home / Archivio / Diritto Amministrativo - Raccolta del 2021


Diritto Amministrativo pubblicato il 31/12/2022

Qualifica di insegnante conseguita in un Paese UE: limiti e termini della verifica da parte dell'Italia

(Cons.St., Ad.Plen. 29 dicembre 2022, n. 22)  Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Valutazione delle offerte tecniche e attribuzione del punteggio da parte della commissione

(Cons. St., Ad. Plen., 14 dicembre 2022, n. 15) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Incidenza della sospensione feriale sul calcolo del termine lungo di impugnazione delle sentenze

(Cons. St., Ad. Plen., 3 settembre 2022, n. 11) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Assegno ad personam e componenti laici del CSM

(Cons. St., Ad. Plen., 5 agosto 2022, n. 10) Stralcio a cura di Davide Gambetta

La sindacabilità della delibera del Consiglio dei Ministri nei procedimenti di VIA

(Cons. St., sez. IV, 27 settembre 2021, n. 6473) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Maria Carmela Capra. I Giudici di Palazzo Spada, con il dictum in esame, hanno fornito la chiave di lettura della fondamentale distinzione concettuale che intercorre tra atto di alta amministrazione e atto politico, ponendone in risalto il duplice profilo sostanziale e processuale, che, inevitabilmente, tale differenza involge.  Sotto il profilo sostanziale, l’atto di alta amministrazione, quale species del genus degli atti amministrativi, concreta il raccordo della funzione politica e della funzione amministrativa della P.A., quest’ultima intesa come realizzazione dei fini determinati dal potere politico. Mentre, l’atto politico, quale atto di suprema direzione dello Stato, concreta l’esercizio della funzione politica intesa come individuazione dei fini di interesse generale che lo Stato vuol conseguire. Peculiarità del primo tipo di atto è la vincolatività nel fine, quella del secondo tipo di atto è la libertà nel fine. Sotto il profilo processuale, l’atto di alta amministrazione è caratterizzato dalla sindacabilità da parte del G.A. perché dotato di lesività, l’atto politico è caratterizzato dall’insindacabilità perché sfornito di lesività diretta.  Di rilievo il seguente inciso, in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA), quale strumento per vagliare ex ante la compatibilità dell’attività antropica con il superiore principio di sviluppo sostenibile, in ragione della tutela ambientale (art. 4, c. 3, Codice dell’ambiente D.Lgs. 152/2006 - Relazione della Commissione Europea del 27 luglio 2009 sull’applicazione e l’efficacia della direttiva n. 85/337/CEE): “Pur non trattandosi di atto politico, bensì di atto di alta amministrazione, è del tutto evidente come una deliberazione assunta dal Consiglio dei Ministri su una questione essenzialmente amministrativa, eleva l’esame di tale questione ad un livello di comparazione anche politico-istituzionale degli interessi pubblici coinvolti, tenendo conto del parere di una pluralità di enti ed organi, anche di rilievo costituzionale”.  Da ciò, ne consegue, una prima riflessione sostanziale, non irrilevante, che configura la delibera di VIA come un provvedimento che si potrebbe definire di natura mista, quindi, a metà strada tra l’atto politico e l’atto di alta amministrazione, presentando aspetti di entrambi.  Di poi, la IV Sezione del C.d.S, in riforma parziale della sentenza impugnata, per avere il giudice di prime cure operato ”uno “sconfinamento” del sindacato giurisdizionale nel merito amministrativo, avendo la sentenza sostituito una propria valutazione a quella rientrante nell’esclusivo esercizio di potere discrezionale dell’Amministrazione”, allineandosi al Giudice nomofilattico ordinario, ha statuito che: “… la giurisprudenza (da ultimo, Cass. sez. un., 12 luglio 2019, n. 18829), dalla quale non vi è ragione di discostarsi nella presente sede, ha affermato che la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata ai sensi dell’art. 14-quater l. 7 agosto 1990, n. 241, è atto di alta amministrazione sul quale il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo “ha natura estrinseca e formale e si esaurisce nel controllo del vizio di eccesso di potere, nelle particolari figure sintomatiche dell’inadeguatezza del procedimento istruttorio, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, irragionevolezza della scelta adottata o difetto di motivazione, e non si estende all’esame diretto e all’autonoma valutazione del materiale tendente a dimostrare la sussistenza dei relativi presupposti”. Continuando: “non può sconfinare, quindi, nell’esame del merito della scelta adottata, riservata all’autonoma valutazione discrezionale dell’Amministrazione”.  Quanto precede, implica, necessariamente, l’analisi di un ulteriore rapporto dicotomico, che si sviluppa tra discrezionalità e merito amministrativo, concetti spesso utilizzati erroneamente come sinonimi. Difatti, la non agevole linea di confine si rintraccia nell’ampiezza della facoltà di scelta e nelle norme che regolano l’una e l’altro. Precisamente, nella cd. discrezionalità, la facoltà di scelta tra più comportamenti leciti lasciata alla P.A. dal legislatore si muove nei limiti imposti da norme (giuridiche) di buona amministrazione, mentre, il cd. merito amministrativo, consente una maggiore libertà nella scelta che si muove nel rispetto di norme (extragiuridiche) quali opportunità e convenienza. Quindi, la violazione delle norme che regolano la discrezionalità, in quanto giuridiche sono sindacabili dal G.A., viceversa, quelle che regolano il merito, in quanto extragiuridiche sono insindacabili, salvo le ipotesi eccezionali e tassative di giurisdizione estesa al merito.  Nel caso scrutinato: “L’esercizio del potere discrezionale, dunque, avviene al livello della sua più ampia esplicazione, di modo che, onde non trascendere nel “merito amministrativo” – che costituisce il limite oggettivo del sindacato giurisdizionale di legittimità – quest’ultimo deve attentamente limitarsi a quell’esame “estrinseco e formale”, innanzi richiamato”.  Anche a tal proposito, ne deriva una seconda riflessione, processuale, che vale la pena evidenziare e che depone ancora per la natura mista del provvedimento di VIA, laddove risulta sindacabile nell’esercizio discrezionale della funzione  ed insindacabile nella parte che attiene al cd. merito amministrativo.  

