Mariarita Cupersito.

Con la sentenza Cons. di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308, in tema di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ha stabilito che “all’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»”. 

Sebbene la legge generale sul procedimento amministrativo disponga testualmente che il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali” (l. n. 241/1990, art. 6, c. 2, lett. b), i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato come la giurisprudenza sia orientata a considerare il c.d. soccorso istruttorio non come facoltà ma come un dovere. Come esplicato nella pronuncia, l’istituto mira a garantire ampia collaborazione tra amministrazione pubblica e privato nonché l’ottimale definizione del procedimento amministrativo. Ne consegue che l’esclusione per ragioni strettamente formali da una procedura amministrativa può giustificarsi solo se ciò sia necessario per la tutela di valori giuridici contrapposti. Qualora non ricorra tale esigenza, ha precisato il Consiglio, l’adozione di un provvedimento di esclusione basato sull’erroneità o incompletezza dell’istanza confliggerebbe con lo stesso principio di proporzionalità. 

“Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa”, argomenta la sentenza, “nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi - segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti - che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti. Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l'ambito applicativo dell'istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all'errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”. 

Il Consiglio di Stato ha osservato ancora che l'attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall'art. 52, comma 1, lettera d, del d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) estende l'ambito di applicazione del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, nel dettaglio, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. 

Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto, chiarisce la pronuncia, sono attualmente rappresentate solo dalle carenze e irregolarità relative all’offerta economica e all’offerta tecnica, nonché dalle carenze della documentazione che non permettano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. 

Si legge nella sentenza: “È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato”. 

I giudici di Palazzo Spada puntualizzano inoltre che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda non è sanabile e determina l'esclusione dalla procedura di gara. 

Il soccorso istruttorio, in quanto espressione del giusto procedimento, implica una precisa direttrice di valore: “le regole precettive che disciplinano l'azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l'ordinamento, tramite di esse, intende presidiare”. 

La disciplina della contrattualistica pubblica fa leva sulla procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta, informata a due principali obiettivi: la prevenzione di arbitrio o corruttela nonché l’emulazione delle dinamiche della concorrenza, in quanto la Pubblica Amministrazione non può percepire, come gli operatori privati, il vincolo esterno del mercato. 

La gara mira quindi a selezionare il concorrente che risulti più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento tra coloro in possesso dei requisiti richiesti dal bando; scopo delle norme di diritto pubblico in tale settore deve dunque essere quello di valorizzare gli operatori privati, non di rallentare il funzionamento degli apparati pubblici. 

In conclusione: “Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva. Nel solco della stessa direttrice valoriale si colloca, in tema di avvalimento, anche l'art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici, secondo cui la stazione appaltante impone «all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione»”.