avere l’ausiliario introdotto in giudizio documentazione non ritualmente acclusa dall’attore nel rispetto delle preclusioni processuali, si sofferma sulle ragioni di inammissibilità dell’istanza di esibizione documentale formulata dal correntista. Quest’ultima, infatti, non essendo supportata dalla prova della mancata consegna della documentazione bancaria da parte dell’istituto convenuto attraverso la consueta trasmissione periodica (art. 119, secondo comma, T.u.b.) né, dalla previa richiesta di consegna cui all’art. 119, quarto comma, del Tu.b., non avrebbe potuto essere invocata indiscriminatamente dal correntista se non a scapito del principio per cui grava su chi agisce in giudizio l’onere di allegare e fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda. Avverso il diniego della domanda, la società correntista ha proposto ricorso per Cassazione censurando la pronuncia d’appello, per quel che qui rileva, per erronea e falsa applicazione degli artt. 62,194 e 210 c.p.c., art. 119 T.u.b.. e degli artt. 3 e 24 Cost. oltre che, per contraddittorietà della motivazione con riguardo ai limiti della consulenza tecnica contabile. Rigettando integralmente il ricorso proposto dalla società, la Suprema Corte mostra di condividere l’orientamento avallato dalle corti di merito (da ultimo, Corte di Appello di Brescia, sent. n. 504 del 26 aprile 2022, Trib. Savona, sent. 314 del 12 aprile 2022) secondo il quale, presupposto per l’ammissibilità dell’istanza ex art. 210 c.p.c. invocata dal correntista è la previa richiesta della documentazione ai sensi dell’art. 119, quarto comma, T.u.b. ed il diniego della Banca. In questa prospettiva, dopo la stagione che ha visto prevalere la tutela del contraente debole anche a scapito dell’ordinario riparto dell’onere della prova per come sancito dall’art. 2697 c.c. e, il diritto sostanziale del correntista ad ottenere la documentazione bancaria rispetto alla disciplina processuale, la Corte si discosta dalla corrente garantista, colmando integralmente i dubbi e le lacune ravvisate dalla giurisprudenza di merito con riguardo all’opposto orientamento (espresso, quest’ultimo, da Cass. civ., 11 maggio 2017, n. 11554 nonché, da Cass. civ., n. 27769 del 30 ottobre 2019). Ed infatti, si era già evidenziato a margine della pronuncia n. 27769, resa dalla Sesta Sezione della Suprema Corte, in data 30 ottobre 2019[1], come l’orientamento secondo cui il diritto del correntista di richiedere copia della documentazione bancaria possa essere esercitato anche in sede giudiziale “attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo” e, pure in difetto di una preventiva richiesta acquisitiva, portasse con sé il rischio del proliferare delle c.d. azioni “al buio”, in spregio dei principi che, sotto il profilo sostanziale e processuale, regolano il riparto dell’onere della prova e, come, dette criticità continuassero ad essere rilevate dalle Corti di merito in contrasto con il menzionato arresto di legittimità. Ebbene, proprio in accoglimento delle predette istanze, la Suprema Corte, tracciando il discrimen tra secondo e quarto comma dell’art. 119 t.u.b. da ravvisarsi nel momento in cui sorge, in capo alla Banca, l’obbligazione di consegna della documentazione e nella natura potestativa del diritto del correntista di richiedere “[…] copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni […]”, mostra di discostarsi vistosamente dall’orientamento – fino a quel momento - prevalente. I Giudici di Legittimità ricordano, infatti, come, a dispetto di quanto affermato dall’opposto orientamento garantista, l’art. 119, quarto comma, T.u.b. non contenga alcuna clausola derogatoria rispetto a quanto sancito dal codice di rito con riguardo all’ordine di esibizione documentale. Ed anzi, il riconoscimento della centralità della irreperibilità aliunde della documentazione di cui si chiede l’esibizione attraverso l’ordine del Giudice ai sensi dell’art. 210 c.p.c., costituisce presupposto preliminare tradizionalmente enfatizzato dal consolidato orientamento di legittimità. Affermare, al contrario, che sia l’istituto convenuto a dover fornire in giudizio la documentazione a supporto degli elementi costitutivi della domanda avanzata dal correntista implica una irragionevole deviazione rispetto alla disciplina del riparto della prova sancito dall’art. 2697 c.c. e, dal diritto vivente stesso. La decisione in esame, oltre ai menzionati argomenti ermeneutici enfatizza, altresì, la natura potestativa del diritto del correntista di richiedere la documentazione bancaria. Sotto questo profilo, l’obbligazione di adempimento in capo all’istituto di credito diviene attuale nel momento in cui detto diritto è esercitato dal contraente. Ciò comporta che il correntista non possa domandare indiscriminatamente l’intervento del giudice ove detto diritto non abbia previamente esercitato se non a discapito dei principi che informano il riparto dell’onere probatorio e dei presupposti saldamente individuati dal consolidato insegnamento di legittimità per l’ammissibile esperimento del rimedio di cui all’art. 210 c.p.c. (oltre alla già menzionata irreperibilità aliunde, anche la specifica identificazione di atti e documenti di cui si domanda l’esibizione e la necessità ai fini della controversia). Di talché, solo ove sia stata preliminarmente richiesta la documentazione bancaria e sussista diniego dell’istituto è possibile domandare l’intervento del Giudice nelle forme dell’art. 210 c.p.c.. Sulla scorta del principio tracciato dalla decisione che si annota, la Corte non perde occasione di riflettere anche intorno ai limiti ed ai poteri del Consulente tecnico d’ufficio con riguardo all’acquisizione, in sede peritale, di documentazione non ritualmente acclusa dall’attore. Al riguardo, l’arresto in esame, secondo il quale l’acquisizione tardiva di documentazione attraverso l’esame peritale può ritenersi ammissibile solo ove abbia ad oggetto fatti accessori, non può condividersi, non foss’altro che per il recente orientamento fatto proprio, seppure successivamente alla pronuncia in esame, dalle Sezioni Unite (Cass. civ., SS. UU n. 3086/022, Cass. civ., SS. UU. n. 5624/2022, Cass. civ., SS.UU. n. 6500/2022). Secondo i principi da ultimo espressi dai Giudici di Legittimità, infatti, (solo) nell’ipotesi di consulenza tecnica contabile l’acquisizione di documentazione ulteriore rispetto a quella acclusa dalle parti al giudizio, è ammissibile e non violativa dei principi che informano il processo civile in ragione della specificità che connota la perizia contabile. Tanto, anche quando la documentazione acquisita dall’ausiliario abbia ad oggetto la prova di fatti principali, a patto che il procedimento resti presieduto dal principio del contraddittorio, a pena di nullità relativa (e non assoluta) dell’elaborato peritale.   [1] M. Gilberti, R. Mugavero, R. Trezza (a cura di), Contratti bancari: richiesta di documentazione ex art. 119 TUB e incidenza dell’art. 210 c.p.c., in 2019.Un anno di sentenze, Diritto civile, Giappichelli Ed., 2019, 189 ss..

Buoni postali fruttiferi cointestati e conseguenze in caso di morte di uno dei cointestatari

(Cass. Civ., Sez. I, 13 settembre 2021, n. 24639) stralcio a cura di Antonia Luigia Corrado
nota di Danila La China   Poste Italiane S.p.a. veniva convenuta in giudizio al fine di accertare il diritto al rimborso di un buono fruttifero postale cointestato, munito della clausola “pari facoltà di rimborso” (cd. PFR), per via del fatto che era sopravvenuto il decesso di uno dei due cointestatari. L’attrice chiedeva, in primis, la condanna al rimborso dell’intero ammontare del buono fruttifero e, in subordine, al rimborso della quota di propria spettanza, pari al cinquanta per cento del totale del buono. Il giudice di prime cure accoglieva la domanda subordinata e parte attrice appellava la pronuncia ottenendo, in appello, la condanna della convenuta al rimborso dell’intero ammontare del buono fruttifero, ivi compresi gli interessi calcolati a norma dello stesso titolo e quelli legali dal giorno della domanda al saldo. Il giudice di secondo grado fondava la sua decisione prendendo le mosse dalla qualificazione del buono fruttifero come titolo di credito nominativo (artt. 2021-2027 c.c.). Peraltro, secondo il giudice d’appello, ove lo strumento di risparmio sia intestato a più soggetti, si realizza una specie di comunione ordinaria, in ragione della quale sussiste solidarietà attiva dei contitolari nei confronti del comune debitore e la clausola PFR legittima ciascun concreditore alla liquidazione dell’integrale ammontare del buono, senza che il diritto di chiedere l’adempimento dell’intera prestazione possa ritenersi estinto a seguito della morte di uno dei contitolari e della sostituzione degli eredi al concreditore defunto. D’altronde, a parere del medesimo giudice, non è rinvenibile alcuna disposizione di legge in quest’ultimo senso, contrariamente a quanto prospettato da Poste Italiane, la quale ricorreva per la cassazione della sentenza. In particolare, Poste Italiane osservava che alla fattispecie de qua debba ritenersi applicabile la disciplina posta dall’art. 187 del D.P.R. 256 del 1998, per cui il rimborso del buono fruttifero cointestato, dopo la morte di un cointestatario, può avvenire solo previa presentazione di quietanza di tutti gli aventi diritto. La ratio della disposizione sarebbe duplice: non far cessare la fruttuosità del titolo in danno di coloro che non siano intervenuti alla quietanza e tutelare il debitore da eventuali pretese degli eredi del de cuius. Inoltre, la ricorrente rilevava che il riferimento alla disciplina della comunione operato dal giudice d’appello anziché corroborare la decisione, deporrebbe nel senso opposto. Infatti, dalla disciplina della comunione discenderebbe che, nel caso di decesso di uno dei cointestatari, trovi applicazione l’art. 1102 c.c., secondo il quale il godimento esclusivo della cosa comune è possibile solo con il consenso di tutti i partecipanti; mentre, il rimborso della quota potrebbe avvenire solo a seguito dello scioglimento della comunione (art. 1111 c.c.). Tanto premesso, prima di entrare nel merito della parte motiva della sentenza, giova segnalare che la Corte ha rilevato la sussistenza di un contrasto sincrono tra l’ordinanza interlocutoria n.16683/2020 e l’ordinanza della VI sezione della Corte di Cassazione del 10 giugno 2020 n. 11137, che aveva risolto una fattispecie analoga in senso opposto, ossia in senso favorevole a Poste Italiane. Tuttavia, ad avviso della Cassazione, quest’ultima decisione appare inidonea ad orientare la sentenza in esame poiché non rende adeguatamente “conto degli argomenti spendibili a sostegno della soluzione”. Invero, l’incertezza interpretativa origina dall’avvicendarsi di disposizioni non certo cristalline. In origine, la disciplina dei buoni fruttiferi era contenuta nel libro terzo, capo VI, del D.P.R. 156 del 1973 (testo unico delle disposizioni legislative in materia postale di bancoposta e telecomunicazioni) che, all’art. 178, prevedeva il rimborso dei buoni fruttiferi con PFR senza alcuna riserva, con pagamento a vista dell’intero buono al singolo cointestatario. Per completezza, si segnala che il detto capo VI, artt.171-182, è stato abrogato dall’art. 7 del D. Lgs. 30 luglio 1999, n. 284 a decorrere dalla data di entrata in vigore dei decreti che stabiliscono nuove caratteristiche dei libretti di risparmio postale e dei buoni fruttiferi postali, ma l’applicabilità al titolo oggetto del giudizio della nuova disciplina è esclusa, in quanto successiva alla sua emissione. Per la medesima ragione sarebbe da escludersi l’applicabilità alla fattispecie in esame anche dell’art. 203 del regolamento di esecuzione del libro terzo del codice postale e delle telecomunicazioni -  servizi di banco posta (D.P.R. 256 del 1989) il quale - estendendo le norme relative al servizio dei libretti di risparmio postali ai buoni postali fruttiferi - richiede la quietanza di tutti gli aventi diritto (prevista dall’art. 187 del medesimo D.P.R.) per il rimborso del buono fruttifero intestato a  due o più persone, di cui una delle quali sia deceduta, anche in presenza della clausola PFR. Negli anni, tuttavia, la posizione di Poste Italiane si è assestata su una lettura rigida, fondata sulla pretesa retroattività di queste ultime disposizioni, in virtù della quale si sono susseguiti numerosi casi di rifiuto di rimborso di buoni scaduti, in assenza della citata quietanza, ove uno dei titolari fosse deceduto. La sentenza in commento, nel respingere il ricorso di Poste, ben fa a soffermarsi subito sull’inequivocabile portata del testo della clausola PFR, anche considerato il fermo orientamento della giurisprudenza di legittimità, che dà peso predominante ai dati risultanti dal testo dei buoni postali (Cass. 31 luglio 2017, n. 19002; Cass. 28 febbraio 2018, n. 4761). Inoltre, la Corte provvede a sgombrare il campo dal malinteso in cui è incorsa la ricorrente circa il riferimento alla disciplina della comunione dei diritti reali, affermando che: “la conformazione dei buoni postali cointestati rinvia, in sé stessa, alla figura della contitolarità nei diritti di credito, che nulla hanno a che vedere con i diritti reali”. In particolare, nel caso di specie si discute della legittimazione attiva alla prestazione, ossia di un profilo diverso da quello “attinente alla (con)titolarità del relativo diritto (esemplare, al riguardo, è la norma dell’art. 1992 c.c.)”. Ma, soprattutto, la pronuncia in commento esclude l’applicabilità ai buoni fruttiferi – per il tramite dell’art. 203 - del citato art. 187, concernente i libretti di risparmio, in quanto ravvisa una disomogeneità morfologica tra i due prodotti, nonostante sia i libretti di risparmio che i buoni fruttiferi appartengano “alla specie dei titoli di legittimazione, ex art. 2002 c.c. e non hanno invece natura di titoli di credito”, come erroneamente asserito dal giudice di secondo grado. Tra i due “prodotti” occorre rilevare una fondamentale differenza consistente in una deroga al principio generale di libera cedibilità dei crediti fissata dall’art. 1260 c.c., poiché l’art. 204, comma 3, del D.P.R. 256/1989 sancisce l’intrasferibilità del credito portato dai buoni postali. In sostanza, “i buoni postali fruttiferi si caratterizzano per un marcato rafforzamento del diritto di credito dell’intestatario sulla somma portata dal documento ad ottenerne il rimborso a vista”. Orbene, stante la predetta peculiarità dei buoni fruttiferi ed attesa la clausola di salvezza di cui all’art. 203 del regolamento di esecuzione in parola, secondo la quale le norme relative ai libretti di risparmio sono estese ai buoni postali fruttiferi “in quanto applicabili e sempreché non sia diversamente disposto dalle norme del presente titolo VI”, la Corte ritiene insussistente l’identità di ratio che giustificherebbe l’applicabilità del citato art. 203 ai buoni fruttiferi postali.  Per di più, avallando la tesi sostenuta da Poste Italiane - che propende per l’estensione analogica della disciplina dettata per i libretti di risparmio ai buoni fruttiferi postali cointestati a due o più persone e muniti della clausola “pari facoltà di rimborso” - il decesso di uno dei cointestatari precluderebbe il rimborso dell’intero agli altri con la conseguenza che si finirebbe per obliterare proprio il carattere essenziale per il quale detti buoni, dotati della menzionata clausola, si connotano. La decisione, però, si spinge oltre e contraddice anche l’assunto della ricorrente, secondo il quale la disciplina dei buoni fruttiferi postali non regolerebbe il caso di morte di uno dei cointestatari; mentre, dettando l’art. 208 del D.P.R. 256 del 1989 una specifica disciplina riservata alla riscossione dei buoni postali, i quali “sono rimborsabili a vista” senza alcuna eccezione o specificazione, invero disciplina allo stesso modo anche il rimborso in caso di morte di un contitolare. Né, in assenza della detta quietanza, per paralizzare il rimborso a vista rileva la circostanza della eventuale lesione dei diritti degli eredi del cointestatario defunto. Al proposito, la Corte richiama la recente decisione del Collegio di coordinamento dell’ABF n. 22747/2019, secondo cui “la normativa esaminata non tutela gli interessi dei coeredi, i quali potranno venire eventualmente a conoscenza aliunde dell’esistenza dei buoni intestati anche a propri danti causa e agire nei confronti del coerede davanti al giudice ordinario”. Le argomentazioni della Corte appaiono condivisibili poiché valorizzano l’univocità del dato testuale del buono fruttifero munito di clausola PFR e smentiscono la legittimità della prassi di Poste Italiane, che non appare suffragata da solidi indici normativi, ma più che altro arroccata su una posizione aprioristicamente “difensiva”. Probabilmente, però, vista la particolare importanza della questione ed il rilevante contenzioso generato, sarebbe stato opportuno rimettere la decisione alle sezioni unite, ex art. 374 c.p.c., quantomeno per evitare ulteriori contrasti tra le sezioni semplici e conseguente incertezza del diritto.  

