Salvatore Magra.

La sentenza in commento si occupa dei limiti di età per l'accesso ai pubblici concorsi. L’esigenza di evitare la presenza di limiti di età nei bandi di concorso si collega alla necessità di rendere concreto il diritto al lavoro e la parità di trattamento fra i potenziali candidati.  

La Direttiva europea 2000/78/CE del 27 novembre 2000 si impegna a rimuovere ogni ipotesi di discriminazione, diretta o indiretta, per religione, convinzioni personali, sesso e/o orientamento sessuale e sulla disabilità. Appare palese la piena coerenza di siffatti princìpi con la regola di ragionevolezza e i princìpi di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost.. 

L’irrazionalità della previsione di limiti di età per le candidature ai pubblici concorsi appare già evidente sulla base delle disposizioni costituzionali, con particolare riferimento alla eguaglianza nei punti di partenza e alla necessità di rimuovere disparità di trattamento, ove esse non siano ragionevolmente spiegabili. 

Non sempre la previsione di limiti d’età può risultare giustificabile alla luce della mansione o della posizione per cui si concorre. Si può affermare che sia legittima la previsione di limiti di età solo quando essa appaia razionalmente compatibile con la natura delle mansioni in rapporto alle quali è previsto lo specifico bando di concorso. L’art. 3 comma 6 della legge 127/1997, in relazione alle modalità di assunzione nel pubblico impiego, sancisce il principio della assenza di “limiti di età” per la partecipazione a concorsi pubblici, ma la medesima disposizione fa salve le deroghe previste da regolamenti delle singole amministrazioni in ragione della natura del servizio o di oggettive necessità dell'amministrazione 

In relazione alla tematica in parola, il Consiglio di Stato ha precedentemente sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea per i ruoli - non operativi - di Commissario (del ruolo ordinario) e di Commissario Psicologo (del ruolo tecnico sanitario) della Polizia di Stato. E’ ipotizzabile che il limite di età si ponga in contrasto con l’art. 21 c. 1 della Carta di Nizza, la quale vieta “qualsiasi forma di discriminazione fondata in particolare […] sull’età”, nonché con l’art. 10 TFUE, il quale sancisce che “l’Unione mira a combattere le discriminazioni fondate […] sull’età”. 

Il principio di non discriminazione in base all’età è un principio generale dell’ordinamento comunitario, come emerge anche dalla sentenza n. 447/2009 Prigge § 38 della Grande Sezione.  

Il divieto di discriminazione per motivi di età costituisce, altresì, un principio generale dell’Unione in base all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, per cui “È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale”.  

La Corte di Giustizia ha affermato, sulla base della formulazione dell’art. 4 della Direttiva 78/2010, che, per non costituire una discriminazione, la differenza di trattamento deve essere fondata su una caratteristica legata a uno dei motivi di cui all'art. 1 della direttiva 2000/78 e tale caratteristica deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa; non è, quindi, il motivo su cui è basata la differenza di trattamento, ma una caratteristica legata a tale motivo che deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa (sentenza 12 gennaio 2010, causa C-229/08; sent. 13 settembre 2011, C n. 447/09; sentenza 15 novembre 2016, C n. 258/15; sentenza 13 novembre 2014, C-2014/2371). 

Nella sentenza in esame si prende in considerazione la legittimità del bando del concorso pubblico, aperto anche agli esterni, per un posto di Maggiore dell’Esercito, quale Direttore della banda musicale, che ha previsto il limite di età massima di 40 anni non superato al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande.  

In primo grado il Tar ha accolto il ricorso che ha contestato la previsione del limite di età, richiamando il principio generale posto dalla Direttiva 78/2000, che vieta discriminazioni per motivi di età nell’accesso al lavoro. 

Nonostante l’ampio margine di discrezionalità attribuito dall’art. 4 della Direttiva 78/2000 al legislatore nazionale in ordine ai limiti di età, in particolare per le esigenze delle Forze armate e di Polizia in relazione alla specificità delle funzioni svolte, è stato ritenuto ingiustificato il limite posto nel bando di concorso per la peculiarità dell’attività di direzione della banda musicale rispetto alla svolgimento dell’attività propria del militare.  

Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Ministero della Difesa, sostenendo l’erroneità delle argomentazioni del Tar rispetto alla specificità del ruolo “artistico” degli orchestrali dell’Esercito, in quanto, secondo l’appellante, l’appartenenza alla banda militare non sottrarrebbe all’impiego operativo, come sarebbe dimostrato dalla verifica dei requisiti psico-fisici per l’accesso ai corpi militari e dai limiti di età per la permanenza in servizio per militari, inferiori a quella del restante personale pubblico. 

Le pronunzie della Corte di giustizia hanno ritenuto compatibile con il diritto unionale specifiche deroghe al divieto discriminatorio collegato al limite di età solo nell’ipotesi in cui le mansioni implichino la necessità del possesso di determinate capacità psico–fisiche, come nell’ipotesi del vigile del fuoco o dell’agente di polizia, in relazione all’esigenza di garantire l’ordine pubblico e la sicurezza delle persone. 

Il Consiglio di Stato, nella sentenza che si annota, conferma la sentenza del TAR, reputando incompatibile il limite stabilito di 40 anni almeno nel caso di soggetto già in servizio nell’Esercito e, in particolare, nella stessa banda musicale, come nell’ipotesi dell’appellato. La procedura di reclutamento che viene in considerazione in concreto è aperta all’esterno e funzionale all’accesso ad un grado elevato della scala gerarchica militare (Maggiore), il quale normalmente si raggiunge dopo un consistente periodo di servizio da ufficiale, con mansioni di carattere direttivo, che già in astratto non comportano le particolari esigenze che giustifichino il limite di età. 

L’art. 1518 del Codice dell’ordinamento militare prevede, inoltre, la possibilità del Ministro della Difesa di disporre il trattenimento in servizio permanente del Maestro Direttore, di anno in anno, fino al 65° anno di età, con ulteriore profilo di irrilevanza dei limiti attinenti all’età, potendo il Direttore della banda rimanere in servizio più a lungo degli altri militari, anche di pari grado e non mutando, nel corso del tempo, le caratteristiche delle mansioni del Direttore della banda. 

L’art. 944 del D.P.R. 90 del 2010, al comma 2, prevede una deroga al limite massimo di età per la partecipazione al concorso, per i soli direttori di banda musicale di altra Forza Armata o della Polizia di Stato e per il vicedirettore della stessa banda dell’Esercito. 

Si aggiunga che la normativa vigente prevede un differente regime di deroga, che esclude il limite di età per gli orchestrali in servizio della stessa banda dell’Esercito, che concorrano per una parte superiore o per il ruolo di vice direttore e che non si comprende la ratio delle diversa e più ristretta disciplina della deroga al limite di età di 40 anni, prevista per l’accesso alla qualifica di Direttore, per il quale è indicato lo stesso limite di età previsto per il vice direttore e gli orchestrali, pur essendo richiesti - ragionevolmente - requisiti di preparazione professionale maggiori, quali il diploma di composizione o di direzione d’orchestra. 

La funzione apicale all’interno della banda musicale si collega a una maggiore anzianità del titolare della stessa e ciò appare conforme a un paradigma di ragionevolezza e proporzionalità. 

Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, la ulteriore specificità dell’attività svolta dal Direttore, risultante dal ruolo apicale dello stesso e dal previsto possibile prolungamento dell’età per la cessazione dal servizio, consentito solo per il Direttore e non per il vice direttore o gli altri componenti della banda musicale, costituisce un ulteriore argomento che corrobora la fondatezza della decisione del Giudice di primo grado. 

I limiti di età per l’accesso ai pubblici concorsi costituiscono ipotesi eccezionali giustificate dalla specificità delle mansioni svolte in attività che richiedono capacità fisiche. Proprio per questa ragione, appare pienamente condivisibile la tesi del Consiglio di Stato, secondo cui, nel caso di specie, il limite non appare proporzionato, essendo le stesse norme relative alla banda musicale a configurare la funzione di Direttore della banda dell’Esercito come eseguibile anche oltre i quaranta anni (per chi sia già vicedirettore o Direttore di altra banda) e fino ai 65.  

Proprio per evitare una irragionevole discriminazione, la condivisibile decisione è nel senso della conferma della sentenza di primo grado. 

Il primato del diritto unionale conferma la fondatezza della tesi del Consiglio di Stato, ma questa tesi sarebbe stata da tenere ferma anche ove si fosse ragionato semplicemente sotto il prisma della Costituzione italiana, in base ai princìpi di eguaglianza.