Amalia Pastore.

La questione controversa ha ad oggetto l’esclusione del RTI che, in corso di gara, veda la società mandataria risultare fallita con conseguente perdita del requisito ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 (codice appalti) e, per l’effetto, decadenza dell’attestazione SOA. 

È noto che proprio l’art. 80, comma 5, lett. b) del predetto codice preveda l’esclusione dalla procedura d’Appalto dell’operatore economico che “sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni […]”. Con l’attestazione SOA, infatti, i partecipanti alla gara attestano l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 che, per l’appunto, sono presupposti ai fini della qualificazione. Da ciò consegue che la sopravvenienza di una situazione ostativa, come il fallimento, ne comporta la decadenza. 

Orbene, nel caso di specie, il raggruppamento escluso lamentava di non esser stato preventivamente interpellato, al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, e chiedeva l’annullamento dell’esclusione indicando una nuova mandataria in possesso dei requisiti. 

La stazione appaltante restava silente. Le società del raggruppamento impugnavano il provvedimento di esclusione e il mancato riscontro della s.a. innanzi al TAR. 

Il Tribunale adito dichiarava il ricorso inammissibile ritenendo il provvedimento plurimotivato ed evidenziando la mancanza di specifiche censure avverso l’esclusione da parte del r.t.i. Fondamento della pronuncia, dunque, era l’orientamento giurisprudenziale inerente all’immutabilità soggettiva del r.t.i. (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8). 

La decisione, anche in applicazione dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. 50/2016 (nella riformulazione operata dal d.lgs. n. 56/2017), affermava l’imprescindibilità del limite dell’immutabilità cd. temperata dei concorrenti nella gara, fondata proprio sul principio della par condicio creditorum tutelati anche dall’art. 41 della Costituzione.  

Il giudice di prime cure, dunque, riteneva non fondate le doglianze delle ricorrenti “poiché solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espulsione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento”. 

Il TAR fondava la decisione sui commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016 che, nel disciplinare le patologie dell’impresa mandante di un r.t.i., prevedono che “in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.” 

In tale prospettiva, dunque, il legislatore ha previsto espressamente la possibilità di sostituire la mandante colpita da una specifica fattispecie patologica, mentre la mandataria resta immutata. 

La modifica, invero, è “additiva” con specifico riferimento alla mandante che viene sostituita da una “subentrante”. 

Diversa, invero, è la norma riferita alla mandataria per cui il legislatore ha previsto una modifica soggettiva solo in termini restrittivi con l’espulsione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nella compagine del raggruppamento. Norma a sostegno è il comma 17 dell’art. 48 del codice a tenore del quale “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. 

La legittimità dell’esclusione dalla gara, dunque, è dichiarata anche in virtù del disposto del successivo comma 19 ter secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.” 

Chiara la decisione in primo grado, le escluse adivano il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia adducendo che la sentenza appellata si discostava dalla giurisprudenza dell’art. 48 comma 17 del d.lgs. 50/2016 secondo cui il mandatario fallito può essere legittimamente sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario. 

Tuttavia, stante la chiara complessità della fattispecie in esame, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, accolto in parte l’appello, rimetteva all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione controversa. 

Segnatamente, la problematica sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa attiene alla possibilità da parte dell’impresa mandante di essere ammessa in sostituzione della mandataria. Inoltre, il Giudice del rinvio domanda se sia possibile, nell’ipotesi in cui vi sia stata conoscenza da parte della mandante della vicenda che ha colpito la società mandante, proporre la sostituzione nel corso di gara. 

Orbene, il Consiglio di Stato, con una precisa e articolata sentenza, ha delineato la questione della cd. sostituzione per addizione e, cioè, della possibilità di sostituire in corso di gara l’impresa mandataria fallita, o assoggettata ad altra procedura concorsuale, con un’altra impresa esterna ed ulteriore rispetto all’originale r.t.i. 

Al fine di sviscerare la tematica di non semplice interpretazione, l’Adunanza Plenaria basa il proprio ragionamento logico giuridico sul presupposto necessario del principio sancito dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016. La norma, infatti, sancisce l’immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di r.t.i. La modifica, salvo le eccezioni previste ai commi 17 per le mandatarie e al comma 18 per le mandanti, comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente nullità del contratto stipulato con il soggetto modificato. 

Da un lato, il legislatore ha voluto evitare che, a seguito di modifiche della composizione del raggruppamento in costanza di gara o in costanza di esecuzione, la stazione appaltante aggiudichi la gara e stipuli un contratto con un soggetto di cui non abbia verificato i requisiti di partecipazione (cfr. a tal proposito Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10). Tale principio, afferma l’Adunanza Plenaria, è stato anche ribadito in sede comunitaria con il Considerando n. 110 della Direttiva n. 24/2014/UE.  

D’altra parte, poi, la modifica del r.t.i. rischia di confliggere con l’interesse ad un procedimento trasparente, nonché con i principi del buon andamento della pubblica amministrazione, della parità di trattamento e della concorrenza. 

Proprio per tale motivo, il legislatore ha previsto che le modifiche consentite siano quelle interne al raggruppamento e afferenti alla distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, sempre in casi eccezionali e di stretta interpretazione del principio di immutabilità soggettiva (ex art. 48 commi 17 e 18). 

Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che siano consentite le modifiche strutturali interne al raggruppamento e non quelli che permettano l’ingresso a nuovi soggetti estranei alla procedura di gara. Ritiene, altresì, che la cd. modifica sostitutiva per addizione sia una deroga non consentita dal principio di concorrenza anche in violazione dell’art. 106 comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016 per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario. Non è ammissibile, dunque, che nella fase pubblicistica si ammetta un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta. 

Il Consiglio di Stato, poi, ribadisce come i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità, dell’offerta migliore su base tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti così come affermato dalla medesima Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012. In tale occasione, infatti, il Supremo Consesso ha ribadito che le uniche modifiche soggettive elusive sono quelle aggiuntive e non cd. per sottrazione che avvengano per esigenze proprie del raggruppamento e non per eludere la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per mancanza dei requisiti in capo ad una delle componenti. 

Dunque, la modifica legittima è solo quella interna “senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti” e che la “sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per la figura della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto del comma 18”. Il termine “subentrate” richiamato nella norma non allude alla modifica cd additiva, ma al “subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni” anche a mezzo di altri mandanti, purché con i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ed ai servizi da eseguire. Stessa conclusione per il comma 17 con riferimento alla mandataria. In quest’ultimo caso, però, è necessaria la costituzione di un nuovo rapporto di mandato tra i medesimi soggetti, ad esclusione della mandataria colpita dall’evento escludente. In mancanza di tali condizioni, la stazione appaltante deve recedere dal contratto. 

In conclusione, è evidente che per il Consiglio di Stato l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo rispetto a quello pubblicistico volto a garantire che il soggetto che ha presentato l’offerta, aggiudicata la gara, esegua il contratto senza elusione, non potendosi ammettere, invero, modifiche rilevanti e prive di controllo in seno al raggruppamento. 

Orbene, il tema trattato dalla sentenza in oggetto risulta, ad oggi, ancora in piena evoluzione giurisprudenziale. Esempio di ciò, da ultimo, la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, del 25 gennaio 2022 n. 2 che si inserisce nell’evoluzione logico giuridica della questione.