L'ammissibilità dell'azione revocatoria ordinaria dell'atto di scissione societaria

(Cass. Civ., Sez. III, 29 gennaio 2021, n.2153) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Alessandro Marchetti Guasparini     La vicenda in esame trae origine da una sentenza di primo grado (confermata dalla Corte d’Appello) con cui è stato dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 2901 c.c., un atto di scissione parziale mediante il quale una società di capitali “in bonis” (poi fallita) aveva trasferito parte del suo patrimonio, comprensivo di un cespite immobiliare, ad una società di persone. L’azione revocatoria era stata esercitata dalla curatela fallimentare della società scissa. La Suprema Corte si è dunque pronunciata, anche alla luce dei recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sull’ammissibilità dell’azione revocatoria nei confronti di atti di scissione parziale di società e sulla compatibilità del suddetto rimedio con le tutele specifiche offerte dalla legge in caso di scissione (i.e. opposizione dei creditori ai sensi dell’art. 2503, comma 2, c.c.). In primo luogo, la Corte ha affermato la sussistenza, in caso di atto di scissione parziale, del requisito del c.d. eventus damni, richiesto sia dalla revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) sia dalla revocatoria fallimentare (art. 66 l.f.[1]). Richiamata la natura “traslativa” della scissione parziale, la Corte ha dunque sancito che tale operazione può “determinare una diminuzione della garanzia generica assicurata ai terzi creditori dal patrimonio netto della società scissa, che viene ad essere anche se solo in parte scorporato, bene potendo configurarsi in astratto il presupposto oggettivo dell' "eventus damni" (…) laddove nella parte di patrimonio della società scissa, trasferito a quella beneficiaria, siano ricompresi (…) determinati beni immobili.” L’eventus damni non sarebbe escluso neppure dalla destinazione del patrimonio immobiliare, attribuito, in forma di azioni o quote, ai soci della società scissa: infatti, in primo luogo, “l'assegnazione delle partecipazioni è effettuata a favore dei singoli soci della società scissa e non anche a favore di quest'ultima”; in secondo luogo, e in ogni caso, “la eventuale trasformazione del valore immobiliare in valore mobiliare bene può costituire "ex se" indice (…) del presupposto del pregiudizio alle ragioni creditorie”. Inoltre, la Suprema Corte ha ritenuto che l’ammissibilità dell’azione revocatoria dell’atto di scissione non si ponga in contrasto con la tutela della certezza e della stabilità dei traffici giuridici, in quanto tale azione “non interferisce sulla validità del contratto costitutivo della società, e non arreca alcun "vulnus" al principio di separazione del patrimonio societario rispetto a quello dei soci” e neppure “si riverbera in danno degli altri creditori sociali, i quali sono tutelati dall'ultimo comma del citato art. 2901 cod. civ., che fa salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede”. Non risulta essere ostativa all’ammissibilità dell’azione revocatoria dell’atto di scissione neppure la previsione dell’art, 2506 quater, comma 3, c.c. il quale prevede una responsabilità solidale di “ciascuna società” coinvolta nella scissione per i “debiti della società scissa”. Infatti, è stato sancito che la ratio di tale norma, cioè il rafforzamento della tutela dei creditori della società scissa, non determini una “condizione di incompatibilità o di impedimento giuridico alla esperibilità (…) dell'azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c.”. La Corte si è inoltre pronunciata sul rapporto tra l’azione revocatoria e l’opposizione dei creditori sociali di cui all’art. 2503, comma 2, c.c.; infatti, i due rimedi divergono in relazione sia ai presupposti sia agli effetti: infatti, l’azione ex art. 2901 c.c. “presuppone la "scientia damni" od il "consilium fraudis" nel disponente e nell'acquirente; rende inopponibili gli effetti dell'atto negoziale soltanto al creditore (…) che agisce in revocatoria, ma non impedisce la efficacia reale dell'atto negoziale dispositivo, che si realizza non soltanto "inter partes", ma anche verso i terzi acquirenti a titolo oneroso di buona fede”; l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., “prescinde da specifici presupposti legali o dalla deduzione di motivi tassativi; rende, l'eventuale atto di scissione stipulato in pendenza di opposizione, inidoneo del tutto a spiegare efficacia reale e vincolante nei confronti delle società partecipanti alla operazione; prescinde dal requisito dell'elemento soggettivo della condotta dei soggetti partecipanti; paralizza "erga omnes" la produzione degli effetti giuridici altrimenti riconducibili ad un atto che deve ritenersi perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi”. Dunque, sebbene entrambe le azioni siano poste a tutela della garanzia patrimoniale dei creditori sociali, esse non risultano perfettamente assimilabili: infatti, l’azione revocatoria costituisce una forma di tutela più forte rispetto all’opposizione, dal momento che permette al creditore di “recuperare alla garanzia patrimoniale generica del debitore, al fine di assoggettarlo alla esecuzione forzata, il bene determinato, che è stato oggetto dell'atto dispositivo”. Inoltre, mentre l’opposizione del creditore sociale è una misura riservata “soltanto al creditore sociale che vanti un diritto insorto "anteriormente" alla deliberazione assembleare ed alla stipula dell'atto di scissione - avente natura preventiva, in quanto è diretta ad impedire - e non a revocare - la efficacia dell'atto di scissione”, l’azione revocatoria “svolge, invece, una funzione ripristinatoria della garanzia generica offerta dal patrimonio del debitore, di cui si può avvalere non soltanto il creditore "anteriore" ma anche quello "successivo" al compimento dell'atto pregiudizievole”. La Corte, ravvisata la non sovrapponibilità dei due rimedi ha perciò concluso che il sistema dell’opposizione ex art. 2503 c.c. “non può, pertanto, considerarsi né sostitutivo, nè preclusivo dell'esperimento degli altri mezzi di tutela e delle altre azioni apprestati dall'ordinamento a garanzia del creditore e quindi anche del creditore sociale”, dovendosi quindi riconoscere “la concorrente ammissibilità della opposizione ex art. 2503 c.c., e dell'azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. e di quella esperita dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 66 LF”. Alla medesima conclusione è giunta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sent. 30 gennaio 2020, causa C-394/18, IGI c. Cicenia ed altri), la quale ha ritenuto ammissibile l’esercizio dell’azione revocatoria da parte dei creditori della società scissa “al fine di far dichiarare la scissione inefficace nei loro confronti e di proporre azioni esecutive o conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione”, atteso che tali azioni non incidono sulla validità della scissione e non hanno efficacia “erga omnes”.   [1] A seguito dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, l’azione revocatoria ordinaria nella procedura di liquidazione giudiziale è disciplinata dall’art. 165 c.c.i.i.

Rapporto di conto corrente e mera annotazione contabile: il mutuo s'intende perfezionato?

(Cass. Civ., Sez. III, 18 gennaio 2021, n. 724) a cura di Carla Bochicchio
nota di Anna Pani     Con la sentenza in oggetto la Suprema Corte torna ad occuparsi del tema, invero molto frequente nella prassi, dei mutui fondiari erogati per ripianare una pregressa esposizione debitoria su conto corrente, con contestuale costituzione di garanzia ipotecaria a fronte di un credito fino a quel momento chirografario. La vicenda processuale trae origine dall’opposizione di due fideiussori ex art.615 c.p.c., nel corso di un procedimento di espropriazione immobiliare, promosso da un istituto di credito nei confronti della società di cui si erano garanti. Gli opponenti sostenevano che il mutuo fondiario all’epoca stipulato difettasse di causa tipica, poiché la società non avrebbe ottenuto la materiale disponibilità delle somme mutuate, atteso che l’erogazione aveva la sola funzione di ripianare un pregresso scoperto di conto corrente con lo scopo di fornire al creditore una garanzia ipotecaria, configurandosi così, a parer loro, la nullità del contratto per simulazione negoziale relativa ed illiceità della causa, con il conseguente venir meno del titolo esecutivo idoneo ad agire in sede espropriativa. Così come formulata, l’opposizione viene rigettata dal giudice di prime cure e la decisione successivamente confermata in sede d’appello. I due soccombenti propongono dunque ricorso per Cassazione lamentando la violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n.4 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n.4 per omessa motivazione in ordine agli anzidetti motivi di opposizione. La Suprema Corte ha ritenuto tuttavia adeguatamente motivata, oltre che “conforme al diritto”, la statuizione della Corte D’Appello Territoriale nella parte in cui, riprendendo i principi già espressi da Cass. 27.08.2015 n. 17194, ha ribadito che la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica “traditio” del danaro – o di altre cose fungibili- rivelandosi sufficiente, invero, il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario, ricavabile anche dall’integrazione di quel contratto con il separato atto di quietanza a saldo, attesa la progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e la loro sostituzione con annotazioni contabili, di tal che il mutuo in esame doveva ritersi perfezionato attraverso l’accredito della somma mutuata mediante annotazione contabile sul conto corrente anche se , come nel caso di specie,  caratterizzato da una passività. Tale conclusione si pone in continuità con i principi più volte affermati dalla S.C., la quale, chiarito che “la consegna di una determinata quantità di denaro ovvero di altre cose fungibili è dunque essenziale per il perfezionamento del contratto di mutuo” (ex multis Cass. 26 marzo 2002 n. 4327) e come tale “costituisce elemento ad essentiam sottratto alla disponibilità delle parti” (Cass. 12 gennaio 1968 n. 74) ha affermato come pienamente equipollente della traditio il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata “solo nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio” (Cass. 12 ottobre 1992 n. 11116). Orbene, preso atto dei nuovi obblighi in materia di antiriciclaggio atti a scoraggiare in particolare modo l’utilizzo di contante nelle transazioni commerciali, si è quindi giunti a valorizzare diverse modalità di trasferimento del denaro, tant’è che più di recente Cass. 3 gennaio 2011 n. 14 ha statuito che “la traditio rei” può essere realizzata attraverso la consegna dell’assegno (nella specie, circolare interno, intestato alla parte e con clausola di intrasferibilità) alla parte mutuataria, che abbia dichiarato di accettarlo “come danaro contante” rilasciandone quietanza a saldo. Tornando alla fattispecie oggetto di commento, gli Ermellini, ritenendo “pienamente condivisibile in diritto” la motivazione della decisione impugnata, hanno escluso nuovamente che il mutuo de quo potesse qualificarsi come “di scopo”, trattandosi piuttosto di mutuo fondiario per quale, come noto, non costituisce elemento essenziale la destinazione della somma mutuata a determinate finalità, il che esclude qualsivoglia valutazione in merito alla liceità del negozio posto in essere. Non può dunque escludersi la natura fondiaria dando rilievo alla previsione contrattuale che nega la destinazione della somma mutuata all’acquisto, costruzione o ristrutturazione di immobili, sulla base del fatto che tale destinazione costituisca elemento essenziale del mutuo fondiario: simile argomentazione invero si porrebbe in netto contrasto con la disciplina di cui agli artt. 38 e ss. d.lgs. 385 del 1993 i quali danno rilievo alla semplice possibilità della prestazione da parte del proprietario di immobili a garanzia ipotecaria (ex multis Cass. sez. I, Sentenza n. 4792 del 26 marzo 2012). Così argomentando, la Suprema Corte ha altresì negato che potesse configurarsi l’illiceità della causa del negozio, per aver la banca costituito una garanzia ipotecaria a fronte di un credito chirografario preesistente: ed invero tale operazione deve ritenersi pienamente lecita e meritevole di tutela atteso che “ il risultato di garantire crediti pregressi con la costituzione di un’ipoteca […] non è vietato dalla legge, è semmai sanzionabile con la revocatoria, ove ne ricorrano gli estremi”, (cfr. Cass. sez. I, Sentenza n. 4792 del 26 marzo 2012). Qualora, infatti, dovesse ravvisarsi un pregiudizio alle ragioni dei creditori, affermano gli Ermellini, tuttalpiù potrebbe ritenersi revocata la garanzia ipotecaria concessa, ma non già dichiararsi la nullità del negozio posto in essere. Orbene, una volta accertata la “meritevolezza dell’interesse sotteso alla conclusione del contratto”, ed escluso dunque, per quanto detto, che possa ravvisarsi una simulazione relativa, non può che concludersi per la piena validità del contratto in esame quale titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. A tale conclusione si perviene in base all’ormai noto principio di diritto secondo cui “Al fine di verificare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’articolo 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso l’interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge”(Cass., sezione III, sentenza 27 agosto 2015, n. 17194). La pronuncia in commento non fa altro che confermare un orientamento, invero risalente e maggioritario, per il quale è pienamente lecita e non contraria a legge la rinegoziazione di un precedente credito – chirografario- mediante la concessione di un mutuo ipotecario, interpretando quale equivalente della “traditio rei” anche la mera annotazione contabile sul conto corrente con poste passive, potendo conseguire il mutuatario la disponibilità giuridica della somma erogata.

La natura definitiva o non definitiva di una sentenza si ricava dagli indici di carattere formale desumibili dal contenuto intrinseco della stessa sentenza

(Cass. Civ., SS.UU., 19 aprile 2021, n. 10242) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Serena Cosentino       La questione rimessa all’esame delle Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza in commento, “riguarda la verifica dei criteri ai quali ricorrere per pervenire alla corretta individuazione della natura definitiva o meno della sentenza, ai fini del regime di impugnazione applicabile e della possibilità per la parte di proporre impugnazione differita”. In particolare, nel caso di specie, il giudice aveva qualificato la sentenza come non definitiva pur liquidato le spese di lite, determinando con detta qualifica l’affidamento della parte che aveva regolato di conseguenza la propria attività processuale. L’art. 277 c.p.c. fissa, infatti, il principio della sentenza unica su tutte le domande ed eccezioni, ammettendo, tuttavia, in deroga a tele regola, che il giudice “può limitare la decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria una ulteriore istruzione, e se la loro sollecita definizione è di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza”. Applicazione di detta deroga sono gli artt. 278 c.p.c. (condanna generica) e 279 c. 2 n. 4 c.p.c. (il giudice non definisce il giudizio ma risolve questioni attinenti la giurisdizione, questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito). Contro le sentenze previste dall'articolo 278 e dall’art. 279 c. 2 n. 4 l’impugnazione può essere differita mediante l’esercizio, ad opera della parte soccombente, della riserva d’appello da esercitare entro il termine per appellare e, in ogni caso, non oltre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore successiva alla comunicazione della sentenza stessa (art. 340 c.p.c.). La legge n. 581/1950, modificando l’impianto originario del codice di procedura civile, ha reso facoltativa la riserva di gravame permettendo l’impugnazione immediata, prima esclusa, e ha determinato così la necessità di distinzione fra sentenze definitive non definitive. Fino agli anni novanta la giurisprudenza di legittimità non aveva assunto un orientamento uniforme sull’identificazione della natura definitiva o meno delle sentenze che decidono solo alcune delle domande cumulate essendosi formati essenzialmente due filoni. Il primo, c.d. sostanzialista, riteneva necessario al fine della qualificazione della sentenza come definitiva o no, indagare sul contenuto della sentenza, verificando, in particolare, se con la stessa fosse stato esaurito l’intero rapporto processuale. Il secondo filone, c.d. formalista, riteneva invece che la valutazione della definitività o meno della sentenza si sarebbe dovuta ricavare dall’omessa o intervenuta adozione di un provvedimento formale di separazione delle cause connesse, ai sensi dell’art. 279 c.p.c., comma 2, n. 5. Le Sezioni Unite della Cassazione si sono pronunciate più volte a favore della tesi formalista: con la sentenza del 1 marzo 1990, n. 1577; con due sentenze dell’8 ottobre 1999, nn. 711 e 712 e, più di recente, con la sentenza del 28 aprile 2011 n. 9441. L’evoluzione giurisprudenziale è giunta ad enucleare i seguenti punti fermi: “a) allorquando si sia generato, fra le stesse parti, un cumulo oggettivo di cause (ai sensi degli artt. 104, 36 in dipendenza della proposizione di domanda riconvenzionale, 34 in virtu’ della formulazione di domanda di accertamento incidentale o per legge, per effetto di riunione dei processi ex artt. 40 e/o 274 c.p.c.), si configurerà la possibilità di scegliere fra la pronuncia di una sentenza non definitiva su una singola domanda e la pronuncia di una sentenza definitiva parziale, ricadendosi nella seconda ipotesi solo allorché la separazione sia esplicitamente statuita dal giudice nella pronuncia della sentenza, oppure allorché la sua intenzione di separare la causa non decisa e di farne l’oggetto di un residuo ma distinto rapporto processuale, sia resa palese dall’avvenuta disciplina delle spese in ordine all’esito della controversia già decisa; b) allorquando si tratti, invece, di un cumulo litisconsortile di cause (insorto ai sensi degli artt. 103 o 105, comma 1, o art. 40 e/o 274 ovvero, per effetto di chiamata in causa di terzi, ex artt. 106 e, entro certi limiti, 107 c.p.c.), consegue che ogni sentenza, che definisca integralmente la pendenza delle controversie che concernano uno dei litisconsorti facoltativi attivi o passivi, od anche uno degli intervenienti o uno dei chiamati in causa, dovrà considerarsi sentenza definitiva e contenere, perciò, la pronuncia sulle spese e, per quanto possibile, un’espressa statuizione di separazione delle restanti cause relative solo agli altri litisconsorti facoltativi; c) nel caso in cui si versi in una ipotesi di cumulo solo oggettivo di due cause fra le stesse parti e le cause stesse non presentino alcun nesso di condizionamento o di subordinazione o di pregiudizialità e possano, quindi, dar luogo alla pronuncia di una sentenza parziale definitiva con separazione dell’altra causa ancora non matura per la decisione, bisogna ritenere che operi pienamente la disciplina della scelta fra l’impugnazione immediata e la riserva di impugnazione differita.” (Corte di Cassazione, sentenza n. 6993 del 25.3.2011). Le Sezioni Unite della Cassazione confermano detti principi evidenziando come il criterio formale di qualificazione della sentenza risponde ad un criterio di assoluta chiarezza ed è l’unico idoneo a tutelare l’affidamento della parte che, ricorrendone le condizioni, si vede attribuita la facoltà di proporre la riserva di gravame. Gli indicatori formali che assumono rilevanza ai fini della qualifica della sentenza sono intrinseci nella sentenza ed immediatamente percepibili e sono individuati dalla giurisprudenza nel provvedimento di separazione delle cause e nella condanna alle spese. Assume, inoltre, rilievo l’espressa qualificazione della sentenza come definitiva o non definitiva che ne fa il giudice. Nel caso oggetto della controversia, tuttavia, sussisteva una qualificazione della sentenza dissonante rispetto agli altri indici formali, in quanto la pronuncia era stata qualificata come non definitiva dall’estensore ma nella stessa erano state liquidate le spese di lite. Ritengono le Sezioni Unite che tale anomalia sia occasione per verificare la tenuta del criterio formale anche alla luce dell’elaborazione “dottrinale e giurisprudenziale che attribuisce rilevanza al diritto impugnazione quale fondamentale del diritto all’azione”. Il diritto di difesa in ogni stato e grado del giudizio è, infatti, principio cardine dell’ordinamento sancito dagli artt. 24 e 111 della Costituzione e dalle fonti internazionali: art. 47 della Carta di Nizza, art. 19 del Trattato sull’Unione Europea, art. 6 Carta Europea dei Diritti dell’Uomo. L’applicazione sostanziale di tale principio impone di tutare l’affidamento della parte processuale e, a fronte di una espressa qualificazione della sentenza come non definitiva, garantire il diritto a proporre appello mediante riserva anche nel caso in cui siano state liquidate le spese di lite. Al fine di garantire una tutela giurisdizionale effettiva, allora, “non resta che privilegiare, in presenza di contrasto irriducibile fra indici formali di segno opposto intrinseci al provvedimento giurisdizionale che si traduca in una irrisolvibile ambiguità per la parte soccombente, la soluzione che consenta alla stessa l’esercizio nel caso concreto del potere di impugnazione, altrimenti irrimediabilmente compromesso, riconoscendo l’ammissibilità dell’appello proposto mediante riserva”. Le Sezioni Unite hanno, pertanto, fissato il seguente principio di diritto: “Ai fini dell'individuazione della natura definitiva o non definitiva di una sentenza che abbia deciso su una delle domande cumulativamente proposte tra le stesse parti, deve aversi riguardo agli indici di carattere formale desumibili dal contenuto intrinseco della stessa sentenza, quali la separazione della causa e la liquidazione delle spese di lite in relazione alla causa decisa. Tuttavia, qualora il giudice, con la pronuncia intervenuta su una delle domande cumulativamente proposte, abbia liquidato le spese e disposto per il prosieguo del giudizio in relazione alle altre domande, al contempo qualificando come non definitiva la sentenza emessa, in ragione dell'ambiguità derivante dall'irriducibile contrasto tra indici di carattere formale che siffatta qualificazione determina e al fine di non comprimere il pieno esercizio del diritto di impugnazione, deve ritenersi ammissibile l'appello in concreto proposto mediante riserva".