La stabilizzazione del personale precario nella pubblica amministrazione

(Cons. St., sez. VI, 26 novembre 2021, n. 7911) Stralcio a cura di Agostino Sabatino
nota di Agostino Sabatino. Con il d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 (d’ora in avanti “decreto Madia”), il legislatore ha varato importanti norme attuative in base alle linee di indirizzo dettate dalla legge 7 agosto 2015, n. 125 (c.d. “legge Madia”), volte al superamento del precariato mediante la stabilizzazione del personale nella P.A.  La c.d. “stabilizzazione” consiste nella definitiva assunzione a tempo indeterminato presso l’ente con cui il precario ha maturato una certa esperienza lavorativa mediante contratti flessibili o a termine, la quale può essere conseguita sia mediante un nuovo concorso pubblico, sia mediante un’assunzione diretta. Tuttavia, all’apparente semplicità teorica dell’istituto de quo, non corrisponde un’agevole applicazione pratica della stabilizzazione, dal momento che i dubbi posti dal decreto Madia sono ancora oggi molteplici.  Il decreto Madia ha previsto due possibilità di ingresso a tempo indeterminato per il personale precario.  La prima modalità di stabilizzazione “diretta” dei precari è disciplinata dall’art. 20, comma 1, del d.lgs. n. 75/2017, il quale prevede che il candidato che aspiri alla definitiva assunzione a tempo indeterminato debba possedere contestualmente i seguenti requisiti:  risultare in servizio successivamente alla data di entrata in vigore della legge Madia con contratti a tempo determinato presso l’amministrazione che intende procedere all’assunzione;  essere stato reclutato a tempo determinato, in relazione alle medesime attività svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione;  aver maturato, alla data del 31 dicembre 2022, alle dipendenze dell’amministrazione che procede all’assunzione, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni.  Tale forma di stabilizzazione risponde alla finalità di superare il precariato, di ridurre il ricorso ai contratti a termine, nonché di valorizzare la professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato.  In alternativa, ai sensi dell’art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, l’amministrazione può bandire procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al 50% dei posti disponibili, al personale non dirigenziale precario che abbia maturato i seguenti requisiti:  risulti titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge Madia, di un contratto di lavoro flessibile presso l’amministrazione che bandisce il concorso;  abbia maturato, alla data del 31 dicembre 2022, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l’amministrazione che bandisce il concorso.  Al riguardo, occorre puntualizzare che, in entrambi i casi, la scelta della stabilizzazione (diretta o indiretta) deve essere coerente con il piano triennale del fabbisogno del personale (PTFP), sicché è illegittima la delibera che bandisce il concorso o dispone l’assunzione a tempo indeterminato del personale precario senza la previa stesura e pubblicazione del PTFP o laddove le previsioni di assunzione del personale non siano coerenti con lo stesso.  Inoltre, la scelta dell’amministrazione di assumere il personale a tempo indeterminato ricorrendo alla stabilizzazione è discrezionale, rispondendo cioè ad una facoltà e non ad un obbligo dell’ente. Infatti, l’art. 20 del decreto Madia dispone chiaramente che le amministrazioni «possono» assumere a tempo indeterminato (comma 1) o «possono» bandire procedure concorsuali riservate al personale non dirigenziale (comma 2). Tuttavia, la discrezionalità in capo all’ente di scegliere se stabilizzare il personale e di farlo secondo una delle predette modalità non deve trasmodare in arbitrio in quanto l’amministrazione è comunque tenuta a motivare le proprie scelte.  Ciò premesso in linea generale, la vicenda processuale in oggetto trae origine dal ricorso con cui un candidato, dipendente di ruolo presso altra amministrazione, collocato in aspettativa, lamentava di essere stato escluso alla procedura selettiva indetta da un ente pubblico in quanto riservata al personale in possesso dei requisiti di cui all’art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 e finalizzata all’assunzione, con contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, di personale.  L’aspirante candidato, ritenendo illegittimi il bando di concorso, nonché il provvedimento di esclusione, presentava ricorso al T.A.R. Lazio che accoglieva il gravame. Avverso la sentenza proponeva appello l’amministrazione, deducendo che la disposizione del bando di concorso con cui si stabiliva che potessero partecipare alla selezione soltanto coloro che non fossero già titolari di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso altra amministrazione sarebbe risultata del tutto coerente col precetto normativo di cui all’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017, la cui ratio sarebbe da individuarsi non solo nell’esigenza di ridurre il ricorso ai contratti a termine, ma soprattutto di superare il precariato.   La sezione VI del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento accoglieva la prospettata doglianza, precisando come la questione centrale della controversia in oggetto fosse già stata affrontata dalla sezione III del Consiglio di Stato con la sentenza 3 febbraio 2020, n. 872.  Riprendendo le motivazioni della predetta pronuncia, i giudici del Supremo Collegio hanno, in via preliminare, sottolineato come, dalla lettura combinata dei primi due commi dell’art. 20 del d.lgs. n. 75/2017, risulti evidente che la stabilizzazione dei lavoratori precari costituisca obiettivo generale delle procedure di stabilizzazione, puntualizzando inoltre che qualunque deroga alla regola dell’assunzione nei ruoli dell’amministrazione mediante pubblico concorso è ammessa nei soli casi tipizzati dalla legge. Inoltre l’eliminazione del precariato costituisce, in presenza di determinate condizioni da coniugare con le esigenze organizzative della P.A., apprezzabile interesse pubblico idoneo a giustificare in certa misura l’eccezione alla regola dell’accesso mediante concorso pubblico, sempre nel rispetto dei principi costituzionali.  Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, «essendo il presupposto della procedura riservata quello dell’assenza di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, l’esistenza di un rapporto di lavoro stabile integra un antefatto incompatibile con l’idea stessa di stabilizzazione del dipendente “precario”. Restringere la portata del concetto di “contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato” significa estendere la latitudine del concetto di lavoratore “precario” e, dunque, allargare le maglie della stabilizzazione oltre il limite fatto proprio dal significato letterale della norma».  Il Collegio evidenzia, altresì, che, oltre alla “maturazione” del rapporto di servizio pubblico precario, non si richiede anche la sua “attuale prestazione” presso l’amministrazione procedente, di conseguenza la persistenza del rapporto precario all’atto della partecipazione alla procedura riservata non può rappresentare in senso assoluto una condizione di ammissione alla selezione riservata.  La legge è chiara nell’individuare la platea degli aspiranti alla stabilizzazione tra i soggetti precari. Pertanto, la stabilizzazione non può essere intesa come una forma di riconoscimento degli anni di lavoro a tempo determinato già espletati e come uno strumento di mera valorizzazione dell’esperienza acquisita quale titolo per l’inquadramento. Al contrario, essa si delinea come un meccanismo di trasformazione da una condizione di lavoro temporaneo ad una condizione di lavoro stabile, sicché, cessata la prima posizione, non vi è più margine per poter accedere alla procedura riservata.  Il Supremo Collegio ha, quindi, ritenuto che la partecipazione alla procedura di stabilizzazione di dipendenti già in servizio a tempo indeterminato presso un’altra pubblica amministrazione entra in contraddizione con la ratio della norma, alterandone il carattere speciale di reclutamento ristretto alla platea dei dipendenti in servizio precari, in quanto titolari di contratti a tempo determinato. Alla luce di tali evidenze, si è affermato che «l’estensione della procedura di stabilizzazione oltre il suo tipico e tassativo ambito elettivo presenta effetti sistematici non irrilevanti, in quanto ha come conseguenza strutturale e primaria quella di restringere la regola concorsuale e, come effetto secondario, quello di pregiudicare le aspirazioni di quanti, proprio tramite il concorso, potrebbero legittimamente aspirare all’occupazione dei posti vacanti».  Pertanto, il Consiglio di Stato, con le recenti pronunce in commento, in coerenza altresì con l’orientamento della giurisprudenza costituzionale, ha ribadito la compatibilità col sistema costituzionale di procedure riservate di carattere straordinario. Infatti, la regola del pubblico concorso non esclude la possibilità di deroghe che possono trovare giustificazione in peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico, come quella di assorbire personale precario in possesso dei requisiti richiesti dalla norma. 

