Santa Carucci.

La sesta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha fornito alcuni importanti chiarimenti con riferimento alle condizioni dell’azione nel processo amministrativo attraverso la qualificazione dell’interesse ad impugnare, in via immediata, l’indizione della procedura di gara. 

In particolare, la questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara per la costituzione di un diritto di superficie di ventuno anni su aree di proprietà comunale occupate da stazioni base di telefonia mobile di proprietà della società appellante, la quale, in qualità di locatore uscente, aveva impugnato l’aggiudicazione del bando d’asta. 

In primo grado, il Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, con sentenza 30 giugno 2020, n. 129 riteneva il ricorso: irricevibile, per mancata impugnazione della determina a contrarre; inammissibile, per mancata presentazione della domanda di partecipazione alla suddetta procedura, con la conseguenza che «l’eventuale annullamento dell’ammissione della controinteressata  (...) non potrebbe che determinare lo scorrimento della graduatoria con aggiudicazione della gara alla seconda classificata». 

Il Consiglio di Stato ritiene l’appello non fondato dichiarando la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto il ricorso irricevibile, attraverso un parallelismo con il processo civile e mettendo in evidenza le differenze sussistenti tra le due materie. 

Ciò posto, il Collegio ricorda che nel processo civile, “ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo fatto valere (cd. possibilità giuridica)” mentre “nel processo amministrativo, agli stessi fini, la giurisprudenza è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo). Di conseguenza, la legittimazione ad agire assume una connotazione sostanziale in quanto costituisce la proiezione all’interno del processo dell’interesse legittimo”. 

Tale diversità, osserva il Consiglio, “si giustifica in ragione del fatto che nel processo civile alla fase preliminare di natura processuale nel cui ambito si accerta l’astratta titolarità del 

diritto soggettivo segue la fase di merito di accertamento effettivo di tale diritto” mentre “nel processo amministrativo, l’anticipazione di tale accertamento alla fase preliminare si giustifica in quanto il riconoscimento della titolarità dell’interesse legittimo non definisce ancora giudizio, occorrendo che nella fase di merito si confronti l’interesse legittimo con l’interesse pubblico al fine di stabilire se il rapporto giuridico debba essere accertato con prevalenza del primo sul secondo per l’illegittimità dell’azione amministrativa”. 

 Alla luce di tali argomentazioni di carattere generale, il G.A. procede alla qualificazione della posizione della società appellante quale titolare di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara e, dunque, di una posizione giuridica qualificata e differenziata. 

Tuttavia, termini generali, come “la qualificazione giuridica e la differenziazione non sono due criteri autonomi. L’unico criterio è quello della qualificazione giuridica. Infatti, la differenziazione è insita nella qualificazione nel senso che la norma assegna rilevanza all’interesse legittimo che si presenta in modo differenziato rispetto alla posizione di altri”. 

In particolare, il Collegio osserva che  il processo di differenziazione può essere:“«espresso» nei casi in cui la qualificazione e differenziazione dell’interesse legittimo è effettuata dalla norma in modo diretto stabilendosi quale sia il soggetto che possa essere parte di un rapporto giuridico con la pubblica amministrazione”;  “«implicito»  nei casi in cui la qualificazione e differenziazione è effettuata dalla norma in modo indiretto mediante la richiesta della sussistenza di una specifica condizione desumibile dalla complessiva disciplina della materia”. 

Effettuata questa precisazione, la sesta Sezione prosegue individuando all’interno della categoria relativa al processo di differenziazione “implicito” il settore delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente, una materia nella quale, peraltro, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che è necessaria la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura (Cons. Stato, Ad. plen., 22 aprile 2013, n. 8). 

Il Collegio, dunque, ponendosi sul solco della sua costante giurisprudenza, afferma che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione al giudice amministrativo, anche nei bandi di asta pubblica e giunge, così, a ritenere che la domanda suddetta, per analogia di procedura, è richiesta anche nel caso posto al suo esame dichiarando la società appellante priva di legittimazione ad agire e concludendo per il rigetto del ricorso.