Rapporti tra ordine di esposizione del crocifisso e libertà di insegnamento e di coscienza in materia religiosa

(Cass. Civ., SS.UU., 09 settembre 2021, n. 24414) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Michele Emanuele Leo   La sentenza in commento si presenta articolata, investe più branche del diritto e coinvolge aspetti normativi di particolare rilevanza. La questione trae origine da un procedimento disciplinare a cui è stato sottoposto un docente di lettere per non aver rispettato una circolare del dirigente scolastico che, su richiesta degli alunni di una classe dell'istituto, aveva fatto apporre un crocifisso nell'aula. Il docente aveva più volte manifestato la sua disapprovazione per l’affissione del crocefisso che provvedeva a rimuovere prima dell’inizio di una lezione salvo riposizionarlo al termine della stessa. Alcuni alunni sottoponevano la questione all’assemblea di classe che a maggioranza deliberava di mantenere il crocifisso esposto in aula. Il dirigente, recepita la volontà dell'intera classe, emetteva una circolare ed un ordine di servizio “diffidando formalmente il docente dal continuare in questa rimozione che sta creando negli studenti frustrazione, incertezza e preoccupazione”. Veniva anche redatto un verbale del consiglio di classe nel quale si evidenziava la laicità pluralista della scuola e, al contempo, la volontà della maggioranza della classe, ivi compresi alunni appartenenti ad altre religioni, di consentire l’affissione del crocifisso. Malgrado ciò, il docente continuava a rimuovere il crocifisso durante le sue lezioni. Per tale ragione il dirigente avviava un procedimento disciplinare da cui scaturiva la sanzione della “sospensione dell'insegnamento di trenta giorni”. Il professore impugnava si l'ordine di servizio in quanto “discriminatorio nei confronti dei docenti che non si riconoscevano nel crocifisso” che il provvedimento di sospensione per trenta giorni dall'insegnamento “poiché volto a sanzionare una condotta che costituiva invece legittimo esercizio del potere di autotutela in relazione ai diritti fondamentali di libertà di insegnamento e di libertà di coscienza in materia religiosa”. Il Giudice del lavoro in primo grado respingeva i ricorsi poi riuniti richiamando una sentenza della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo del 18 marzo 2011 nel caso Lautsi e altri c. Italia, sostenendo che la libertà educativa di religione e coscienza non fosse scalfita dalla presenza del simbolo religioso. Secondo il giudice, il dirigente scolastico aveva solo dato adempimento al deliberato dalla maggioranza di una sola classe non imponendone l'allocazione a tutto l'Istituto. Presentava appello il docente senza ottenere esito differente, anzi, la Corte perugina evidenziava “che l'esposizione del crocifisso non ha limitato la libertà di insegnamento e che il ricorrente non ha titolo per dolersi dell'asserita violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione nonché di quello di laicità dello Stato, perché gli stessi danno origine, non a diritti soggettivi dei singoli, bensì ad interessi diffusi, la cui tutela è affidata agli enti esponenziali della collettività nel suo complesso e solo nei casi di espressa previsione di legge ad associazioni o enti collettivi che di quegli interessi sono portavoce”. Di contro, a parere del collegio, era stato il professore stesso con il proprio comportamento “disobbediente” a violare il principio di laicità dello Stato. Interessante è il significato che la Corte d'appello ha attribuito al crocifisso, prendendo spunto dalla citata decisione della CEDU, il quale sarebbe un simbolo “passivo” dal momento che la sua affissione non comporta l'obbligo di adeguarsi o meglio conformarsi alla fede cristiana per cui “l'esposizione nel luogo di lavoro” non costituisce alcun condizionamento o compromissione della libertà del soggetto dissenziente. Il professore a questo presentava ricorso dinanzi alla Corte di cassazione sostenendo: il carattere discriminatorio dell'ordine di servizio nei confronti degli insegnanti non cattolici; la lesione della libertà negativa di religione; la violazione del principio di laicità dello Stato; l'errata interpretazione della norma CEDU richiamata in primo grado in ordine all'esposizione del simbolo religioso in aula scolastica; l'errata interpretazione del principio di legalità; la mancata considerazione da parte della Corte della sussistenza di un diritto soggettivo del lavoratore in ordine alla rimozione del crocifisso; la mancata valutazione dei danni patiti per la discriminazione subita. Instaurato il giudizio dinanzi alla sezione lavoro della suprema Corte di cassazione, la questione veniva rimessa alla Sezioni unite: “sul rilievo che il ricorso prospetta una questione di particolare rilevanza, che involge il bilanciamento, in ambito scolastico, fra le libertà ed i diritti tutelati rispettivamente dal D.lgs. n. 297 del 1994, artt. 1 e 2, che garantiscono, da un lato, la libertà di insegnamento, intesa come autonomia didattica e libera espressione culturale del docente, e, dall'altro, il rispetto della coscienza civile e morale degli alunni. L'interrogativo riguarda i modi di risoluzione di un eventuale conflitto e la possibilità di far prevalere l'una o l'altra libertà nei casi in cui le stesse si pongano in contrasto fra loro”. Nell'ordinanza di rimessione si chiedeva di esaminare la sussistenza di una forma di discriminazione indiretta a carico di chi non aderisce ad una determinata convinzione religiosa, ma la subisce. La decisione delle sezioni unite scaturisce da una complessa analisi di statuizioni del passato (alcune del Consiglio di stato, altre della Corte costituzionale, altre ancora della Corte di Strasburgo) avente ad oggetto l'esposizione del crocifisso in luoghi pubblici, il tutto non solo alla luce dei principi costituzionalmente garantiti nel nostro paese, ma anche vigenti in ambito europeo nel rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo. Nel caso di specie, garante del lavoratore dissenziente, anche se in minoranza, è il datore di lavoro, il quale dovrebbe contemperare le diverse esigenze qualora: “a fronte della volontà manifestata dalla maggioranza degli studenti e dell'opposta esigenza esplicitata dal docente, l'esposizione del simbolo fosse comunque necessaria o se non si potesse realizzare una mediazione fra le libertà in conflitto, consentendo, in nome del pluralismo, proprio quella condotta di rimozione momentanea del simbolo della cui legittimità qui si discute, posta in essere dal ricorrente sull'assunto che la stessa costituisse un legittimo esercizio del potere di autotutela”. Le Sezioni unite chiariscono che per un verso è innegabile che il crocifisso non rappresenti un mero suppellettile né un oggetto di culto, bensì simbolo di valori supremi quali: tolleranza; rispetto della persona; rifiuto di qualsiasi atto di brutale violenza, principi peraltro alla base della laicità dello Stato. Il crocifisso è alla base della tradizione e della cultura italiana anche se non si può parlare di “religione di Stato” perché così non è “dopo la dichiarazione congiunta, in sede di Protocollo addizionale all'Accordo di modifica del 1984 tra la Repubblica italiana e la Santa Sede, di considerare non più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti lateranensi, della religione cattolica come sola religione dello Stato italiano”. Per questi motivi, la percezione soggettiva del dissenziente non è da sola sufficiente a caratterizzare una violazione del diritto soggettivo. Di contro, ben avrebbe potuto il dirigente scolastico attuare “un metodo mite” onde farsi “carico di tutte le esigenze in tensione”, ovverosia sebbene non vi sia né discriminazione né forma alcuna di indottrinamento, lo stesso quale datore di lavoro, avrebbe dovuto imboccare, anche nell'ottica del principio di bilanciamento dei valori coinvolti, la strada “dell'accomodamento ragionevole...intesa come ricerca, insieme, di una soluzione mite, intermedia, capace di soddisfare le diverse posizioni nella misura concretamente possibile, in cui tutti concedono qualcosa facendo, ciascuno, un passo in direzione dell'altro”. D'altronde, sebbene il dirigente abbia attuato quanto richiesto dalla maggioranza della classe, ben avrebbe potuto contemperare la richiesta con quanto preteso dall'unico docente dissenziente.  Come insegna la nostra Costituzione a norma degli artt. 19 e 21: “La regola di maggioranza senza correttivi non può utilizzarsi nel campo dei diritti fondamentali, che è dominio delle garanzie per le minoranze e per i singoli. I diritti fondamentali svolgono un ruolo contro-maggioritario, sicché, abbandonato il criterio quantitativo, il “peso” assunto dai soggetti coinvolti non può fare ingresso quale decisivo criterio di bilanciamento delle libertà. Anche nelle formazioni sociali ove si svolge la personalità del singolo, la libertà religiosa che accompagna questo sviluppo della persona umana non può essere governata dal criterio della maggioranza che prevale e della minoranza che capitola”. In questa ottica quindi il dirigente scolastico avrebbe dovuto vestire i panni del mediatore terzo ed imparziale al fine di trovare un punto di incontro tra le posizioni contrastanti di alunni e docente.  Il detto assunto ha portato le Sezioni unite della suprema Corte di cassazione a considerare illegittimo l'ordine di servizio per non aver contemplato un contemperamento fra le due istanze antitetiche, ma non discriminatorio in quanto l'esposizione del crocifisso non ha mai costituito un vincolo allo svolgimento delle lezioni né tanto meno un impedimento per criticare “didatticamente ed educativamente” il punto di vista dei ragazzi. La suprema Corte di cassazione rimetteva, infine, il giudizio alla Corte di appello in diversa composizione al fine di valutare esclusivamente il comportamento tenuto dal professore in merito alle “esternazioni verbali” rivolte al proprio superiore.

L'interpretazione di un contratto secondo il criterio logico-sistematico di cui all'art. 1362 c.c.

(Cass. Civ., Sez. I, 26 marzo 2021, n. 8630) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Stefania Cici     Con la sentenza in epigrafe, i giudici di legittimità hanno cassato con rinvio la sentenza di merito emessa dalla Corte di Appello competente, affermando che il canone ermeneutico contemplato nell’art. 1363 c.c. impone di desumere dal rapporto sinallagmatico instaurato tra le parti la comune intenzione delle stesse, non essendo possibile, per le sole norme di legge, estendere per analogia ex art. 12, co.2, prel. c.c, le previsioni contrattuali ai casi non previsti dallo stesso patto. Nella specie, la quaesito iuris trae origine dalla domanda proposta, innanzi il collegio arbitrale, dalla OMISSIS avverso il Comune di OMISSIS in relazione alla stipula di un contratto di concessione in appalto relativo alla somministrazione pubblica di gas per il caso di cessazione anticipata del suddetto rapporto. Con lodo emesso in data 2 giugno 2011 il collegio si esprimeva positivamente sulle doglianze presentate dalla parte attrice, condannando il Comune al pagamento di un’ingente somma di denaro e tuttavia negando al creditore il diritto di ritenzione sui beni del debitore. Stante ciò, i predetti presentavano ricorso alla Corte di Appello territorialmente competente ma tuttavia questi venivano entrambi respinti. Il debitore lamentava,  prima facie, la violazione dell’art. 3 Cost., art. 1362 c.c., comma 1, artt. 1363 e 1371 c.c., R.D. n. 2578 del 1925, art. 24, comma 4, lett., nonché l’interpretazione applicata alle clausole contrattuali, secondo cui si sarebbero dovuti detrarre gli oneri contributivi degli utenti ricevuti dalla società dal calcolo dell’indennità ad essa spettante. Tuttavia il patto siglato riguardava unicamente le estensioni di rete e nessuna menzione era fatta agli allacciamenti; ed in via subordinata, la violazione dell’art.1362 c.c., comma 1 e art. 1363 c.c., R.D. n. 2578 del 1925, art. 24, comma 4, D.P.R. n. 902 del 1986, art. 13 atteso che i giudici di merito avevano ritenuto detraibile anche il valore delle opere realizzate secondo la precedente convenzione tra i pascenti dall’indennità dovuta dal Comune venendo meno al canone ermeneutico contrattuale. La Corte ha premesso che le estensioni e gli allacciamenti costituendo un unicum facente parte del patrimonio indisponibile, secondo il dettato dell’art. 826 c.c., la loro detraibilità appare innegabile, nonostante quella degli allacciamenti non fosse stata espressamente menzionata nella convenzione, in quanto non poteva essere prevista al momento della stipula. Allo stesso modo i giudici hanno ritenuto corretta l’interpretazione del collegio per quanto attiene la devoluzione gratuita degli impianti al Comune realizzati prima del 1985 in quanto risulterebbe paradossale che il suddetto avesse concordato la detraibilità solo per l’ammontare più esiguo. Sulla base di ciò la Corte di Cassazione, interpellata, ha cassato con rinvio la sentenza impugnata ritenendo fondati i motivi presentati dalla ricorrente. Difatti l’interpretazione applicata dal collegio arbitrale e successivamente confermato dai giudici di secondo grado viola le disposizioni normative contenute negli artt. 1362 e 1363 c.c. Ogniqualvolta, infatti, sussiste una controversia interpretativa relativa ad una clausola contrattuale o ad un intero negozio giuridico occorrerà fare riferimento ai canoni ermeneutici riportati nelle norme sopracitate ed agli articoli successivi al fine di poter indagare e chiarire le ragioni pattizie sottese all’operazione economica instaurata tra i pascenti. Bisogna ricordare, tuttavia, che occorrerà analizzare anche il comportamento globale tenuto dalle parti che sarebbe allo stesso modo in grado di determinare la comune intenzione delle stesse, costituendo, così, un utile elemento di indagine. Tale visione supera la regola contenuta nel brocardo latino “in claris fit interpretato” secondo cui l’interprete nella propria attività dovrebbe arrestarsi nell’indagine alla lettera del negozio. Pertanto assume rilevanza anche il dettato normativo ex art. 1363 c.c. con il quale si impone una visione del contatto come insieme di proposizioni tra loro legate che vanno considerate in un complesso concettualmente unitario. Nella specie non risultano rispettati né il criterio letterale di cui all’art. 1362 c.c., né tantomeno, l’esame complessivo delle clausole così come disposto dall’art. 1363 c.c. Di tal che, da una valutazione complessiva, emerge il rafforzarsi della tesi proposta dalla ricorrente e perseguita dai giudici di legittimità.  