Assegnazione della sede di servizio ai vincitori di concorso pubblico: deroga al principio del rispetto dell´ordine di graduatoria per i soggetti in possesso dei requisiti di cui all´art. 33, comma 3, L. 104/1992

(Cons. St., sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1331)  Stralcio a cura di Luigi Nicola Carafa
nota di Luigi Nicola Carafa. Con la pronuncia in discorso il Consiglio di Stato, Sez. III, conferma la netta posizione assunta in precedenza con sentenza del 27 luglio 2020, n. 4779.  La questione attiene, nell’ambito dell’assegnazione delle sedi di servizio ai vincitori di concorso pubblico, al rapporto tra il principio del rispetto dell’ordine di graduatoria (art. 28 c. 1 D.P.R. n. 487/1994, a norma del quale “Le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell'ordine di avviamento e di graduatoria integrata”) e quanto disposto dall’art. 33 c. 5 L. n.104/1992 (“Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”).   Occorre premettere che l’art. 21 c. 1 L. 104/1992, rubricato “Precedenza nell'assegnazione di sede”, fonda il diritto di scelta prioritaria della sede di servizio (nonché, al comma 2, di trasferimento) per i cd. “titolari di L.104 propria”: tale circostanza ha in passato indotto parte degli interpreti a ritenere che l’art. 33 c. 5 della medesima legge (riferito ai c.d. “titolari di L.104 familiare”, di cui al c. 3, stesso articolo), stante l’assenza di qualsiasi riferimento all’assegnazione della sede, contemplasse esclusivamente la fattispecie del diritto al trasferimento.  Il riferimento testuale “ove possibile”, peraltro, evidenzia chiaramente che – a differenza del disposto ex art. 21 cit. – trattasi, in questo caso, di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.  La problematica indicata riveste un particolare interesse, tenuto conto del mutamento di indirizzo nella giurisprudenza di settore.   Una importante pronuncia, ormai risalente (Cons. Stato, Sez. IV, n. 5603/2011), assegnava specifico rilievo al predetto art. 28 c. 1 del D.P.R. cit.: sulla base di tale norma, il giudicante evidenziava, infatti, che “(…) Il criterio dell'assegnazione delle sedi di concorso ai vincitori secondo l'ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che, quindi, opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede, è un legittimo interesse giuridico del vincitore. Eventuali deroghe al principio di cui sopra possono essere ammesse tra vincitori ex aequo: 1) a condizione che siano erano espressamente contemplate ab initio nel bando di concorso e con alterino la par condicio in senso sostanziale tra i concorrenti; 2) nel caso di cui all'art. 5 del regolamento n. 487/1994 concernente "i titoli che danno luogo a precedenza o a preferenza a parità di punteggio (da presentarsi con le modalità di cui al successivo art. 16); 3) quando un certo numero di sedi siano destinate -dal bando in base a disposizione normative- a particolari "quote riservatarie" di posti in favore di determinate concorrenti da collocarsi nell'ambito di una separata graduatoria svincolata dalla graduatoria generale. In altre parole, in sede di assegnazione delle sedi ai vincitori di concorso la P.A. non ha alcun potere discrezionale di "gestione", in quanto si tratta di un tipico procedimento concorsuale come tale strettamente regolato dal bando. Deve dunque essere escluso che (…) l'Amministrazione possa legittimamente derogare alla tassatività dell'ordine di graduatoria (…). Parimenti erronea è la sentenza sul punto concernente il rigetto della censura riguardante l'applicazione, nel caso, dell'art. 33 comma 5 l. 5 febbraio 1992 n.104. Al riguardo basti ricordare che il diritto di scelta della sede di lavoro, assicurato al lavoratore che assista con continuità un familiare handicappato convivente, non costituisce un titolo preferenziale o una prelazione (…), e non consente mai di sovvertire l'ordine di assegnazione delle sedi secondo la graduatoria finale. La norma (…) prevede (…) che l'esercizio del relativo diritto concerna esclusivamente posti di lavoro vacanti, ulteriori rispetto a quelli assegnati ai vincitori (…)”.   All’indirizzo in questione aveva successivamente aderito il TAR Lazio, Sez. I-bis, Ord. n. 1035 dell’11.02.2019, pur avendo sottolineato la “non univocità degli orientamenti giurisprudenziali della questione”; nonché, dopo qualche mese, la Sez. I con sentenza del 27.05.2019.   