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Silenzio assenso ex art. 17-bis, L. 241/1990 su parere della Soprintendenza ai beni paesaggistici

Maddalena Anna Chirico.

La sentenza in commento analizza il silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17-bis della legge n. 241/1900 che estende il ricorso a tale istituto ai rapporti fra pubbliche amministrazioni o gestori di beni o servizi pubblici. 

La norma stabilisce che, quando è necessario acquisire “atti di assenso, di concerto o nulla osta comunque denominati”, prima dell’adozione di provvedimenti normativi o amministrativi, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio atto di assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dalla ricezione dello schema del provvedimento corredato dalla relativa documentazione.  Occorre precisare che tale tipologia di silenzio-assenso ha valore endo-procedimentale, così facilitando i rapporti fra pubbliche amministrazioni, rendendo più semplice l’acquisizione di assensi concerti e nulla osta funzionali all’adozione del provvedimento finale. In tal modo, si distingue dal silenzio assenso disciplinato dall’articolo 20 della legge n. 241/1990 che, riguardando i rapporti fra pubblica amministrazione e privati, è invece qualificabile come silenzio provvedimentale.  

Il silenzio assenso ex art. 17 bis della legge n. 241/1990 è applicabile a tutte le amministrazioni, comprese quelle preposte alla tutela di interessi sensibili come la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini.  

Nel caso sottoposto all’attenzione della seconda sezione del T.A.R. Salerno, la ricorrente assume di avere presentato istanza per la realizzazione di un fabbricato rurale su un’area di notevole interesse pubblico, senza ottenere la relativa autorizzazione, decidendo di impugnare il diniego dell’autorizzazione paesaggistica adottata dal Comune di Battipaglia, che recepisce il contenuto ostativo rilasciato dalla Soprintendenza dei beni paesaggistici di Salerno. 

Al centro della vicenda giunta all’esame del Tribunale amministrativo si colloca l’applicabilità del silenzio assenso ex art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 ad un parere rilasciato dalla Soprintendenza dei beni paesaggistici oltre il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti ai sensi dell’articolo 146 ottavo comma del decreto legislativo 42 del 2004.  

Tale norma, infatti, stabilisce che “il Sopraintendente rende il parere - Entro il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti - in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”. 

Nella disamina della vicenda, quindi, entrano in gioco tanto l’articolo 17 bis della legge n. 241 del 1990 quanto le modifiche apportate alla legge 241 del 1990 dalla legge n. 120/2020 che ha introdotto il comma 8 bis all’articolo 2 stabilendo che “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominato, adottate dopo la scadenza dei termini…..sono inefficaci, fermo restando, quanto previsto dall’art. 21 novies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”. 

Analizzando il tema della piena operatività dell’istituto del silenzio assenso, il Tar ha condiviso un orientamento già espresso dalla stessa sezione (Tar Campania, Salerno sez. II, 30 novembre 2020 n. 1811), riportandosi alle dettagliate argomentazioni espresse dal Consiglio di Stato che si è espresso sul tema in sede consultiva con parere n. 1640/2016. 

In questa occasione il Consiglio di Stato, analizzando nel dettaglio la questione che ha suggerito alla ricorrente l’impugnazione del diniego all’autorizzazione paesaggistica in virtù della mancata acquisizione del parere della soprintendenza entro il termine di quarantacinque giorni previsto dalla legge, ha puntualizzato che “l’art. 17 bis opera in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione pluristrutturata  (nel senso che la decisione finale da parte dell’amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra amministrazione), per i quali il silenzio dell’amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo”. 

Pertanto, nel caso di specie, il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesistica, va considerato chiaramente come destinato a concludersi con l’adozione di una decisione pluristrutturata ove l’amministrazione procedente (Comune di Battipaglia), per poter emanare il provvedimento conclusivo, doveva necessariamente acquisire il parere vincolante di un’altra amministrazione.  

Quindi, essendo chiaro che il procedimento in questione rientra senza alcun dubbio nei procedimenti pluristrutturati ai quali partecipano altre amministrazioni, prevedendo di fatto una fase co-decisoria nella quale ogni amministrazione deve esprimere il proprio parere vincolante per l’adozione del provvedimento finale, con la sentenza in commento il T.A.R. ritiene che l’istituto del silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 trova espressa applicazione al caso di specie ed a tal riguardo la seconda sezione del Tar Campania, sezione distaccata di Salerno ha precisato che “l’espressa qualificazione in termini provvedimentali data dal legislatore (“in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/1990”) rende concepibile che su di esso possa formarsi il silenzio assenso. 

Muovendo da tale considerazione, quindi, il G.A. ha stabilito la piena operatività dell’istituto del silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17 bis che opera nel caso di procedimenti ai quali partecipano, attraverso il rilascio di pareri assensi e nulla osta, anche altre amministrazioni osservando che tale operatività è confermata dal fatto che la disposizione appena citata (silenzio assenso) “si applica ad ogni procedimento che preveda al suo interno una fase co-decisoria necessaria di competenza di altra amministrazione, senza che rilevi la natura del provvedimento finale nei rapporti verticali con privato destinatario degli effetti dello stesso” ( A tal riguardo la sentenza rimanda alla pag. 26 del parere del Consiglio di Stato n. 1640/2016). 

Alla luce di tali valutazioni, il T.A.R. ha accolto il ricorso della ricorrente, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica illegittimamente adottato dal Comune senza tener conto del fatto che il silenzio assenso ex art. 17 bis della legge n. 241/1990 - riferito al parere vincolante che la Soprintendenza doveva rilasciare entro 45 giorni – si era già formato. 

Argomento: procedimento
Sezione: TAR

(T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, 23 giugno 2021, n. 1542) 

Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

"Il punto centrale della vicenda riguarda l’applicabilità, o meno, dell’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 17-bis della legge 241 del 1990, al parere della Soprintendenza ai beni paesaggistici ai sensi dell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42 del 2004, reso oltre i quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Prevede la norma che: “il soprintendente rende il parere … entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti … in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”. Prevede, invece, l’art. 17-bis della legge 241 del 1990 che: “1. Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente … 2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito … 3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’art. 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente”. In tale quadro, è sopraggiunto l’art. 2, comma 8-bis, della legge 241 del 1990 (operante solo a partire dalla sua introduzione, con legge n. 120 del 2020), per il quale: “le [continua ..]

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