La cessione del credito da parte di una società privata qualificabile come organismo di diritto pubblico

(Cass. Civ., Sez. I, 02 marzo 2021, n. 5664) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Alessandro Marchetti Guasparini     La vicenda in esame trae origine da un giudizio di opposizione ad un decreto ingiuntivo, con il quale era stato ingiunto alla P.C.M. di pagare una somma di denaro (a titolo di corrispettivo per il servizio di smaltimento di rifiuti) ad una società privata, la quale risultava cessionaria di alcuni crediti acquistati da una società a totale partecipazione pubblica (e perciò qualificabile quale organismo di diritto pubblico). La Suprema Corte è stata perciò chiamata a pronunciarsi sulla validità ed efficacia di due atti di cessione di credito e, in particolare, di un atto di cessione pro solvendo perfezionatosi mediante scambio di corrispondenza e di un atto di cessione pro soluto perfezionatosi con atto notarile, ma senza lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica per scelta del contraente-cessionario ai sensi del d.lgs. 163/2006 (c.d. “Codice dei Contratti Pubblici”). Il primo atto di cessione di crediti, avvenuto nel 2003 (e al quale non può essere applicata, ratione temporis, la disciplina del d.lgs. 163/2006), si era perfezionato mediante scambio di corrispondenza e, quindi, in difetto dei requisiti formali prescritti dall’art. 69 R.D. 2440/1923 (il quale richiede che le cessioni relative a somme dovute dallo Stato risultino da atto pubblico o da scrittura privata autenticata). La Suprema Corte, sul punto, richiamando la propria giurisprudenza, ha precisato che la forma imposta dalla suddetta norma non costituisce un presupposto di validità tout court dell’atto di cessione, bensì di mera opponibilità del negozio verso la Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che “ove una tale cessione sia realizzata in forme diverse, essa è valida nei rapporti tra cedente e cessionario, trattandosi di atto avente natura consensuale, ma è inefficace (e quindi inopponibile) nei confronti della P.A. medesima”. Per tale ragione, può essere considerato liberatorio il pagamento effettuato, in buona fede, dalla Pubblica Amministrazione al cedente anziché al cessionario. Il secondo atto di cessione di crediti, perfezionatosi nel 2007, era stato concluso in assenza di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente-cessionario ed era stato perciò ritenuto nullo per violazione di norma imperativa. In particolare, era stata contestata la violazione dell’art. 20, comma 2, d.lgs. 163/2006, il quale assoggetta alle norme del Codice dei Contratti Pubblici (comprese quelle in tema di procedura ad evidenza pubblica) tutti i contratti di appalti di servizi disciplinati nell’elenco di cui all’Allegato 2 A), all’interno del quale è presente la prestazione di “servizi finanziari”. Sul punto, la Corte ha affermato che “è arduo sostenere che una singola cessione onerosa, non inserita in un'attività di servizio più ampia a beneficio dell'organismo di diritto pubblico, possa rientrare tra i «servizi bancari e finanziari» cui fa riferimento l'Allegato II A)”. A fondamento di tale statuizione, la Corte di Cassazione ha affermato, in primo luogo, che l’appalto di servizi (all’interno dei quali rientrano i servizi finanziari di cui all’Allegato 2 A) è di regola un contratto ad esecuzione continuata e perciò non configurabile rispetto ad un singolo atto di cessione del credito; in secondo luogo, che la nozione di “servizi finanziari”, per quanto ampia, non può ricomprendere il singolo atto di cessione di crediti, non trovando tale affermazione specifici riscontri né all’interno del d.lgs. 58/1998 (Testo Unico della Finanza), né della giurisprudenza amministrativa. Al contrario, la Direttiva, 2004/18/CE, in tema di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, stabilisce, al Considerando XXVII, che “i servizi finanziari soggetti alla presente direttiva non comprendono [...] le operazioni di approvvigionamento di denaro o capitale delle amministrazioni aggiudicatrici”. Peraltro, la Corte ha qualificato la cessione del credito come “contratto attivo”, cioè un contratto che genera un’entrata per la Pubblica Amministrazione e che perciò non è soggetto alla disciplina dell’evidenza pubblica, né ai principi a tutela della concorrenza di derivazione comunitaria; infatti, l’estensione dell’applicazione delle norme relative all’evidenza pubblica anche ai contratti attivi “è stata prevista dalla normativa sopravvenuta di cui al d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (…) che, nella specie, è inapplicabile ratione temporis”. La Corte si è inoltre soffermata sulla circostanza che la cessione del credito non rientri neppure tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici: la Corte d’Appello aveva infatti rilevato che i servizi finanziari sono esclusi dall’applicazione del Codice, ai sensi dell’art. 19, lett. d), d.lgs. 163/2006, solo se relativi “all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli  o  di  altri strumenti   finanziari” (tra i quali non rientra, perciò, la cessione di un singolo credito). Tuttavia, dall’assenza di una specifica menzione della cessione del credito tra i contratti esclusi dall’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, secondo la Corte, non può derivare un’automatica soggezione del tipo contrattuale alla disciplina codicistica: la Cassazione ha infatti affermato che “erra dunque la Corte territoriale ad affermare che, non essendo i «servizi bancari e finanziari» ricompresi tra i contratti «esclusi» di cui alla norma speciale (art. 19 del codice del 2006), essi sarebbero in via consequenziale assoggettati al codice interamente o in via ordinaria”. Infine, quale decisivo argomento, la Corte ha sostenuto che la mancata osservanza della procedura ad evidenza pubblica è causa di nullità del contratto solo nei “casi in cui l'evidenza pubblica sia specificamente prevista dalla legge nelle singole fattispecie”, aggiungendo peraltro che “per attrarre i negozi di cessione del credito nell'orbita del codice degli appalti non sembra sufficiente evocare ragioni finalistiche o di connessione con il contratto di base (che è un appalto di servizi)”. La Corte ha concluso enunciando il seguente principio di diritto: “ai fini della validità della cessione del credito da parte di una società privata, qualificabile come organismo di diritto pubblico, per il corrispettivo dell'esecuzione di un appalto di servizi, non è richiesto da norme imperative, dunque a pena di nullità, che la selezione del contraente (cessionario) avvenga mediante procedimento di evidenza pubblica, non rientrando la predetta cessione né tra i «servizi bancari e finanziari» di cui all'Allegato II A), richiamato dagli artt. 20, comma 2, e 3, comma 10, del codice degli appalti del 2006 né tra i «servizi esclusi» cui si applicano i principi proconcorrenziali derivanti dai trattati europei, ai sensi dell'art. 27 del medesimo codice (applicabile ratione temporis); inoltre, la cessione di credito è un contratto «attivo» al quale i suddetti principi sono stati estesi da normativa entrata in vigore solo successivamente (art. 4 del codice del 2016, come modificato dall'art. 5, comma l, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56)”.

Il procedimento disciplinare si svolge ed è definito con procedura e con valutazioni autonome rispetto al processo penale avente per oggetto i medesimi fatti.

(Cass. Civ., SS.UU., 14 maggio 2021, n. 12902) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Letizia Barbero     La sentenza in commento, oggetto di pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, affronta diverse questioni giuridiche afferenti il procedimento disciplinare a carico degli avvocati, novellato dalla legge 31 dicembre 2012 n. 247, quali il rapporto tra il procedimento disciplinare e il procedimento penale, la relazione tra le formule assolutorie in sede penale e la valutazione dei fatti in sede disciplinare, la prescrizione dell’azione di disciplina ed, infine, con particolare riferimento al caso di specie, la configurabilità della violazione deontologica degli obblighi di astensione in capo al professionista nonché l’istituto della legittimazione passiva nell’ipotesi di ricorso per cassazione avverso la pronunzia disciplinare del Consiglio Nazionale Forense. La vicenda oggetto della pronuncia in esame vedeva coinvolto un avvocato assolto dalle imputazioni di falsificazione della firma nella comparsa di risposta e nella delega al sostituto processuale, per essere i fatti ascritti non più previsti dalla legge come reato poichè depenalizzati. Il Consiglio dell’Ordine competente, avuto notizia del procedimento penale, sospendeva l’avvocato in via cautelare e, successivamente, comunicava l’avvio del procedimento disciplinare conclusosi, stante l’acquisizione della sentenza penale di assoluzione, con l’irrogazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio della professione; avverso tale provvedimento, parte deferita proponeva ricorso al C.N.F. il quale, in parziale accoglimento, ritenendo comunque corretta la sottoposizione dell’avvocato all’azione disciplinare, riduceva la sanzione della sospensione dall’attività. Avverso tale sentenza, l’avvocato ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. In via pregiudiziale, le Sezioni Unite hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso nei confronti del C.N.F. e del Consiglio Distrettuale di disciplinare per carenza di legittimità passiva in quanto, in tema di procedimento disciplinare a carico degli avvocati, tali soggetti sono terzi rispetto alla controversia e altresì autori della stessa decisione impugnata; pertanto, nel giudizio de quo, le parti vanno individuate nel soggetto destinatario del provvedimento impugnato, ovvero nel Consiglio dell'Ordine locale che, in sede amministrativa, ha deciso in primo grado e nel pubblico ministero presso la Corte di cassazione. Con il primo motivo, l’avvocato si duole del fatto che il C.N.F. ha ritenuto la sentenza penale di assoluzione, con formula piena, priva di efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare disattendendo, in tal modo, le previsioni di cui alla L. 247/2012 e di cui all’art. 653 c.p.p. In particolare, essendo stata assolta, parte ricorrente ritiene che la decisione penale rivesta efficacia preclusiva nel procedimento disciplinare in quanto la formula “perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato”, escludendo l’illiceità penale del fatto, rientra in una delle previsioni di cui all’art. 653 c.p.p. Con il secondo motivo parte deferita ravvisa un’errata individuazione della normativa deontologica ratione temporis applicabile nonché lamenta, in ogni caso, l’assenza di rilevanza disciplinare nei comportamenti allo stesso contestati, quali violazione dell’obbligo di astensione, poichè il conflitto di interessi addebitatogli sarebbe stato meramente potenziale. Con riferimento al primo motivo, le Sezioni Unite ribadiscono quanto correttamente disposto nell’impugnata sentenza richiamando la recente pronuncia delle SS.UU. n. 7366/2021 ed evidenziando che la nuova disciplina contenuta nella legge n. 247/2012 amplia l’autonomia del procedimento disciplinare rispetto a quello penale, restando, infatti, esclusa la sospensione necessaria del primo giudizio in attesa della definizione del secondo. La Suprema Corte rammenta, altresì, che la previgente novella, introdotta con la L. 27 marzo 2001 n. 97, all’articolo 1, inseriva la previsione dell’effetto vincolante in sede disciplinare anche alla sentenza che accertava che il fatto “non costituisce illecito penale”; la riforma del 2012, con riferimento al procedimento disciplinare in carico agli avvocati, ha inteso, invero, introdurre una valutazione autonoma dei fatti da parte del giudice disciplinare ampliandone, pertanto, la discrezionalità e precludendo una valutazione disciplinare autonoma solo in presenza di una sentenza di assoluzione resa con la formula perchè “il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso”. Tali formule, infatti, vincolano il giudice disciplinare all’accertamento già operato in sede penale, diversamente dalle ulteriori formule di cui all’art. 653 c.p.p., quali "il fatto non costituisce illecito penale” che, per quanto concerne il procedimento disciplinare a carico degli avvocati, non escludono “la materialità del fatto né la sua riferibilità al dipendente pubblico, ma solo la sua rilevanza penale”. Premesso quanto sopra, la Suprema Corte ha rilevato che la formula assolutoria di cui al caso di specie, ovvero “per essere i fatti non più previsti dalla legge come reato” in quanto depenalizzati - benché diversa da quelle di cui all’art. 653 c.p.p. -, deve essere anch’essa considerata priva di efficacia vincolante in sede disciplinare per i motivi suesposti e che, pertanto, il C.N.F., nel caso in esame, ha correttamente operato una valutazione autonoma dei fatti ascritti all’incolpato. Alla luce delle considerazioni predette, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato il principio di diritto a mente del quale, avendo la novellata L. 247/2012 introdotto una disciplina derogatoria rispetto alle previsioni di cui all’articolo 653 c.p.p., solo l’accertamento operato con sentenza penale irrevocabile che “il fatto non sussiste” o che “l’imputato non lo ha commesso” riveste efficacia di giudicato nel procedimento disciplinare a carico degli avvocati, essendo tali le uniche formule preclusive di un’autonoma valutazione dei fatti oggetto del giudizio disciplinare. Per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, la Corte, in virtù delle considerazioni di cui infra, ha ritenuto gli assunti di parte ricorrente destituiti di fondamento. Il C.N.F. ha, infatti, correttamente accertato che la normativa di cui al nuovo Codice Deontologico trovasse applicazione nel caso di specie in quanto contenente previsioni tipizzate e più favorevoli all’incolpato rispetto alla precedente ed ha, altresì, correttamente ascritto a parte deferita la violazione dei principi in materia di conflitto di interesse, essendo stata accertata l’effettiva sussistenza del relativo addebito: l’avvocato, infatti, con le proprie condotte, ha integrato un cd. “illecito disciplinare di pericolo” che si configura anche in assenza di un concreto pregiudizio per gli interessi della parte assistita. Stante, dunque, la ravvisabilità nel caso di specie di una condotta disciplinarmente rilevante atta ad integrare un conflitto di interessi, anche potenziale, la Corte ha ritenuto le doglianze di parte ricorrente non fondate. Per quanto attiene l’ultimo motivo di ricorso, parte ricorrente si duole del fatto che il termine prescrizionale quinquennale dell’azione disciplinare, ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 1578 del 1933, non decorre dal passaggio in giudicato della sentenza penale, bensì dalla commissione del fatto che integrerebbe l’illecito, – ovvero nel caso di specie, dall’11 novembre 2010, data di deposito della comparsa di costituzione del contenuto nel giudizio civile; dunque, considerato che la contestazione disciplinare di apertura è stata notificata all’interessato in data 15 aprile 2016 e che la stessa rappresenta il primo atto interruttivo della prescrizione, il suindicato termine prescrizionale, nella predetta data, sarebbe spirato. Orbene, secondo quanto portato dalle Sezioni Unite nella pronuncia in commento, in virtù della normativa ratione temporis applicabile al caso concreto, nell’ipotesi di responsabilità disciplinare degli avvocati per fatti costituenti anche reato, il termine prescrizione quinquennale decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza penale – ad eccezione delle ipotesi di proscioglimento perché “il fatto non sussiste” o “l’imputato non lo ha commesso – in quanto è da tale momento che il diritto di punire può essere esercitato. Nel caso di specie, essendo il giudicato penale formatosi in epoca successiva all’inizio del giudizio disciplinare ed essendo il procedimento penale conclusosi con l’assoluzione perché “il fatto non è più previsto dalla legge come reato”, le Sezioni Unite hanno ritenuto, pertanto, la doglianza di parte ricorrente priva di fondamento. In ogni caso, anche ritenendo corrette le deduzioni di parte deferita, il termine prescrizionale quinquennale è stato certamente interrotto dalla notifica dell’avvio del procedimento disciplinare avvenuta, secondo quanto dichiarato dallo stesso avvocato, in data 27 maggio 2014, e in ogni caso, dalla comunicazione da parte del Consiglio Distrettuale di disciplinare dell’avvio della fase istruttoria preliminare effettuata in data 9 ottobre 2015. In conclusione, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, per tutte le ragioni suesposte, rigetta il ricorso avanzato da parte ricorrente dichiarandone, altresì, l’inammissibilità nei confronti del Consiglio Nazione Forense e del Consiglio Distrettuale di disciplina.

Provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale e oneri del curatore speciale

(Cass. Civ., Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1471) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Paola Trombetta     Nei giudizi aventi ad oggetto provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, il minore è parte formale e sostanziale e ha quindi diritto alla difesa tecnica, da garantire anche tramite la nomina di un curatore speciale  La pronuncia in commento trae origine da un provvedimento del Tribunale per i minorenni di Venezia, che dichiarava la decadenza dalla responsabilità genitoriale di un padre nei confronti dei due figli minorenni e la limitazione della responsabilità genitoriale della madre, con conseguente affidamento ai servizi sociali territorialmente competenti.  Il padre proponeva reclamo alla Corte d’appello di Venezia che veniva dalla stessa rigettato poiché, nonostante fosse stata evidenziata una volontà collaborativa dello stesso con il servizio affidatario, di fatto non si era manifestato un cambiamento significativo nelle sue condotte tale da giustificare una revoca del provvedimento ablativo pronunciato dal giudice di prime cure.  L’uomo, quindi, proponeva ricorso straordinario alla Suprema Corte di Cassazione indicando, tra i vari motivi di impugnazione, quello dell’omissione, da parte della Corte d’appello, di una pronuncia sulla domanda, avanzata dal ricorrente, di nomina di un curatore speciale dei due minori che potesse rappresentare e difendere i loro interessi così come previsto dall’art. 336 c.c.  I giudici della Suprema Corte fondano il loro ragionamento partendo proprio dall’art. 336 c.c. che riguarda un procedimento di natura non contenziosa che rientra nell’ambito di quelli di volontaria giurisdizione e che, tuttavia, potrebbe privare il minore delle figure familiari di riferimento, in tal caso al minore deve essere garantita l’assistenza di un difensore.  Gli Ermellini hanno preso come parametri di riferimento sia la legge di riforma n. 149/20011 che ha introdotto nell’art. 336 c.c. un quarto comma che prevede l’assistenza di un difensore in caso di adozione di provvedimenti di decadenza e limitativi della responsabilità genitoriale, diventando il minore parte formale e sostanziale del procedimento; sia la sentenza interpretativa n. 1/2002 della Corte Costituzionale che ha ribadito il diritto di ascolto del minore in ogni procedimento che lo riguarda direttamente e/o tramite un rappresentante, anche previa nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c.  Anche la giurisprudenza di legittimità appare concorde sul fatto che, nei giudizi c.d. de potestate, vi è una contrapposizione tra la posizione del figlio e quella dei genitori2; la Suprema Corte di Cassazione nel 2018, con due pronunce, ha evidenziato come il minore debba essere adeguatamente rappresentato, non solo nei giudizi innanzi al Tribunale per i minorenni ma anche in quelli davanti al Tribunale ordinario poiché, in tali procedimenti, la posizione del minore è quella di parte processuale e il suo contributo, anche attraverso l’ascolto, può contribuire alla definizione del giudizio3.  Nel caso oggetto della sentenza in commento, la Corte ha evidenziato come, in entrambi i gradi di giudizio, mancasse la nomina di un curatore speciale dei minori pertanto ha accolto il ricorso del padre cassando la sentenza impugnata e rinviando al Tribunale per i minorenni di Venezia in diversa composizione.  La Cassazione nel caso de quo ha applicato i seguenti principi di diritto:  "Nei giudizi che riguardano i minori e che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi o eliminativi della responsabilità genitoriale, ai sensi degli artt. 330 c.c. e segg., in forza del combinato disposto dell'art. 336 c.c., commi 4 e 1, è necessario che il giudice di merito provveda alla nomina di un curatore speciale al minore, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., che provvederà, a sua volta, a munire il minore medesimo di un difensore, ai sensi dell'art. 336 c.c., comma 4; la violazione di tale disposizione determina la nullità del procedimento di secondo grado, ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 383 c.p.c., comma 3, perché provveda all'integrazione del contraddittorio".  "Negli altri giudizi che riguardano i minori, la tutela di questi ultimi si realizza mediante l’ascolto del minore nei casi previsti dalla legge, senza necessità di nomina di un curatore speciale e/o di un difensore, costituendo violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto, quando non sia sorretto da un'espressa motivazione sull'assenza di discernimento, tale da giustificarne l'omissione, a meno che la nomina di un curatore speciale e/o di un difensore non sia espressamente prevista dalla legge".   Concludendo, nell’ultimo decennio la giurisprudenza ha progressivamente riconosciuto al minore un ruolo sempre più autonomo all’interno dei giudizi che lo riguardano fino a ritenerlo parte in senso sostanziale e quale portatore di autonomi diritti soggettivi.  Recentemente la legge n. 206/2021 ha inserimento due commi all’interno dell’art. 78 c.p.c. prevedendo che il giudice possa nominare il curatore speciale del minore anche d’ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento in alcuni casi specifici distinguendo pertanto le ipotesi di nomina obbligatoria da quelle facoltative.  Il legislatore, oltre ai poteri di rappresentanza processuale, ha attribuito al curatore speciale del minore poteri di natura sostanziale, come si desume dalla formulazione del nuovo terzo comma dell’art. 80 c.p.c. che prevede la possibilità di ausilio di questa figura nella risoluzione di gravi conflitti e nel superamento di alcune fasi di stallo che spesso si creano nei casi di affidamento condiviso e di quelli all’ente nonché l’attribuzione al curatore di rappresentanza sostanziale e di ascolto del minore.  Dal 22 giugno 2022 alcune delle novità introdotte dalla riforma Cartabia sono entrate in vigore mentre, per la restante parte si attende l’emissione dei decreti attuativi.  