Il ricorso al Consiglio di Stato per la riforma di tale ultima pronuncia forniva l’occasione alla Sez. III (sent. n. 4779 del 27.07.2020) di prendere una netta posizione, in contrapposizione all’orientamento in precedenza sposato dalla Sez. IV. In particolare, il giudicante denunciava l’erroneità tanto dell’assunto per cui l'assegnazione delle sedi dovesse avvenire secondo l'ordine di graduatoria (considerato quale principio normativo generale della materia), quanto del ritenere inderogabile tale criterio, in relazione alle assegnazioni delle sedi di servizio disposte ai sensi dell'art. 33 c. 5, L. n.104/1992: “[…] 7.3. È tuttavia evidente l'erroneità di un simile assunto (…) se inteso in modo tanto radicale e aprioristico (…), perché l'ordine della graduatoria, pur avendo valenza generale in materia, non è assolutamente inderogabile né può ritenersi impermeabile (…) alle prevalenti esigenze di salute che (…) possono giustificare l'agevolazione di cui all'art. 33, comma 5 (…) e l'attribuzione anche della prima sede al dipendente che presti assistenza ad un parente o affine afflitto da handicap grave. 7.4. Se è vero infatti che l'art. 33, comma 5 (…), a differenza dell'art. 21 (…), non configura un diritto assoluto alla scelta della sede più vicina al domicilio della persona da assistere (…), tuttavia il suo esercizio (…) non può essere subordinato in modo perentorio alle esigenze dell'ordine stabilito in graduatoria, addirittura assurta al rango di principio inderogabile, giacché l'esercizio di tale facoltà di scelta, in quanto agevolazione per la persona malata e non certo privilegio per il parente che l'assiste, deve essere possibile (…), tanto al momento dell'assunzione e quindi, all'esito di una procedura concorsuale, sulle sedi destinate ai vincitori, che in costanza di rapporto (…). 7.5. Si tratta di un elementare principio di civiltà giuridica, che non intende certe scardinare il principio meritocratico (…) (art. 97 Cost.), ma che vuole preservare (…) le (…) aspettative di quanti abbiano una reale esigenza di assistere un parente gravemente malato, in nome di un superiore principio solidaristico, che è componente essenziale del diritto alla salute (artt. 2, 3, secondo comma, e 32 Cost.), senza che l'opposto ragionamento, inteso a privilegiare in modo aprioristico l'ordine della graduatoria (…) venga a concretizzare un atteggiamento persino discriminatorio (…) contro il dipendente che abbia esigenza di assistere un parente malato. 7.6. Questo Consiglio di Stato (…) ha ribadito il proprio costante e risalente orientamento - contraddetto solo da isolate e non condivisibili pronunce (…) - secondo cui la disciplina della L. n. 104 del 1992 trova fondamento nei principî di solidarietà sociale, di rango costituzionale, e ha carattere derogatorio rispetto alla ordinaria regolamentazione dell'assegnazione delle sedi di servizio ai dipendenti, sia in via di prima assegnazione che di successivo trasferimento (…). Spetta certo agli specifici ordinamenti settoriali e (…) alla contrattazione collettiva (…) disciplinare nel dettaglio l'assegnazione preferenziale del posto al dipendente, che vanti un'esigenza come quella protetta dall'art. 33, comma 5 (…)”.   L’analisi della citata pronuncia rivela un deciso cambio di prospettiva da parte del Consiglio di Stato, rispetto alla sentenza n. 5603 del 18.10.2011: l’inquadramento della L. 104/1992 nell’ambito di un “superiore principio solidaristico, che è componente essenziale del diritto alla salute”, infatti, comporta che tale disciplina si imponga, con specifico riguardo all’art. 33 c. 5, “tanto al momento dell’assunzione (…) quanto in costanza di rapporto”. Ciò, tuttavia, non muta la natura della situazione giuridica soggettiva in esame, che rimane quella di interesse legittimo (a differenza del diritto assoluto scaturente dall’art. 21 L. n. 104/1992): a fronte della persistente rilevanza delle esigenze organizzative della PA, subisce – di converso – un evidente ridimensionamento il c.d. principio dell’ordine della graduatoria, oramai ritenuto un criterio pienamente passibile di bilanciamento (e soccombenza) in riferimento all’esercizio della prerogative riconosciute in forza dell’art. 33 c. 5, L. 104/1992. In conclusione, tale norma dovrebbe trovare applicazione immediata e diretta anche laddove non espressamente inserita tra le regole disciplinanti il concorso, secondo la regola dell’eterointegrazione del bando ex art.1339 c.c. (in linea con Consiglio di Stato, Sez. III, 14.06.2018, n. 3681).   L’orientamento descritto viene confermato dalla pronuncia n. 1331 del 15.02.2021, in discorso, la quale ribadisce che il diniego della P.A. alla richiesta di scelta prioritaria della sede, da parte del vincitore di concorso titolare di L. n.104/1992 ex art. 33 c. 5, possa ritenersi legittimo solo in presenza di motivate esigenze organizzative; di converso, un aprioristico diniego basato sul rispetto del principio dell’ordine della graduatoria risulta senz’altro passibile di censura, in quanto contrastante con una normativa (L. n. 104/1992) avente fondamento nel principio, di rango costituzionale, della solidarietà sociale. E dunque, nell’ambito dell’assegnazione delle sedi di servizio ai vincitori di concorso pubblico, deve ritenersi senz’altro rientrante nella piena discrezionalità dell'Amministrazione la considerazione delle situazioni personali di coloro che versano nelle condizioni di cui all’art. 33 c. 3 L. n.104/1992, e – nello specifico – delle relative preferenze. 

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(Cons. St., sez. III, 26 maggio 2022, n. 4211) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Alessandra Coppola. Con sentenza n. 4211 del 26 maggio 2022, il Consiglio di Stato si è pronunciato in ordine alla legittimità di un provvedimento di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, presentata da un cittadino straniero condannato alcuni anni prima con sentenza divenuta irrevocabile, parzialmente riformata in appello, per il reato continuato di atti sessuali con minori degli anni quattordici previsto dagli artt. 81, 609-quater, co. 1, n. 1 e 609-septies, co. 4, n. 2 c.p.  La Terza Sezione del Supremo Consesso di Giustizia amministrativa, aderendo al consolidato orientamento della giurisprudenza della medesima Sezione in base al quale “solo se sussistono vincoli familiari il Questore deve operare il bilanciamento tra gli opposti interessi alla tutela della pubblica sicurezza e alla vita familiare del cittadino straniero”, con la precisazione che “in particolari casi, connotati da condanne penali per reati di notevole gravità ed allarme sociale, l’obbligo di motivazione sul bilanciamento (con legami familiari) può essere basato anche sulla gravità del reato” senza che sia necessario spiegare perché gli interessi familiari siano stati considerati subvalenti rispetto alla sicurezza dello Stato, confermava la sentenza del Tar e concludeva per la legittimità dell’impugnato provvedimento questorile.   Al fine di meglio comprendere la pronuncia in esame, non può prescindersi dall’illustrare brevemente il quadro normativo di riferimento, nonché le coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza amministrativa in materia di permesso di soggiorno allo straniero condannato per alcuno dei reati precipuamente previsti dal T.U. immigrazione.  Orbene, l’art. 4, co. 3 del D.lgs. n. 286 del 1998, così come modificato dall’art. 4, co. 1, lett. b) della legge del 30 luglio 2002, n. 189, rubricato “Ingresso nel territorio dello Stato”, dispone che non è ammesso in Italia lo straniero “[…] che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato […] o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’art. 380 commi 1 e 2 del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale […]”.  Va soggiunto che l’art. 5, comma 5 del medesimo testo normativo, stabilisce che “il permesso di soggiorno o suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno dello straniero nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’art. 22, co. 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili”.   Per quanto di interesse in tal sede, è d’uopo precisare che l’ultimo periodo dell’articolo pocanzi citato specifica che “nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’art. 29, si tiene anche conto della natura e dell’effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale”.  Tanto premesso, va subito rilevato che la giurisprudenza amministrativa è oramai consolidata nel giudicare legittimo l’automatismo espulsivo derivante dalla pregressa condanna per uno dei reati ostativi tassativamente previsti dall’art. 380, co. 1 e 2 del codice di procedura penale. Invero, la commissione di uno dei reati de quibus, caratterizzati da particolare gravità e allarme sociale, preclude la permanenza in Italia per una scelta operata a monte dal legislatore, senza che sia quindi necessario l’accertamento in concreto della pericolosità sociale del cittadino straniero, né la valutazione del suo grado di integrazione nel contesto sociale italiano (ex plurimis Cons. St., Sez. III, 6 novembre 2019, n. 7582).  L’unica eccezione all’operatività dell’automatismo anzidetto è costituita dalla sussistenza di eventuali legami familiari del “richiedente-condannato” con soggetti residenti in Italia. In particolare, rilevato che con sentenza del 18 luglio 2013, n. 202 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, co. 5 del d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che “ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare” o al “familiare ricongiunto”, e non anche allo straniero “che abbia legami familiari nel territorio dello Stato”, in tali ipotesi, pur in presenza di condanne penali, al fine di rilascio del permesso per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9 del d.lgs. n. 286/98, si impone una valutazione comparativa discrezionale dell’interesse alla sicurezza pubblica e di quello dello straniero alla tutela dei propri rapporti familiari, unitamente ad ulteriori elementi quali la durata del soggiorno e l’inserimento sociale e lavorativo dell’istante (ex multis Cons. St., sez, III, 13 novembre 2020, n. 7028).  Quindi, per riassumere, “solo se sussistono vincoli familiari il Questore deve operare il bilanciamento tra gli opposti interessi alla tutela della pubblica sicurezza e alla vita familiare del cittadino straniero, ai sensi dell’art. 5, co. 5, ultimo periodo, d.lgs. n. 286 del 1998 […] e nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, del familiare ricongiunto, ovvero dello straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato[…], si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale”.   Si soggiunga che, nell’aderire all’orientamento pocanzi illustrato, il Consiglio di Stato ha, tuttavia, precisato che “la formazione sul territorio italiano non può costituire scudo o garanzia assoluta di immunità dal rischio di revoca o diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, ossia del titolo in base al quale lo straniero può trattenersi sul territorio italiano”. Piuttosto, soltanto in via eccezionale e a precipua tutela dei minori “il Tribunale per i minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l’ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato […]”(così la sentenza in commento).  Riconoscendo assolto l’onus motivazionale da parte del Questore, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha precisato che comunque, in presenza di condanne per reati di particolare gravità, non è necessario, ai fini del diniego, spiegare nel dettaglio il perché gli interessi familiari siano stati riconosciuti subvalenti rispetto alla sicurezza dello Stato.  E’, invero, orientamento costante nella giurisprudenza amministrativa quello secondo cui “in particolari casi, connotati da condanne penali per reati di notevole gravità ed allarme sociale, l’obbligo di motivazione sul bilanciamento (con i legami familiari) può essere basato anche sulla gravità del reato, sussistendo una soglia di gravità oltre la quale il comportamento criminale essendo oggettivamente intollerabile per il paese ospitante, non può mai bilanciarsi con quello privato alla vita familiare” (ex multis Cons. St., sez. III, 29 marzo 2019, n. 2083).  Più di precipuo, talune fattispecie di reato (tra cui indubbiamente figura quella di atti sessuali con minori di anni quattordici), considerata la tipologia e la gravità del reato commesso, risultano incompatibili “non solo con i valori fondanti della nostra Comunità nazionale, ma anche con l’interesse alla stabilità del nucleo familiare interessato, in quanto in questo caso la valutazione di pericolosità sociale dell’appellato risulta essere stata adeguatamente riferita alla condanna per fatti che risultano gravemente contrastanti con il principio fondamentale sancito dall’art. 2 della Costituzione, che impone alla Repubblica di garantire i diritti inviolabili della persona sia come singolo, sia nelle formazioni sociali –come il nucleo familiare- in cui svolge la propria personalità […]” (Cons. St., sez. III, 29 novembre 2019, n. 8175).  Del resto, è proprio “nell’interesse familiare, ed in particolare l’esigenza di garantire i diritti inviolabili delle altre persone componenti il nucleo familiare ai sensi del citato art. 2 Cost. a rafforzare ed imporre un ancora più tempestivo intervento della Repubblica italiana, al fine di allontanare l’autore di reati incompatibili con le ragioni fondanti della nostra Repubblica sia dalla Comunità nazionale, sia dalle altre persone del nucleo familiare già lese o potenzialmente messe in pericolo dal medesimo soggetto” (Cons. St., sez. III, 29 novembre 2019, n. 8175). 