Intermediazione finanziaria e obblighi informativi: specifica allegazione da parte dell'investitore

(Cass. Civ., Sez. I, 18 maggio 2021, n. 13517) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di   Erika Forino   La decisione in rassegna affronta il tema del riparto dell’onere allegatorio e probatorio nelle controversie tra investitore ed intermediario finanziario aventi ad oggetto l’inadempimento di quest’ultimo per misselling finanziario, vale a dire, per inottemperanza agli obblighi imposti dalla vigente normativa (primaria e secondaria) a tutela della posizione deteriore dell’investitore nell’ambito della commercializzazione di prodotti finanziari. Obblighi, questi ultimi, idonei a porsi come principi di carattere generale a garanzia dell’integrità del mercato. La pronuncia si segnala all’attenzione poiché si inserisce in quel filone giurisprudenziale, ormai consolidato, che impone all’investitore che lamenti l’inosservanza degli obblighi informativi, di allegare in modo specifico l’inadempimento dell’intermediario nonché di fornire la prova della riconducibilità causale del danno all’inadempimento, al pari di quanto prescritto per le azioni di inadempimento contrattuale (ex multis Cass. Civ., 16 febbraio 2018, n. 3914; Cass. civ., 10 aprile 2018, n. 8751, Cass. civ. ord. n. 18153/2020). Il caso origina dall’azione intrapresa da un investitore che ha convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Milano, l’emittente e l’intermediario finanziario, lamentando la responsabilità degli stessi per inosservanza degli obblighi informativi nella fase precontrattuale e nel corso del rapporto; la violazione, per inadeguatezza del prodotto collocato, dell'art. 29 Regolamento Consob n. 11522 del 1998 in materia di profilatura della clientela; l’annullamento delle polizze assicurative unit linked sottoscritte per vizio del consenso e, per l’effetto, la condanna alla restituzione di quanto versato a titolo di capitale. Il giudice di primo grado ha rigettato integralmente la domanda proposta dall’investitore per inammissibilità, con riguardo alla violazione della disciplina concernente la profilazione e, per infondatezza, rispetto alle domande di annullamento e violazione degli obblighi informativi. Parimenti è stata integralmente rigettata l’impugnazione interposta dinanzi alla Corte d’Appello. Quest’ultima, infatti, in conformità con quanto statuito dal Giudice di prime cure, ha dichiarato inammissibile la domanda concernente la violazione dell’art. 29 del Regolamento n. 11522/1998 per essere stata introdotta in giudizio solo in sede di precisazione delle conclusioni così determinando un mutamento del titolo di responsabilità e, infondate le ulteriori domande proposte dall’appellante. Investita della questione per violazione o falsa applicazione di legge in relazione (i) agli artt. 99, 112, 345 e 113 c.p.c. e art. 1367 c.c. per la dichiarata inammissibilità della domanda di accertamento della responsabilità per violazione delle norme in materia di intermediazione finanziaria (ii) degli artt. 25 bis T.u.f. e della L. 28 dicembre 2005, n. 262 in materia di obblighi informativi gravanti in capo alle imprese di assicurazione emittenti prodotti finanziari nonché, (iii) dell’art. 1429 c.c. con riguardo all’azione di annullamento, la Suprema Corte in sintonia con l’orientamento dominante, ha rigettato integralmente il ricorso. Analizzando la parte motiva della decisione in commento, articolata sulla base dei precedenti di legittimità intervenuti in materia, la Corte si sofferma, in primo luogo, sulla inosservanza dell'obbligo degli intermediari finanziari di astenersi dal compiere operazioni non adeguate al profilo di rischio dell'investitore, confermando l’inammissibilità della domanda. Al di là della precisazione processuale per cui, la mera indicazione della disciplina normativa ritenuta violata (nel caso, il generico riferimento al T.u.f. ed al Regolamento Consob n. 11522) nell’atto di citazione, ribadito nelle successive memorie istruttorie, non basta ad evitare la sanzione di cui all’art. 164 c.p.c. nemmeno facendo ricorso ai principi che regolano l’interpretazione del contratto, ciò che rileva è il collegamento operato dalla Suprema Corte tra l’onere allegatorio e probatorio concernente i giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento di cui all’art. 23, sesto comma, del T.u.f.. e, quello afferente alle ordinarie azioni di inadempimento contrattuale. La disposizione da ultimo richiamata, ponendosi come appendice dell’art. 21 sulla trasparenza bancaria ed in linea di continuità con gli elevati livelli di protezione dei risparmiatori, pone in capo ai soggetti abilitati l’onere di provare, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, di aver agito con la necessaria diligenza. Ciò non significa, come si dirà a breve, che l’investitore sia esonerato dall’allegare specificamente l’inadempimento e dal fornire la prova del nesso causale tra il mancato assolvimento dei doveri imposti all’intermediario ed il danno derivante all’investitore. Ed infatti, proprio facendo buon governo dei principi che regolano il riparto dell’onere di allegazione e prova nelle azioni di inadempimento contrattuale, i Giudici di Legittimità chiariscono una volta di più che solo l’analitica indicazione degli inadempimenti attribuiti all’intermediario (vale a dire, le singole informazioni sottaciute) e dell’apporto causale che l’inosservanza ha determinato rispetto alla decisione di procedere all’operazione pregiudizievole è idonea a soddisfare l’onere imposto al creditore in quanto, solo la specifica indicazione degli obblighi violati consente alla controparte di fornire la prova liberatoria dell’adempimento. Ciò chiarito con riguardo alla prospettata inadeguatezza del prodotto finanziario, la Corte si sofferma sulla impossibilità di applicare retroattivamente l’art. 25 bis del T.u.f., introdotto dalla Legge 28 dicembre 2005, n. 262, art. 11, terzo comma ed entrato in vigore, ai sensi dell'art. 34 quater, D.L. 10 gennaio 2006, n. 4 (convertito con Legge 9 marzo 2006, n. 80), il 17 maggio 2006. Detta disposizione assume rilevanza nel caso in commento, in quanto, estende alla sottoscrizione ed al collocamento dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione (quali le polizze unit linked sottoscritte dal ricorrente), la disciplina di cui agli artt. 21 e 23 del T.u.f. relativi allo svolgimento dei servizi e delle attività finanziarie e ai contratti concernenti le prestazioni dei servizi di investimento. Tuttavia, come la Corte ha cura di evidenziare, nonostante l’estensione della disciplina del T.u.f. ai prodotti emessi dalle imprese di assicurazione operata con il menzionato intervento normativo oltre che, per via giurisprudenziale (Cass. civ., 18 aprile 2012, n. 6061) attraverso la qualificazione di detti prodotti come contratti di intermediazione finanziaria in ragione del fine speculativo, piuttosto che, previdenziale, la disciplina non può trovare applicazione retroattiva. La Suprema Corte ricorda, peraltro come, ove anche fosse ritenuta applicabile la disciplina menzionata e, dunque, l’estensione degli obblighi informativi di cui agli artt. 21 e 23 del T.u.f. ai prodotti oggetto della sentenza che si annota, vi siano due profili dirimenti idonei a condurre, in ogni caso, al rigetto del motivo di censura in esame: (i) l’accertato adempimento degli obblighi informativi ad opera dell’intermediario rispetto ai profili di rischio del prodotto (ii) la tardività della censura dell’investitore con riguardo all’obbligo dell’intermediario di astenersi dal porre in essere operazioni non adeguate al proprio profilo di rischio. Parimenti inammissibile viene giudicato il terzo motivo di impugnazione con il quale il ricorrente sostiene che, l’omessa informativa in ordine al prodotto finanziario con riguardo alla mancata garanzia di rimborso del capitale costituisce presupposto idoneo a configurare un vizio del consenso dell’investitore e, in quanto tale, a condurre all’annullamento dell’operazione. Ciò, in quanto, la doglianza del ricorrente si traduce, anzitutto, nella richiesta di rivalutazione del materiale probatorio acquisito nel corso del processo e, dunque, in una valutazione di merito preclusa in sede di legittimità. In secondo luogo, a tutto voler concedere, l’affidamento incolpevole dell’intermediario rispetto all’errore dell’investitore costituisce presupposto preclusivo all’annullamento del contratto. In definitiva, il parallelismo operato dalla Suprema Corte tra la disciplina del riparto dell’onere allegatorio e probatorio di cui all’art. 23, sesto comma, del T.u.f. e, quella delle ordinarie azioni di inadempimento contrattuale non può che condividersi. Benché la ratio che permea l’intera disciplina sulla intermediazione finanziaria sia la tutela del massimo affidamento che l’investitore ripone nella consulenza ed assistenza dell’intermediario, l’interpretazione della normativa in esame non può spingersi fino ad esentare chi agisce in giudizio per il risarcimento del danno dall’onere di specifica allegazione dell’inadempimento e prova del nesso causale, a meno di non voler intendere l’onere posto in capo all’intermediario dall’art. 23, sesto comma, T.u.f., al pari di una probatio diabolica.

In caso di trasformazione, la norma dell'art. 10 trova comunque applicazione nei confronti dell'ente originario

(Cass. Civ., Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1519) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Vito Forte     Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte, sulla scorta di quanto affermato in tema di fallibilità di società di capitali trasformate in comunione d’azienda[1] ovvero in società semplici[2], ha sancito l’applicabilità dell’art. 10 l. fall. nei confronti di una società di capitali già trasformata in associazione non riconosciuta. Il percorso, che ha portato al provvedimento de quo, origina dall’avvenuta trasformazione eterogenea di una S.r.l. in liquidazione in associazione sportiva dilettantistica, in assenza di opposizione da parte di uno dei suoi creditori privilegiati, che, invero, vedeva accolta la propria istanza di fallimento nei confronti della società, ad opera del Tribunale di Napoli, ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 10 l. fall. Avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, l’associazione proponeva dapprima reclamo ex art. 18 l. fall. alla Corte di appello di Napoli e successivamente, atteso il rigetto del predetto, da parte della Corte partenopea, ricorso per cassazione; in particolare, adducendo che l’ipotesi di cancellazione della società dal registro delle imprese, dovuta alla cessazione dell’attività imprenditoriale, avrebbe dovuto considerarsi una vicenda assai diversa dalla cancellazione della medesima a seguito di trasformazione, in relazione a cui, l’art. 10 l. fall., non avrebbe potuto trovare applicazione. In quest’ultimo caso, infatti, la sentenza dichiarativa di fallimento, a parere della ricorrente, avrebbe dovuto interessare soltanto l’ente risultante dalla trasformazione (ove fallibile), in qualità di soggetto subentrante all’ente originario in tutti i suoi rapporti sostanziali e processuali (v. art. 2498 c.c.).  La Cassazione, anche alla luce di un’interpretazione sistematica dell’art. 10 l. fall. (v. artt. 2500 quinquies c.c. e 147 l. fall.), ha precisato che la trasformazione eterogenea non ha la forza di mutare retroattivamente il regime di responsabilità relativo alla struttura precedente al compimento dell’operazione - con la conseguenza che “i creditori di titolo anteriore al verificarsi della trasformazione si avvantaggiano del regime di responsabilità che è proprio di tale struttura” - nonché di “purgare una situazione di dichiarabile fallimento dell’ente originario”. Tale fenomeno, dunque, non può inquadrarsi quale causa di sottrazione dell’ente originario, cancellato dal registro delle imprese, dalla soggezione alle procedure concorsuali, che, tuttavia, dovrebbe essere espressamente prevista dalla normativa vigente in materia. La Suprema Corte ha altresì affermato che il diverso “titolo” per cui avviene la cancellazione non comporta l’applicabilità di una differente disciplina, con la conseguenza che l’ente originario fallibile ex art. 10 l. fall. debba “ritenersi “esistente” sotto questo peculiare profilo – allo stesso modo, e negli stessi termini, di una qualunque società cancellata dal registro e dichiarata fallita nel corso dell’anno susseguente per il riscontro della relativa fictio iuris”. Ne deriva che i creditori anteriori alla trasformazione eterogenea, anche se non hanno presentato opposizione ex art. 2500 novies c.c. - strumento di tutela a beneficio della singola posizione creditoria, basato sull’esigenza di assicurare la conservazione della garanzia di cui all’art. 2740 c.c.– [3] debbono ritenersi comunque legittimati a proporre, al ricorrerne dei presupposti, istanza di fallimento dell’ente originario, entro un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla stessa ovvero entro l’anno successivo (art. 10 l. fall.). L’opposizione ex art. 2500 novies c.c. non rappresenta un meccanismo di tutela sostitutivo rispetto a quello offerto dal combinato disposto degli artt. 6 e 10 l. fall. (se così fosse, ciò comporterebbe un radicale arretramento della tutela offerta ai creditori, di dubbia legittimità costituzionale), bensì aggiuntivo al predetto. La mancata opposizione alla trasformazione, da parte dei creditori della società originaria, non può considerarsi, quindi, rappresentativa di una volontà abdicativa all’esercizio dell’istanza di fallimento: i due meccanismi di tutela in oggetto presentano una diversa ratio e differenti presupposti, sebbene entrambi risultano esperibili dai medesimi soggetti. Ma viepiù. La fallibilità dell’ente originario ex art. 10 l. fall. non implica la caducazione degli effetti dell’avvenuta trasformazione eterogenea, che, in assenza di opposizione nei termini di legge, da parte dei creditori, deve considerarsi valida ed efficace, nonché opponibile ai terzi. Il termine annuale, sancito dalla cennata norma per la dichiarazione di fallimento, da computarsi sulla base dell’art. 22, ult. co., l. fall., non opera quale termine di prescrizione o decadenza, ma costituisce un limite oggettivo alla stessa dichiarazione,[4] che pone a carico del creditore istante il rischio della durata del procedimento. L’istanza per la dichiarazione di fallimento dell’ente originario, presentata dal creditore, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l’esecutività del titolo, essendo, di converso, a tal fine sufficiente un accertamento incidenter tantum da parte del giudice, all’esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell’istante. Orbene, la sentenza in esame offre certamente una lettura condivisibile in ordine alla fallibilità della società sottoposta a trasformazione eterogenea, in particolare nell’ottica di evitare l’intenzionale sottrazione della medesima alla dichiarazione di fallimento, per esigenze diverse da quelle che dovrebbero presiedere a detto fenomeno; tuttavia, non offre spunti argomentativi per districare un possibile nodo problematico da essa derivante: l’eventuale conflitto che potrebbe ingenerarsi tra i creditori concorsuali della fallita, cancellata dal registro delle imprese, e quelli posteriori alla trasformazione, poiché questi ultimi, attesa la stabilizzazione degli effetti derivante dall’avvenuto compimento dell’operazione, non sono legittimati ad insinuarsi allo stato passivo dell’ente originario. Problematica che potrebbe risolversi nell’ipotesi in cui anche il nuovo ente post-trasformazione risulti fallibile (e fallito), conducendo, però, in tal caso ad un fenomeno di duplicazione delle domande d’insinuazione al passivo.[5] Sul punto, occorre precisare che le domande dei creditori ante e post trasformazione risulterebbero esperite sì nei confronti, rispettivamente, dei due enti falliti, ma in relazione de facto ad un unico patrimonio, poiché, com’è noto, l’operazione di trasformazione configura una vicenda evolutivo-modificativa dell’ente originario, non determinando l’estinzione di quest’ultimo e la creazione di un nuovo soggetto di diritto.[6] L’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell’ente originario, in quanto la trasformazione comporta unicamente una variazione della sua struttura organizzativa, senza incidere sui rapporti sostanziali e processuali facenti capo all’originaria organizzazione societaria (v. art. 2498 c.c.). Le peculiari problematiche sopra evidenziate rappresentano solo alcuni dei molteplici riflessi applicativi dell’art. 10 l. fall. alle società, cancellate dal registro delle imprese, già sottoposte a trasformazione eterogenea, che, invero, non trovano, nella sentenza in commento, neppure un principio di soluzione.   [1] Cfr. M. Sarale, Società cancellate – fallimento – società cancellate dal registro delle imprese a seguito di operazioni straordinarie e art. 10 l. fall., in Giur. It., 2021, 2, 352, nota a Cass. civ., 22 ottobre 2020, n. 23174. [2] Cfr. Cass. civ. 29 maggio 2020, n. 10302, in Società, 2020, 12, 1319, con nota di Bonavera. [3] Cfr. P. P. Ferraro, La tutela dei creditori nella trasformazione eterogenea, in Notariato, 2011, 5, 566. [4] Cfr. Cass. civ. 28 marzo 1969, n. 998. [5] Così G. Fauceglia, Riflessioni sul fallimento della società trasformata in associazione sportiva dilettantistica, in Società, 2021, 4, 387. [6] Cfr. Cass. civ. 26 gennaio 2000, n. 851, in Mass. Giur. It., 2000.