Legittima la valutazione dei requisiti dell'aggiudicatario operata dal dirigente comunale in sostituzione del RUP

(Cons. St., sez. V, 10 maggio 2022, n. 3638) Stralcio a cura di Aniello Iervolino  
nota di Paolo Felix Iurich. Con la pronuncia in commento, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione se, nell’ambito della normativa degli enti locali, il Dirigente comunale possa svolgere attività istruttoria e sottoscrivere atti in sostituzione del Responsabile Unico del Procedimento (c.d. RUP).  Nel caso sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato era stato dedotta, tra gli altri motivi, l’incompetenza del Dirigente comunale per aver questi esercitato poteri spettabili al RUP procedendo, in particolare, alla verifica istruttoria sul possesso dei requisiti e alla sottoscrizione della relazione finale istruttoria. Secondo la tesi paventata dall’appellante, il RUP risulterebbe titolare di una competenza esclusiva, soprattutto con riguardo all’istruttoria procedimentale, ricostruzione sostenuta anche da una parte della giurisprudenza di merito, secondo cui il RUP rappresenterebbe “il dominus della procedura di gara” (cfr. TAR Lecce 1373/2021). In primo luogo, prima di analizzare la sentenza in commento, vale la pena osservare come l’incarico di RUP possa essere ricoperto non solo da soggetti con qualifica dirigenziale, ma anche da funzionari sprovvisti di tale qualifica. Ed invero, va rilevato come spesso accada che negli enti locali di ridotte dimensioni manchino figure dirigenziali, situazione, d’altronde, prospettata dall’art. 109 comma 2 TUEL, il quale prevede che, in assenza di dirigenti, le funzioni dirigenziali siano conferite ai responsabili di servizi privi di tale qualifica. Peraltro, secondo le Linee Guida ANAC n. 3/2017, attuative del Codice dei contratti pubblici, il RUP può essere nominato anche tra i dipendenti inquadrati con funzioni direttive.    Al riguardo, il Consiglio di Stato ha precisato che l’art. 31 del Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina del RUP, vada applicato tenendo conto delle peculiarità dell’ordinamento degli enti locali e dei principi enucleati dalla L. 241/1990: innanzitutto, la norma de qua deve essere coordinata con il disposto di cui all’art. 107 TUEL, disposizione che, come noto, delimita le competenze della dirigenza comunale, attribuendo alla stessa tutte le funzioni di gestione amministrativa, lasciando invece agli organi politici una funzione di indirizzo politico-amministrativa e di controllo. L’art. 107 rappresenta la norma attributiva delle competenze dei dirigenti, riconoscendo a questi l’emanazione degli atti che “impegnano l’amministrazione verso l’esterno”, nonché, tra gli altri, “la responsabilità delle procedure di appalto e di concorso” e “la stipulazione dei contratti”. Dunque, premesso brevemente il complessivo quadro delle competenze dirigenziali nella normativa degli enti locali, emerge, invero, come la competenza nell’adozione degli atti con efficacia esterna spetti alla dirigenza: ne consegue che il RUP privo di detta qualifica non potrebbe emanare provvedimenti conclusivi del procedimento, attesa la rilevanza esterna di simili atti. Del resto, l’art. 5 della L. 241/1990 prevede come la responsabilità del procedimento (istruttoria ed eventualmente decisoria) possa essere assegnata dal dirigente dell’unità organizzativa preposta a sé medesimo, ovvero ad altro dipendente della propria unità, fermo restando il disposto di cui all’art. 6 comma 1 lett. a) L. 241/1990, secondo cui il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale “ove ne abbia la competenza”. Ed infatti, nel caso in esame, è stato affermato come il citato art. 31 del Codice vada interpretato in conformità al principio per il quale “gli atti che impegnano l’amministrazione all’esterno debbono essere adottati da organi dotati di qualifica dirigenziale” secondo quanto previsto dall’art. 107 TUEL, principio che si ricaverebbe “anche dall’art. 6 comma 1, lett. e)” della L. 241/1990, norma a carattere generale, applicabile anche alla materia dei contratti pubblici, peraltro, espressamente richiamata dallo stesso art. 31 (comma 3). Dunque, il Consiglio di Stato ha così negato che al RUP sia riconosciuta una competenza esclusiva di definizione dell’istruttoria procedimentale, sottolineando l’insussistenza di una “rigida distinzione, all’interno del procedimento amministrativo, tra la competenza per la fase istruttoria e quella per l’adozione del provvedimento finale”, come accaduto nel caso vagliato dal giudice di appello, nel quale il RUP della procedura era sprovvisto di qualifica dirigenziale. D’altronde, tra il responsabile e il dirigente non sussiste un vero e proprio rapporto di competenza, atteso che la definizione del procedimento è comunque attribuita al dirigente, al quale spetta l’adozione del provvedimento finale, potendo questi conferire la responsabilità istruttoria a un funzionario, nei confronti del quale mantiene comunque dei poteri di controllo.  Qualora i predetti poteri fossero esercitati in assenza dei presupposti previsti dalla legge, l’atto del dirigente sarebbe posto in difformità rispetto agli artt. 5 e 6 L. 241/1990 e, quindi, il vizio che inficerebbe l’atto andrebbe qualificato non quale incompetenza bensì come violazione di legge. Inoltre, nella pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha ricordato come la “generale responsabilità del dirigente per la gestione delle procedure di appalto di cui al citato art. 107 T.u.e.l., con il corollario della responsabilità dirigenziale per i ritardi o inadempimenti” escluda “l’esistenza di una preclusione all’adozione di atti dell’istruttoria”. Insomma, costituirebbe una contraddizione logico-giuridica l’assunto secondo cui il dirigente preposto all’unità organizzativa non possa esercitare poteri rispetto al funzionario incaricato del procedimento, considerato, peraltro, che nei confronti del primo grava anche una complessiva responsabilità di risultato di cui all’art. 21 D.lgs. 165/2001 per mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che i poteri spettanti al dirigente non possono spingersi fino ad ammettere il “totale esautoramento del RUP”, situazione che implicherebbe “la necessità di disporre la sostituzione del funzionario responsabile”. Orbene, da quest’ultimo inciso, il Consiglio di Stato ha implicitamente ammesso la possibilità che il RUP stesso possa essere sostituito e, ovviamente, il titolare del potere sostitutivo è rappresentato dal dirigente dell’unità organizzativa ovvero, nel caso in cui il responsabile sia il dirigente medesimo, dal soggetto individuato dall’organo di governo a norma dell’art. 2 comma 9 bis L. 241/1990. Occorre, invece, indagare in che modo la sostituzione possa avvenire. Innanzitutto, appare utile accennare brevemente al rapporto che si instaura tra il dirigente e il responsabile del procedimento subordinato al primo. Al riguardo, come già affermato in precedenza, si evince come tra i due soggetti vi sia un rapporto latamente gerarchico, visto che lo stesso dirigente può attribuire la responsabilità del procedimento ad altro funzionario. È evidente come in quest’ultima fattispecie, nella quale il ruolo di RUP è ricoperto da un funzionario sottordinato al dirigente dell’unità organizzativa, non venga reciso il legame che intercorre tra i due soggetti. Ed invero, occorre rilevare come tale rapporto sia qualificabile in termini di direzione e coordinamento, nel quale il soggetto sovraordinato non interferisce direttamente nei confronti del subordinato, attraverso il c.d. potere di ordine, ma, anzi, a quest’ultimo sono riconosciuti ampi spazi di autonomia. L’operato del funzionario, tuttavia, risulta vincolato alle direttive impartite dal dirigente, alle quali deve conformarsi; in tale ottica, diversamente da quanto accade nei rapporti gerarchici “puri”, l’organo superiore non gode di un diretto potere di avocazione e di sostituzione, potendo questi attivarsi solamente al ricorrere di determinati presupposti normativamente previsti. Nonostante ciò, vale la pena precisare che nel rapporto di direzione e coordinamento, pur in assenza di poteri repressivi diretti, si configura un potere di direttiva che vincola a conformarsi al generale indirizzo delineato dall’organo superiore, tant’è che tale rapporto è riconducibile ad un tipo di gerarchia “in senso lato”. In breve, l’esistenza di un siffatto rapporto presuppone che al soggetto sovraordinato siano riconosciuti dei poteri di controllo, di avocazione e finanche di sostituzione in caso di inerzia riguardo il subordinato incardinato presso l’unità organizzativa, come sancito dall’art. 16 D.lgs. 165/2001, secondo cui, nei confronti dei responsabili dei procedimenti, ai dirigenti sono attribuiti “poteri sostitutivi in caso di inerzia”. Dunque, ritornando alla fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato, il dirigente può senz’altro esercitare poteri sostitutivi, ovviamente al ricorrere dell’inerzia del RUP. La stessa pronuncia, del resto, ricorda come la Legge sul procedimento amministrativo configuri il potere sostitutivo del dirigente, a norma dell’art. 2 comma 9 bis, quale una vera e propria guarentigia volta a “sopperire a eventuali ritardi o inadempimenti del responsabile del procedimento”, diretta anche al “fine di consentire al dirigente di sottrarsi alle responsabilità che altrimenti graverebbero su di lui”.  