Costituisce elemento dell'attivo patrimoniale il credito della società verso i soci che abbiano indebitamente percepito somme di denaro a titolo di utili non effettivamente conseguiti.

(Cass. Civ., Sez. I, 20 gennaio 2021, n. 979) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Nicola D'Onofrio     La pronuncia in esame muove da una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo proposta dalla Società ricorrente, ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 6, e dichiarata inammissibile dal Tribunale di Pescara per la mancanza dei requisiti di cui all’art. 1 del R.D. n. 267/1942 e, nella specie, poiché la voce “deficit patrimoniale” non potrebbe qualificarsi come “effettiva attività considerabile quale elemento dell'attivo patrimoniale ai fini del superamento della soglia di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2.” La Società, quindi, insorge dinanzi la Corte di Cassazione ma il ricorso viene preliminarmente dichiarato inammissibile in virtù di un principio già espresso dalla Cass. civ., Sez. Unite, Sent., 28/12/2016, n. 27073, secondo cui: “Il decreto con cui il Tribunale dichiara l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo, senza emettere consequenziale sentenza dichiarativa di fallimento del debitore, non è soggetto a ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., comma 7,  non avendo carattere decisorio. Invero, tale decreto, non decidendo nel contraddittorio tra le parti su diritti soggettivi, non è idoneo al giudicato.” La Suprema Corte, però, ritenendo la questione di particolare importanza, nonostante la pronuncia di inammissibilità del ricorso, ritiene di dover soffermarsi sul caso concreto ed enunciare principi di diritto nell'interesse della legge in virtù dei poteri attribuiti dall'art. 363 c.p.c., comma 3. In particolare, il Collegio chiarisce il concetto di “deficit patrimoniale” e se questo sia rubricabile quale posta meramente contabile ovvero effettiva. Una problematica non di lana caprina, atteso che non risultano reperibili e massimizzati, in proposito, precedenti interventi da parte del Collegio. Ciò detto, la definizione di “deficit patrimoniale”, nella pratica, ha una evidente importanza, in quanto voce di bilancio idonea ad integrare l’attivo patrimoniale: quest’ultimo, ex art. 1, c.2 Legge Fallimentare, rappresenta un requisito oggettivo nella valutazione di sussistenza dei presupposti di fallibilità / sottoposizione a concordato preventivo di un imprenditore. Il Consesso Nomofilattico si concentra sui “prelievi” che i soci effettuano dalle casse sociali. Non è infrequente, infatti, nella prassi, rubricare tali condotte come “percezioni di utili”, purchè avvengano previo consenso di tutti i soci. In tal senso la Corte, con la pronuncia n. 10786 del 9 luglio 2003, aveva rilevato che “quanto alla possibilità, in una società in nome collettivo, di imputare dei pagamenti a utili sociali di competenza del periodo in corso, ancor prima del rendiconto, essa è consentita dall’art. 2262 c.c. Questa norma, infatti, nel subordinare la distribuzione degli utili all’approvazione del rendiconto, ammette espressamente il patto contrario“. La successiva evoluzione della giurisprudenza della Corte ha superato tale orientamento, rilevando che “nelle società di persone il diritto del singolo socio a percepire gli utili è subordinato, ai sensi dell’art. 2262 c.c., all’approvazione del rendiconto, situazione contabile che equivale, quanto ai criteri di valutazione, a quella di un bilancio(…).” Ancora, “ non può farsi luogo a ripartizione di somme fra soci se non per utili realmente conseguiti“. Ai sensi del medesimo articolo il “salvo patto contrario” limita, e non espande, il diritto del socio all’utile, il quale potrebbe essere condizionato e soggetto al consenso della maggioranza degli stessi. Fermo quanto sopra, nel sistema attuale, gli utili di periodo si formano in relazione ai singoli esercizi sociali. Dal momento che le società di persone (caratterizzate da un principio di responsabilità patrimoniale illimitata e solidale del socio ex art. 2267 e 2291 c.c.) non conoscono la possibilità di distribuire acconti sui dividendi, a differenza delle società per azioni, la distribuzione di utili non effettivamente conseguiti configura una ipotesi di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. Questo in virtù del combinato disposto dell’art. 2433 c.c., comma 4 e art. 2433 bis c.c., comma 7. Pertanto, sorge il diritto della società di ripetere le somme nei confronti del socio che le ha, illegittimamente, fatte proprie. Ne consegue da tanto che la voce di bilancio “deficit patrimoniale” rappresenta per la Cassazione una posta effettiva e come tale, idonea a formare l’attivo patrimoniale in relazione al disposto della L. Fall., art.1 comma 2. Il Supremo Collegio è giunto cosi ad enunciare il seguente principio, per cui “Posto che le obbligazioni sociali costituiscono debiti che stanno in capo alla società, pur nel caso delle società di persone, non concorre a formare l’ “attivo patrimoniale”, che viene preso in considerazione dalla norma della L. Fall., art. 1, comma 2, lett. a, il fatto che i soci illimitatamente responsabili siano tenuti, quali garanti ex lege, a rispondere degli stessi. Concorrono invece a formare l’attivo patrimoniale i prelievi di somme dalle casse sociale da parte dei soci, che non trovino la loro esatta giustificazione in utili effettivamente conseguiti, dato che le somme così percepite sono soggette ad azione di ripetizione di indebito da parte della società”.  

Il reclamo avverso i risultati delle elezioni per il rinnovo del consiglio dell'ordine degli avvocati

(Cass. Civ., SS.UU., 20 maggio 2021, n. 13872) stralcio a cura di Eleonora Branno
nota di Roberto Landi     La decisione in esame muove da un reclamo proposto da alcuni Avvocati, candidati non eletti alle elezioni per il rinnovo del Consiglio dell’Ordine forense, nei confronti del Consiglio dell’Ordine nonché nei riguardi dei colleghi candidati eletti, al fine di ottenere l’annullamento dell’elezione di questi ultimi, siccome nella situazione di incompatibilità prevista dall’art.3, comma 3, della legge n.113/2017, e la proclamazione degli eletti, con sostituzione di quelli decaduti con quelli che seguivano nella graduatoria. La decisione del C.N.F., poi, veniva impugnata dinanzi le Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Nell’ambito della pronuncia, le Sezioni Unite, attestandosi su precedenti conformi, tratteggiano le specifiche del contenzioso elettorale forense ed in particolare, il primo aspetto meritevole di disamina concerne la facoltà, riconosciuta agli iscritti all’Ordine, di presentare un reclamo in forma collettiva. Il C.N.F., sulla scorta della giurisprudenza amministrativa, aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso sul presupposto che i reclamanti (elettori, candidati eletti e candidati non eletti), fossero in conflitto di interessi tra di loro, giacchè “trattandosi di ricorso collettivo, se poteva dirsi rispettato il requisito, positivo, di ammissibilità (ovvero l’identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive), difettava, invece, il requisito negativo (ovvero l’assenza di conflitto di interessi, anche potenziale), tra i reclamanti”. Il conflitto di interesse, secondo la ricostruzione operata dal C.N.F., si radicava ipso facto nella tripartizione dei reclamanti in: a) candidati eletti e consiglieri in carica; b) candidati non eletti; c) iscritti all’ordine degli Avvocati non candidati. A contrario, i reclamanti non ravvisavano alcuna parvenza conflittuale, giacché con il ricorso avevano fatto valere la quaestio del divieto di terzo mandato consecutivo, attinente all’elettorato passivo; pertanto, rispetto alla predetta questione, gli stessi avrebbero vantato un interesse collettivo omogeneo. Secondo l’orientamento consolidato della Cassazione, il reclamo proponibile, ai sensi della L. n. 242 del 2012, art. 28, comma 12, avverso i risultati delle elezioni per il rinnovo del consiglio dell’ordine degli avvocati si caratterizza, quale azione popolare, per la legittimazione diffusa, sia pure riferita agli iscritti all’albo, ed a carattere neutro - siccome riconosciuta indipendentemente dalla configurazione di una ulteriore, specifica situazione sostanziale qualificata in favore dell’istante - prevista dal legislatore allo scopo di tutelare l’interesse (pubblico) al corretto funzionamento del sistema democratico-rappresentativo dei Consigli degli Ordini degli Avvocati”. Ne consegue, da un lato, l’ammissibilità di una proposizione della domanda in forma collettiva, da parte di più avvocati con un unico atto e, dall’altro, la non configurabilità di un conflitto di interessi tra i reclamanti medesimi, risultando irrilevanti le ragioni soggettive sottese all’azione”[1]. Ciò premesso, la Suprema Corte avalla l’interpretazione dell’art. 28, comma 12, L. n. 247/2012[2] – che riconosce a ciascun iscritto all’Ordine, quale titolare di interesse diffuso, la legittimazione al reclamo al C.N.F. avverso i risultati delle elezioni per il rinnovo del C.O.A. – secondo cui la disposizione “è inequivoca nell’escludere che l’esperimento dell’azione debba comportare il conseguimento di uno specifico vantaggio in favore di colui (o di coloro) che la propone (o la propongono) e, quindi, implica l’ammissibilità di un rimedio impugnatorio (con lo strumento del reclamo) sotto forma di azione collettiva, che si inquadra nel più ampio genus dell’azione popolare”. Rebus sic stantibus, le Sezioni Unite hanno cassato la pronuncia del C.N.F. con rinvio per consentire l’esame del merito, assorbito dalla previa pronuncia in rito, ostando ad una pronuncia sostitutiva qualsivoglia accertamento sulle singole posizioni coinvolte[3]. Di poi, la seconda questione di rilievo affrontata dagli Ermellini concerne le modalità di instaurazione del contraddittorio. Mutuando un indirizzo risalente[4], accolto anche dal C.N.F., la Suprema Corte asserisce che il reclamo proposto avverso il risultato delle elezioni dei Consigli degli ordini professionali, D. Lgs. Lgt. 23 novembre 1944, n. 382, “ex” art. 6 (applicabile anche alla disciplina della professione forense, in virtù della disposizione contenuta nell’art. 18 dello stesso decreto), è ammissibile, una volta che sia tempestivamente depositato o presentato presso il Consiglio nazionale entro il termine di dieci giorni dalla proclamazione, pur in difetto di preventiva notifica anche ad uno solo degli eletti, competendo all’organo di giurisdizione domestica, deputato all’esame del reclamo, disporre che il contraddittorio sia costituito nei confronti dei consiglieri risultati eletti, che, in quanto titolari di un diritto soggettivo alla conservazione elettorale, devono essere chiamati a partecipare al giudizio”. Il differente quadro normativo di riferimento alla base dei precedenti conformi alla tesi sostenuta dal C.N.F. nella decisione impugnata, non assume rilevanza, stante il tenore letterale della norma di cui all'art. 59 che (...) si limita a prevedere che il reclamo debba essere depositato e che la diversa soluzione, che invece pretende la preventiva notifica del reclamo, non trova però conforto nella lettera della legge, che appunto prevede il solo deposito ed appare piuttosto correlata alla diversa esigenza di impedire che la parte impugnante possa incorrere in una decadenza nel caso in cui, pur essendosi attivata, con un comportamento che denota in maniera inequivoca la volontà di proporre reclamo, quale è appunto l'avvenuta notifica dell'atto di impugnazione, ritardi solo nel deposito. La lettera della legge, invece, prescrive “che la proposizione del reclamo avvenga con il deposito presso la sede del COA, ed è la legge stessa che poi individua le modalità di attivazione del contraddittorio, affidate all'iniziativa officiosa dello stesso C.O.A.”. Il reclamo, dunque, risulta efficacemente proposto con il semplice deposito, rimettendosi all’iniziativa del C.O.A., e non della parte reclamante, la susseguente instaurazione di un contraddittorio effettivo ed integrale.     [1] Cass., Sez. Unite, 18 dicembre 2020, n. 29106. [2] Contro i risultati delle elezioni per il rinnovo del consiglio dell’ordine ciascun avvocato iscritto nell’albo può proporre reclamo al CNF entro dieci giorni dalla proclamazione. La presentazione del reclamo non sospende l’insediamento del nuovo consiglio. [3] Cfr., ex multis, Cass., 12/03/2015, n. 4975; Cass., 27/02/2004, n. 4063; Cass., 02/06/2000, n. 7367; Cass., 25/03/1996, n. 2629. [4] Cass., Sez. Un., 20 febbraio 2003, n. 2602. Conf., da ultimo, Cass., Sez. Un., 26 marzo 2021, n. 8566.

Presupposti per la decorrenza della prescrizione

(Cass. Civ., SS.UU., 29 gennaio 2021, n. 2146) stralcio a cura di Carla Bochicchio

Mancata informazione di possibili malformazioni del feto e responsabilità del medico

(Cass. Civ., Sez. III, 15 gennaio 2021, n. 653) stralcio a cura di Carla Bochicchio
nota di Martina Durante     Con la sentenza in epigrafe la terza sezione della Corte di cassazione è stata chiamata a giudicare la portata applicativa dell’art. 6, lettera b) della legge 194/1978 sul diritto all’aborto. L’art. 6 prevede la disciplina dell’interruzione volontaria della gravidanza nel periodo posteriore al primo trimestre di gestazione e, nello specifico, tale diritto può essere esercitato nel caso in cui la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (lettera a) ovvero quando siano accertati processi patologici, anche relativi ad anomalie e malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute psico-fisica della stessa (lettera b). La controversia origina da un procedimento giudiziario relativo a risarcimento danni, promosso da una coppia nei confronti di un medico e di un’azienda sanitaria. La donna non sarebbe stata correttamente informata circa i rischi di malformazione per il feto dovuti alla contrazione del citomegalovirus al fine di consentirle di esercitare il suo diritto legale all’aborto. Il bambino, pertanto, nasceva con gravi malformazioni comportanti un alto livello di invalidità. Gli attori, nello specifico, hanno denunciato la violazione o falsa applicazione degli artt. 1176, 1218 e 2043 c.c., in relazione agli artt. 6 e 7 della legge 194/1978, in quanto il medico, in presenza di tale processo patologico, avrebbe dovuto a priori rappresentare ai genitori tutti i rischi possibili correlati, cosicché potessero compiere una scelta informata e consapevole. Inoltre, nonostante il decorso del termine legale per esercitare il diritto all’aborto, termine in cui il feto ha acquisito vita autonoma, la pratica poteva comunque essere attuata dato il rischio per la salute psichica della madre. Viene poi denunciata la violazione o falsa applicazione degli artt. 6 e 7 della legge 194/1978 in relazione agli artt. 1218 e 2967 c.c., nonché agli artt. 115 e 116 c.p.c. sulla base dell’affermazione della sentenza di secondo grado, secondo la quale al momento dell’accertamento delle malformazioni il feto godesse di vita autonoma e che, quindi, la gestante non potesse praticare l’interruzione di gravidanza. Secondo la Suprema Corte, la pretesa risarcitoria dei ricorrenti può essere fondata sulla possibilità concreta per la madre di interrompere la gravidanza oltre al terzo mese, possibilità riconosciuta dall’art. 6 della legge 194 a determinate condizioni. In particolare, il ricorso sottopone ai Giudici l’interpretazione dell’articolo 6 lettera b) della suddetta legge, con riferimento alla rilevanza dell’aborto in presenza di quei processi patologici che si sono già esternati con malformazioni o anomalie del feto oppure alla rilevanza di quei processi patologici che possano determinare malformazioni o anomalie, anche non accertate, ove però queste possano provocare anche un pericolo per la salute della gestante. Aderire all’una o all’altra impostazione porta a esiti opposti, e la Suprema Corte predilige la seconda impostazione prospettata. La decisione della Corte prende le mosse, anzitutto, dalla ratio della stessa norma, ove alla lettera b) prevede che l’interruzione di gravidanza può praticarsi “quando siano accertati processi patologici, anche relativi ad anomalie e malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”. Secondo i giudici, la norma vuole intendere che tra i processi patologici rientrano anche quelli inerenti alla salute del feto. Inoltre, la lettera della norma presuppone un rapporto di inerenza tra la patologia e la malformazione, ma non l’attualità della malformazione stessa, con la conseguenza che è sufficiente la probabilità che essa si verifichi. Inoltre, assume un significativo rilievo il fatto che il processo patologico può sviluppare una relazione con la malformazione, e di per sé questo implica una situazione biologica in divenire che rileva solo per il fatto di esistere e a prescindere dall’avverarsi o meno delle potenziali malformazioni. Inoltre, va data importanza alle situazioni in cui la patologia risulti tale da poter determinare un pregiudizio psichico nella madre a prescindere dall’esistenza già di malformazioni o della scoperta del processo patologico. Da ciò consegue che il medico ha obbligo di informativa, al fine di prospettare un quadro completo della situazione e dei possibili sviluppi, e l’omissione della stessa impedisce l’acquisizione di quegli elementi che giustificherebbero l’aborto. In considerazione di ciò, la Corte ha affermato un importante principio secondo cui l’accertamento di processi patologici che possono provocare rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro consente il ricorso alla pratica abortiva ai sensi dell’art. 6, lettera b) della legge 194/1978 laddove determini nella gestante informata dei rischi un grave pericolo per la sua salute psico-fisica. Tale pericolo deve, inoltre, essere accertato caso per caso e a prescindere dalla circostanza per cui la malformazione o anomalia si sia già prodotta e sia stata accertata. La Corte soggiunge affermando che il medico che privi la madre dell’informativa può essere chiamato a risarcire il danno se la madre dimostra che sarebbe ricorsa alla pratica abortiva in caso di grave pregiudizio per la sua salute psico-fisica. In conclusione, il diritto all’interruzione volontaria della gravidanza dopo il terzo mese dal concepimento è integrato in presenza di una diagnosi di un processo patologico in atto, di una prognosi di pericolo grave alla salute psico-fisica e all’impossibilità di vita autonoma del feto. La Suprema Corte, con tale sentenza, ha esteso l’ambito applicativo dell’art. 6 della legge 194/1978 anche a quei casi in cui vi è la mera probabilità che il processo patologico determini una malformazione o anomalia del feto.

Sezioni Unite: gli artt. 633 e 636 del codice di procedura civile, relativi alla procedura ingiuntiva, sono attualmente vigenti e operativi.

(Cass. Civ., SS.UU., 8 luglio 2021, n. 19427) stralcio a cura di Fabrizia Rumma

Principi in materia di assunzione in seguito a concorso pubblico

(Cass. Civ., Sez. lavoro, 11 ottobre 2021, n. 27577) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Annunziata Staffieri     Con la sentenza in epigrafe la  quarta sezione della Corte di Cassazione torna ad affrontare plurime e complesse tematiche inerenti al pubblico impiego contrattualizzato. Nel caso in esame, un lavoratore  era stato  assunto, in qualità di dirigente medico chirurgo,  dall’azienda ospedaliera della provincia di OMISSIS, in forza di una successione di contratti temporanei senza soluzione di continuità dal  dicembre 1999 al  dicembre 2008 e dal 5 marzo al 5 novembre 2009, per poi sottoscrivere il 1° settembre 2009 un contratto a tempo indeterminato quale dirigente medico  di chirurgia di urgenza presso l’ospedale di OMISSIS. Nel frattempo,  l’azienda ospedaliera revocava  le delibere con le quali aveva conferito al ricorrente l’incarico, a tempo determinato della durata di 18 mesi, quale dirigente medico di chirurgia generale sul presupposto che, erroneamente, l’amministrazione non aveva fatto ricorso allo scorrimento della graduatoria, ancora efficace. Conseguentemente, il dirigente conveniva in giudizio l’indicata azienda ospedaliera proponendo  nei confronti della stessa due distinte azioni, fondate su autonome causae petendi: da un lato aveva chiesto  il risarcimento dei danni cagionati dall’illegittima revoca delle delibere, con le quali era stato indetto l’avviso pubblico e successivamente conferito l’incarico in esame,  dall’altro  aveva denunciato il carattere abusivo della reiterazione dei contratti a termine  intercorsi tra le parti ininterrottamente dal dicembre 1999 al 2008 e chiesto il risarcimento dei pregiudizi derivati dall’abusivo rinnovo. Il giudice di prime cure  accoglieva il ricorso proposto dal lavoratore, dichiarando l’illegittimità della revoca dell’incarico a tempo determinato conferito al ricorrente dall’azienda ospedaliera e condannando quest’ultima al pagamento del risarcimento dei danni subiti dallo stesso  a seguito della revoca in commento. L’azienda ospedaliera impugnava tale decisione e la Corte territoriale, in parziale riforma della sentenza di primo grado,  accoglieva l’appello ritenendo  legittima la revoca dell’assunzione disposta dall’azienda datrice di lavoro e  respingeva  integralmente la domanda risarcitoria proposta a tale titolo.  In relazione alla richiesta di risarcimento dei danni da abusiva reiterazione dei contratti a termine, la Corte di appello di Milano, accoglieva invece l’appello avverso il capo della sentenza che pur riconoscendo il carattere abusivo della reiterazione “de qua”, aveva ritenuto di non poter  condannare l’amministrazione al risarcimento del danno in quanto non provato dal dirigente. Parte soccombente ricorreva, pertanto, in Cassazione. Le coordinate così fissate permettono di affrontare quattro complesse questioni che periodicamente fanno capolino nelle aule giudiziarie: la qualificazione della procedura di individuazione del dirigente; il diritto all’assunzione dei cd “idonei” non vincitori del concorso; la  revoca del bando di concorso  e, a cascata, di tutti gli atti della procedura concorsuale; l’abusiva reiterazione dei contratti a tempo determinato da parte della PA.  In merito alla prima tematica, i giudici della nomofilachia chiariscono che la procedura di selezione di un dirigente non rientra tra quelle idoneative disciplinate dall’art.  15  ter del  D.lgs. n. 502/92 ma  deve essere qualificata come una  vera e propria procedura concorsuale, anche se finalizzata alla nascita di un rapporto di lavoro “a termine”, in quanto la selezione del futuro contraente costituisce esercizio del  potere pubblico. Chiarita, pertanto, la natura concorsuale della  procedura “de qua”, gli ermellini passano ad esaminare la seconda questione  relativa alla natura della posizione giuridica soggettiva dell’idoneo non vincitore del concorso a fronte della decisione della pubblica amministrazione di assumere nuovo personale. Tale questione, com’è noto, è stato oggetto di un contrasto interpretativo. Un primo orientamento assegnerebbe agli idonei di una graduatoria in corso di validità un diritto soggettivo pieno all’assunzione nel caso in cui l’Amministrazione decida di coprire il posto vacante. Secondo una diversa e prevalente tesi,  invece gli idonei sono titolari di  una mera aspettativa allo scorrimento, non tutelabile in via giudiziaria. La giurisprudenza dominante ha pertanto negato che l’idoneo abbia un diritto soggettivo all’assunzione con lo scorrimento della graduatoria che costituisce una mera facoltà della PA che potrebbe decidere anche di bandire un nuovo concorso.  Il diritto all’assunzione è configurabile, pertanto, solo ove la P.A. abbia optato per lo scorrimento. Indirizzo, quest’ultimo, prescelto anche dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa- l’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, poi confermato anche dalla quarta sezione della Corte di Cassazione che,  con la  decisione in commento ribadisce,  che   l’aspettativa di mero fatto allo scorrimento della graduatoria di cui sono titolari gli idonei diventa  “qualificata” e tutelabile in via giudiziaria solo in presenza di un preciso obbligo della PA di coprire il posto. Ciò chiarito, i giudici di ultima istanza prendono posizione sulla terza   questione della  revoca del bando di concorso e, a cascata, di tutti gli atti della procedura concorsuale. Com’è noto con l’approvazione della graduatoria, che ha la  duplice natura  di provvedimento conclusivo  del procedimento amministrativo e di atto negoziale di individuazione del futuro contraente, sorge in capo a quest’ultimo  il diritto soggettivo all’assunzione. Il superamento di un concorso pubblico  consolida, pertanto, nel patrimonio del vincitore del concorso una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo:  l’assunzione dello stesso costituisce un atto dovuto da parte della Pubblica Amministrazione. Quest’ultima è infatti  tenuta ad adempiere l’obbligazione, salvo che non ricorrano ragioni  sopravvenute che impediscano l’adempimento quali, ad esempio,  lo ius superveniens o le modifiche organizzative intervenute medio tempore  che non consentano l’inquadramento previsto dal bando. Inoltre,  la PA può rifiutare la stipulazione del contratto, o farne valere l’invalidità, nei casi in cui l’instaurazione del rapporto si pone in contrasto con la norma inderogabile di legge, come accade nei casi di annullamento o di mancato rispetto della graduatoria o di assenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura. Ad eccezione di queste ipotesi, l’amministrazione può sottrarsi al vincolo che deriva dall’espletamento della procedura e dall’approvazione della graduatoria solo qualora intervenga un contrarius actus di esercizio del potere di autotutela in relazione all’indizione e all’espletamento di tale procedura, atto che deve essere adottato nel rispetto delle forme e dei limiti posti a quel potere. Dopo tali precisazioni, i giudici di ultima istanza passano ad esaminare l’ultima questione offerta dal caso in esame. L’ordinanza in commento costituisce, infatti,  l’ennesimo arresto della giurisprudenza di legittimità sulla vexata quaestio della prova e della quantificazione del risarcimento del danno patito dal lavoratore in conseguenza dell’abusiva reiterazione dei contratti  a termine nell’ambito del settore pubblico. Il Sommo Collegio con la decisione in esame  ha rimarcato il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza del 15 marzo 2016, n. 5072 secondo cui “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal D.lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, va interpretata  in conformità al canone di effettività della tutela  affermato dalla Corte di Giustizia  UE, (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso- siccome incongruo- il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”,  determinato tra un minimo e un massimo, salva la proroga del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore  privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, agevola l’onere probatorio del danno subito”. In conclusione, la quarta sezione della Corte di Cassazione, con la decisione in commento ha ritenuto conforme a diritto  la quantificazione del danno effettuata dalla Corte di Appello di Milano che aveva liquidato il danno subito dal ricorrente, a seguito della abusiva reiterazione dei contratti a termine, in dieci mensilità sulla base dei parametri indicati nel combinato disposto della legge n.183 del 2010, art. 32 e dell’art.8 della  legge n.604/66.        

Rapporti tra nullità del matrimonio religioso e cessazione degli effetti civili del matrimonio, presupposti dell'assegno divorzile.

(Cass. Civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9004) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Michele Emanuele Leo   La suprema Corte di cassazione è stata chiamata a dirimere un interessante contrasto di giurisprudenza dal seguente tenore: “se il giudicato interno (per effetto di sentenza parziale o capo autonomo non impugnato della sentenza) che dichiari la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario sia idoneo a paralizzare gli effetti della nullità del matrimonio, dichiarata con sentenza ecclesiastica successivamente delibata dalla Corte d'appello (con sentenza passata in giudicato), solo in presenza di statuizioni economiche assistite dal giudicato o anche in assenza di dette statuizioni, con l'effetto (nel secondo caso) di non precludere al giudice civile il potere di regolare, secondo la disciplina della legge n. 898 del 1970 e succ. mod., i rapporti patrimoniali tra gli ex coniugi il cui vincolo sia consacrato in un atto matrimoniale nullo”. La vicenda trae origine da una decisione del Tribunale di Lucca con cui, pronunciata la cessazione degli effetti civili del matrimonio, veniva statuito l'obbligo di omissis a corrispondere un assegno mensile di 450,00 euro in favore di omissis sua ex moglie. Il detto provvedimento giudiziale veniva impugnato dall'uomo esclusivamente in ordine al riconoscimento dell'assegno divorzile. All'esito del gravame, la Corte d'appello rigettava la domanda valutando corretta la decisione del Giudice di prime cure sul presupposto che mentre l’uomo, nel tempo, era riuscito a realizzarsi professionalmente, la donna si era ritrovata senza lavoro e senza alcuna entrata economica. Pertanto, il giudice aveva liquidato l'assegno divorzile secondo quanto già attribuitole durante la modifica delle condizioni di separazione. Avverso la sentenza l’uomo proponeva ricorso per Cassazione contestando la corresponsione dell'assegno all'ex moglie. Nel corso del giudizio di legittimità questi depositava sentenza della Corte d’appello di Firenze che rendeva “esecutiva nel nostro ordinamento una sentenza del Tribunale Ecclesiastico Regionale, ratificata dalla Segnatura Apostolica” che dichiarava la nullità del matrimonio contratto.  Chiedeva, dunque, la cessazione della materia del contendere e di valutare quale prova della durata della breve convivenza intercorsa, le dichiarazioni rese dalla donna nel giudizio ecclesiastico. A questo punto, ipotizzando un contrasto giurisprudenziale, la prima sezione civile della suprema Corte di cassazione rimetteva la questione alle Sezioni unite per addivenire ad una soluzione. Infatti, secondo un precedente e recente orientamento della stessa sezione, la nullità matrimoniale successiva al passaggio in giudicato della cessazione degli effetti civili non avrebbe impedito la prosecuzione del giudizio di divorzio in ordine alla decisione sulla determinazione dell'assegno divorzile “trattandosi di procedimenti autonomi aventi finalità e presupposti diversi”. La base della disamina della detta statuizione si colloca in ordine alla natura dell'obbligo di “mantenimento dell'ex coniuge” fondato sull'accertamento “dell'impossibilità della continuazione della comunione spirituale e morale fra i coniugi stessi...concludendo che la questione della spettanza e della liquidazione dell'assegno divorzile non è preclusa quando l'accertamento  inerente all'impossibilità della prosecuzione della comunione spirituale e morale fra i coniugi […] sia passato in giudicato prima della delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del medesimo matrimonio, come si verifica nell'ipotesi in cui nell'ambito di un unico giudizio la statuizione relativa allo stato sia stata emessa disgiuntamente da quelle inerenti ai risvolti economici”. Il detto assunto però secondo l'ordinanza di rimessione, contrasterebbe “con il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di divorzio, che, in riferimento all'ipotesi della sopravvenienza della dichiarazione di efficacia della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio religioso, ne esclude l'incidenza sulle statuizioni di ordine economico conseguenti alla pronuncia di cessazione degli effetti civili, qualora le stesse siano già divenute definitive, riconoscendone invece l'idoneità ad impedire la prosecuzione del giudizio ed a travolgere la stessa sentenza di divorzio, se in ordine a quest'ultima non sia ancora intervenuta la formazione del giudicato”. La suprema Corte di cassazione ripercorre alcuni tratti salienti delle precedenti statuizioni sul punto evidenziando che i giudizi che hanno ad oggetto la declaratoria di nullità matrimoniale non rientrano più nella competenza esclusiva dei Tribunali ecclesiastici ben potendo la stessa essere trattata dal giudice civile, pertanto: “poiché le parti possono ormai dedurre nel processo per la cessazione degli effetti civili del matrimonio la nullità del vincolo matrimoniale, in forza del principio secondo il quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile, la sentenza di divorzio, pur non impedendo la delibazione della sentenza di nullità del matrimonio pronunciata dai Tribunali ecclesiastici, impedisce che la delibazione travolga le disposizioni economiche adottate in sede di divorzio”. Di conseguenza se la sentenza di divorzio non ha svolto alcun tipo di accertamento sulla validità ed esistenza del matrimonio, nessun impedimento è posto al Tribunale ecclesiastico di delibare in ordine alla nullità del detto vincolo. Diversa soluzione, invece, si avrà per le statuizioni di ordine economico che se passate in giudicato non possono più essere oggetto di accertamento. A dire il vero, secondo l'analisi delle Sezioni unite le decisioni richiamate nell'ordinanza di remissione non possono considerarsi attinenti alla questione offerta in quanto in un caso “si riferiscono a casi in cui, al momento del passaggio in giudicato della sentenza di delibazione, non era ancora divenuta definitiva la pronuncia di scioglimento del vincolo coniugale (...), ovvero a casi in cui, alla medesima data, era già passata in giudicato la sentenza recante la determinazione delle conseguenze economiche (….), e si limitano ad affermare che nella prima ipotesi il riconoscimento dell'efficacia della sentenza ecclesiastica impedisce la prosecuzione del giudizio di divorzio, determinando la cessazione della materia del contendere e travolgendo tutte le sentenze eventualmente pronunciate, mentre nella seconda ipotesi la pronuncia di divorzio e le statuizioni accessorie rimangono insensibili alla dichiarazione di nullità del matrimonio”. Neppure di contrasto giurisprudenziale si potrebbe parlare “argomentando a contrario” se la sentenza di nullità intervenisse “dopo il passaggio in giudicato della pronuncia di scioglimento del vincolo ma prima della determinazione dell'assegno” investendo il giudizio con conseguente arresto dello stesso. Ciò che invece le Sezioni unite evidenziano attiene, piuttosto, alla diversità “di natura ed effetti tra la sentenza di nullità e di divorzio” le quali scaturiscono da giudizi autonomi “non solo destinati a sfociare in decisioni di diversa natura… ma aventi anche finalità e presupposti differenti”. In questo senso le pregresse statuizioni delle Sezioni unite hanno già chiarito che i due giudizi costituiti da petitum e causa petendi propri comportano conseguenze diverse dal momento che “la domanda di nullità investe il matrimonio-atto, mentre quella della cessazione degli effetti civili incide sul matrimonio-rapporto” per cui la declaratoria di nullità matrimoniale non impedisce, se intervenuta dopo il passaggio in giudicato del divorzio, lo svolgimento del “giudizio civile ai fini dell'accertamento della spettanza e della liquidazione dell'assegno divorzile”. Del resto il divorzio ha per oggetto lo scioglimento del vincolo matrimoniale, non certo la sua validità quindi l'obbligo di corresponsione dell'assegno divorzile scaturisce dall'impossibilità dei coniugi a vivere in comunione materiale e spirituale, nella consapevolezza di non riuscire più a ricostruire quanto ormai distrutto. In quest'ottica, la funzione dell'assegno divorzile è “non solo assistenziale, ma anche perequativo-compensativa”, elementi che in nessun modo vengono travolti dal successivo provvedimento ecclesiastico di nullità matrimoniale. Da qui le conclusioni della Suprema Corte di cassazione a Sezioni unite: “In tema di divorzio, il riconoscimento dell'efficacia della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio religioso, intervenuto dopo il passaggio in giudicato della pronuncia di cessazione degli effetti civili ma prima che sia divenuta definitiva la decisione in ordine alle relative conseguenze economiche, non comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio civile avente ad oggetto lo scioglimento del vincolo coniugale, il quale può dunque proseguire ai fini dell'accertamento della spettanza e della liquidazione dell'assegno divorzile”. Come è possibile evincere dalla sentenza qui in commento, la suprema Corte ha rigettato in toto il ricorso spiegato dall’uomo ivi compreso, in virtù dell'art. 115, 1 co. c.p.c., l'ultimo motivo di impugnazione relativo alla valenza delle dichiarazioni rese dalla donna nell’ambito del giudizio ecclesiastico per non aver contestato le circostanze dedotte dalla stessa nei giudizi pregressi in ordine alla breve durata della convivenza.

Il ripianamento di debito a mezzo di nuovo credito non integra gli estremi del contratto di mutuo

(Cass. Civ., Sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1517) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Anna Pani     La Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sul tema, invero molto dibattuto, dei mutui concessi dalle banche per rifinanziare uno scoperto di conto corrente, con conseguente trasformazione di un credito sino ad allora chirografario in ipotecario. La vicenda trae origine dal fallimento di una società e dalla richiesta di insinuazione al passivo della banca in prelazione ipotecaria in ragione di un credito derivante dalla concessione di un mutuo, richiesta alla quale si era opposto il curatore fallimentare osservando come, nel caso di specie, nonostante in contratto fosse indicata la destinazione della somma a investimenti immobiliari “l’importo mutuato è servito semplicemente a coprire un precedente scoperto di conto corrente chirografario senza creare una provvista autonomamente utilizzabile e così trasformando un debito chirografario in debito privilegiato in epoca in cui erano già presenti in contabilità debiti concorsuali”, con conseguente nullità del negozio per mancanza di causa e delle ipoteche iscritte contestualmente ad esso, il tutto in frode alle ragioni dei creditori. In accoglimento di dette argomentazioni, il giudice delegato escludeva dunque il credito dal passivo ed avverso tale pronuncia insorgeva la Banca: il Tribunale, in parziale accoglimento dell’opposizione spiegata dichiarava la nullità l’ipoteca ex art. 1418 c.c. rilevando che, nonostante il mutuo fosse finalizzato ad un investimento immobiliare, nella realtà lo stesso aveva come unico scopo quello di estinguere una pregressa esposizione debitoria, e quanto al “nuovo finanziamento a lungo termine” statuiva che le parti “non hanno simulato un mutuo non voluto, ma soltanto hanno simulato l’ipoteca” di tal che l’operazione posta in essere poteva configurarsi quale “trasformazione di uno scoperto di conto corrente in un debito a lungo termine” senza frode ai creditori, atta a provocarne la revoca. Avverso tale pronuncia proponeva ricorso per Cassazione la Banca, mentre il Fallimento resisteva e presentava ricorso incidentale condizionato e non condizionato. La ricorrente lamentava, in particolar modo, l’erronea qualificazione del mutuo in questione quale “mutuo di scopo” destinato -sulla carta- a finanziare un investimento immobiliare, dalla quale il Tribunale ne ha fatto discendere la sola nullità dell’ipoteca concessa, che invero è ius in rea alia accessorio rispetto al credito garantito, e non anche la nullità dell’intera operazione posta in essere, come pure rileva il Fallimento nel primo motivo di ricorso incidentale condizionato. Poste le premesse, gli Ermellini ritengono di doversi esprimere in primis sulla qualificazione giuridica del negozio contrattuale, giungendo a censurare l’operato del giudice di prime cure, il quale nel ricomprendere la fattispecie nell’alveo del mutuo di scopo, ha disatteso i principi più volte espressi dalla stessa Corte, la quale ha ribadito che il mutuo di scopo, nella sua variante convenzionale, richiede “ un interesse ( non solo del mutuatario, ma anche) proprio della persona del mutuante” ( ex multis Cass. 18 giugno 2018, n. 15929), per cui “la mera enunciazione, nel testo contrattuale, di una data destinazione delle erogante somme non indica che la stessa ha carattere vincolante e anzi esclusiva: come per contro pretende, in sé stessa, la figura del mutuo di scopo”. Nel mutuo di scopo convenzionale, dunque, “il mancato perseguimento dello scopo da parte del mutuatario non è destinato ad incidere sulla validità della fattispecie negoziale, ma sull’esplicazione del sinallagma funzionale” con la conseguenza che il contratto sarà certamente risolvibile per inadempimento del mutuatario, a iniziativa del mutuante. Si tratta ora di valutare se l’operazione posta in essere possa essere ricondotta all’interno della figura del contratto di mutuo, la cui struttura implica, come noto, la consegna delle somme di denaro che ne costituiscono l’oggetto. La conclusione cui giungono gli Ermellini, discostandosi dall’orientamento nomofilattico più risalente ed invero maggioritario (un precedente si rinviene in Cass. 12 gennaio 1968 n. 76 a mente della quale “ non può ravvisarsi tradizione simbolica di una somma di denaro nella semplice sua annotazione in un conto corrente bancario, in quanto con tale annotazione la proprietà del denaro permane pur sempre presso la banca e passa all’accreditato unicamente il potere di disporre del loro valore, con la conseguenza che l’accreditato, mentre ha il vantaggio di disporre del denaro come se fosse in sue mani, per la sicurezza che gli proviene dalla qualità di accreditante, non deve sopportare nessuno dei rischi che il passaggio della proprietà necessariamente comporta”) nega che la fattispecie in oggetto possa configurare un’operazione di mutuo, argomentando che “per quanto possa essere realizzata anche a mezzo di forme assai rarefarre, comunque la traditio deve, per essere tale, realizzare il passaggio delle somme dal mutuante al mutuatario: farle muovere dal patrimonio dell’uno al patrimonio dell’altro, più precisamente. Appare chiaro, in effetti, che, senza il compimento di un simile passaggio -senza, dunque, il conseguente trasferimento della proprietà delle somme (art. 1814 cod. civ.), con la connessa, acquisita loro disponibilità ex art. 832 cod. civ.-, non potrebbe neppure ipotizzarsi, in ogni caso, la sussistenza dell’obbligo di restituzione che la parte finale della norma dell’art. 1813 cod. civ. pone in capo al mutuatario” (cfr. Cass. 5 agosto 2019 n. 20896). Orbene, il finanziamento concesso ed utilizzato per ripianare uno scoperto di conto corrente, mediante accredito delle somme, sostanziandosi in una operazione meramente contabile, ha come prima conseguenza un’automatica modifica del saldo ex art. 1852 c.c., che preclude in quanto tale qualsiasi possibilità di utilizzazione delle somme da parte del mutuatario, ed infine comporta una dilazione nel tempo dell’esigibilità del pregresso debito. Le uniche somme, a parere della Corte, per le quali possa configurarsi una operazione di mutuo sono dunque quelle in esubero rispetto all’entità del debito nel momento in cui viene contabilizzata la posta attiva. In conclusione, coerentemente con i principi già espressi da Cass. 5 agosto 2019 n. 20896, la Corte ha enunciato il principio di diritto per cui “ l’operazione di ripianamento di un debito a mezzo di un nuovo “credito”, che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente, non integra gli estremi del contratto di mutuo, bensì quelli di una semplice modifica accessoria dell’obbligazione, come conseguente alla conclusione di un pactum de non petendo ad tempus” un accordo che, per essere idoneo a supportare una domanda di ammissione al passivo fallimentare, necessita di un riferimento al titolo da cui origina l’erogazione delle somme, nel caso di specie l’esposizione debitoria del conto corrente. La sentenza, innovando l’impostazione tradizionale che ritiene l’accredito mediante annotazione contabile quale equipollente della traditio rei, essendo sufficiente, ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, il conseguimento della disponibilità giuridica delle somme da parte del mutuatario, rivela un contrasto giurisprudenziale destinato certamente ad essere rimesso alle Sezioni Unite.

Leasing finanziario: fallimento dell'utilizzatore e irretroattività della L.124/2017, commi 136-140

(Cass. Civ., SS.UU., 28 gennaio 2021, n. 2061) stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Saverio Bellocchio   La Suprema Corte di Cassazione, con una importante pronuncia delle Sezioni Unite, ricostruisce il quadro normativo applicabile al contratto di leasing traslativo nel caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, poi fallito. Un istituto di credito concedeva in locazione finanziaria un capannone industriale ad una società. Detto contratto veniva a scadere senza che la società utilizzatrice avesse esercitato il diritto di opzione per l’acquisto del capannone, risultando altresì inadempiente al pagamento delle ultime rate dovute. Il concedente aveva quindi azionato la clausola risolutiva espressa presente nel contratto, ottenendo un decreto ingiuntivo per l’importo dei canoni non corrisposti. A seguito dell’intervenuto fallimento, nel 2016 dell’utilizzatrice, l’istituto di credito concedente proponeva domanda di insinuazione al passivo del credito maturato per le rate scadute e non pagate. Tanto il Giudice delegato, quanto il Tribunale adito in sede di opposizione, rigettavano le pretese avanzate dall’istituto di credito, rilevando che il contratto di leasing si era risolto di diritto prima dell’intervenuto fallimento dell’utilizzatrice, sicché doveva ritenersi applicabile l’art. 1526 c.c., secondo cui al concedente deve essere riconosciuto solamente un equo compenso per l’utilizzo della cosa concessa in locazione finanziaria. Ricorreva quindi per cassazione l’istituto di credito, contestando la ricostruzione operata dai giudici di merito circa la disciplina giuridica applicabile al contratto di leasing traslativo. Questione che ha visto la Terza Sezione civile segnalare l’esigenza che ad esprimersi fossero proprio le Sezioni Unite, al fine di chiarire «la perdurante applicabilità dell’art. 1526 c.c. ai contratti di leasing risolti prima della legge n. 124 del 2017». Per poter pienamente comprendere la portata sistematica dell’arresto in commento, occorre considerare che storicamente la giurisprudenza ha accolto una netta separazione tra il negozio del leasing di godimento e quello traslativo[1]. Nel primo, ciò che rileva è la funzione economico-sociale del finanziamento che viene concesso per lo scopo di godimento di un bene. Nel leasing traslativo, d’altro canto, il finanziamento è strutturalmente funzionale al trasferimento della proprietà del bene in capo all’utilizzatore, al quale viene quindi riconosciuto un diritto di opzione da esercitarsi alla scadenza del contratto per un prezzo inferiore rispetto al valore residuo del bene, proprio perché in tal caso l’ammontare del canone assorbe non solo il godimento della cosa ma anche una quota del prezzo finale. Da tale summa divisio è derivata l’esigenza, anch’essa di matrice giurisprudenziale[2], di tutelare la posizione del concedente in caso di risoluzione per inadempimento del contratto di leasing traslativo, atteso che la prassi negoziale ne escludeva il diritto alla restituzione dei canoni già versati, obbligandolo anzi a titolo di penale al pagamento di quelli ancora dovuti. Diretta conseguenza di quanto sopra è stata la pacifica, trentennale, applicazione in via analogica dell’art. 1526, dettato dal c.c. in materia di vendita con riserva di proprietà, anche nei casi di risoluzione del contratto di leasing finanziario per inadempimento dell’utilizzatore, cosicché il concedente ha diritto a vedersi restituita la cosa concessa in locazione finanziaria, a un equo compenso per l’uso della stessa e al risarcimento del danno subito ma, dall’altro lato, è tenuto a restituire le rate riscosse in pendenza di contratto. Diversamente, invece, per il contratto di leasing di godimento è l’art. 1458 c.c. a regolare la risoluzione per inadempimento, con la conseguenza che l’utilizzatore è sì tenuto a restituire il bene, ma non ha diritto alla ripetizione delle rate già riscosse. L’equilibrio del sistema, per come ricostruito dalle pronunce di legittimità e di merito succedutesi nei decenni, è stato scosso alle fondamenta da due interventi del Legislatore. Il primo, nel 2006, ha condotto all’introduzione dell’art. 72 quater nella Legge Fallimentare (di seguito breviter L. F.) che, nel disciplinare la sorte del contratto di leasing in caso di fallimento dell’utilizzatore, specifica che in caso di scioglimento del rapporto ad opera del curatore «il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale»[3]. Quindi, con la legge n. 124/2017, il Legislatore ha definitivamente tracciato un quadro normativo organico per i contratti di leasing[4] e in particolare, per quel che più interessa ai presenti fini, il comma 137 dell’art. 1 stabilisce una disciplina analoga a quella dettata dall’art. 72 quater L.F., affermando che in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore «il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a corrispondere all'utilizzatore quanto ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, effettuata ai valori di mercato, dedotte la somma pari all'ammontare dei canoni scaduti e non pagati fino alla data della risoluzione, dei canoni a scadere, solo in linea capitale, e del prezzo pattuito per l'esercizio dell'opzione finale di acquisto, nonché le spese anticipate per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita». E proprio sulla scorta di tale rinnovato contesto normativo, l’istituto di credito ricorrente ha dedotto l’avvenuto superamento della distinzione tra leasing di godimento e quello traslativo, con la conseguenza per cui in caso di risoluzione per inadempimento per quest’ultimo non troverà più applicazione l’art. 1526 c.c., bensì la disciplina ricavabile dalla legge n. 124/2017 e dall’art. 72 quater L. F. Ed invero, tali argomentazioni sono state fatte proprie anche da plurime recenti sentenze di legittimità[5], secondo le quali, a ben vedere, le novità normative introdotte si rifletterebbero anche sui rapporti contrattuali a cui non sarebbero applicabili ratione temporis, in virtù di una interpretazione storico-evolutiva che deve necessariamente tenere conto della chiara volontà dell’ordinamento vigente di regolare il contratto di leasing, e l’ipotesi di risoluzione per inadempimento dello stesso, in termini autonomi e diversi rispetto a quanto previsto per la vendita a rate. Motivo per cui anche ai contratti di leasing qualificabili come traslativi, che si siano risolti prima dell’entrata in vigore della legge n. 124/2017, si dovrebbe applicare in via analogica l’art. 72 quater Legge Fallimentare, in quanto espressione del medesimo disegno normativo. Per risolvere la tensione venutasi a creare in seno alla Suprema Corte stessa, figlia della spinta evolutiva dettata dalle recenti pronunce che predicano l’avvenuto superamento, anche in via retroattiva, della distinzione tra leasing di godimento e traslativo, le Sezioni Unite sfoggiano una sentenza-trattato che chiarisce e risolve in maniera certosina la vexata quaestio, senza lasciare adito ad ulteriori interpretazioni. Ritengono le Sezioni Unite che debba condividersi l’orientamento tradizionale «che ha costantemente tratto dall’art. 1526 c.c., in forza di interpretazione analogica, la disciplina atta a regolare gli effetti della risoluzione per inadempimento di contratto di leasing (traslativo) verificatasi prima dell’entrata in vigore della legge n. 124 del 2017 e del fallimento dell’utilizzatore resosi inadempiente». Viene rilevato infatti che se pur è vero che la legge n. 124/2017 ha fatto convergere «in un unico tipo» le due fattispecie di leasing, allo stesso tempo tale disciplina non ha carattere retroattivo. Potrà quindi applicarsi ai contratti di leasing conclusi antecedentemente all’entrata in vigore se e solo se medio tempore non si siano verificati i presupposti della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore. Né, a parere delle Sezioni Unite, si potrebbe giungere a ritenere applicabile analogicamente l’art. 72 quater L. F., il quale è norma di natura eccezionale ed esclusivamente endoconcorsuale, potendo trovare applicazione solo a quei contratti in essere al momento del fallimento dell’utilizzatore ma sciolti unilateralmente dal curatore[6]. Il che quindi conduce infine la Suprema Corte a qualificare il tentativo di applicare analogicamente l’art. 72 quater ad un contratto di leasing finanziario già risolto per inadempimento, frutto non di una interpretazione sistematica ed evolutiva delle norme implicate, bensì di «una operazione disallineata rispetto ai criteri posti dall’art. 12 delle preleggi e avente carattere di dissimulata applicazione retroattiva della stessa legge n. 124 del 2017».   [1] Inaugurata già sul finire degli anni ’80 da Cass. Civ., 13 dicembre 1989, nn. 5569, 5570, 5571, 5572, 5573, 5574. In dottrina ex multis Riva I., Leasing di godimento v. leasing traslativo: debolezze di una dicotomia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, I, 592. [2] Sul punto si veda Cass., sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65. [3] Tra la vastissima la letteratura formatasi in materia v. Vattermoli, D., Commento all’art. 72 quater, in Nigro, A.-Sandulli, M, a cura di, La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, I, 453; Inzitari B., Nuove riflessioni in tema di leasing nella disciplina dei rapporti pendenti della novella fallimentare (art. 72 quater l. fall.), in Il Caso, 2006. [4] Lucchini Guastalla E., Il contratto di leasing finanziario alla luce della legge n. 124/2017, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 179 ss. [5] Ci si riferisce a Cass. Civ. 29 marzo 2019, n. 8980 e alle seguenti Cass. Civ. 10 maggio 2019, n. 12552; Cass. Civ. 10 luglio 2019, n. 18543; Cass. Civ. 20 agosto 2019, n. 18545; Cass. Civ. 30 settembre 2019, n. 24438; Cass. Civ. 28 ottobre 2019, n. 27545. [6] In tal senso v. Capizzi A., In tema di leasing traslativo risolto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in Giur. comm., 2014, 2, 493.