L'art. 83 del d.lgs. 50/2016 non è, in parte, conforme alla normativa europea

(Corte GUE, sez. IV, 28 aprile 2022, C-642/20, Skatteverket c/ DSAB Destination Stockholm AB) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Concorsi a professore universitario: natura dei criteri di valutazione e imparzialità della commissione

(Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2022, n. 3445) Stralcio a cura di Davide Gambetta

La Plenaria sull'escussione della garanzia provvisoria

(Cons. St., Ad. Pl., 26 aprile 2022, n. 7) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Irregolarità sanabile di un ricorso privo di firma digitale e decorrenza dei termini per il deposito

(Cons. St., Ad. Pl., 21 aprile 2022, n. 6) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Nota di Alessandra Coppola.   Con ordinanza del 25 ottobre 2021, n. 7138, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria “la questione relativa alla corretta interpretazione delle disposizioni e dei principi che regolano le impugnazioni, tra cui quello della cd. consumazione del relativo potere”, alla luce di “un contrasto di giurisprudenza nell’interpretazione e nell’applicazione del suddetto principio limitatamente, […] alla questione della necessità (o meno) che la “duplicazione dei gravami (mediante rinnovazione o ripetizione della notifica) sia motivata in senso assoluto dall’esigenza di riparare a vizi di nullità dell’atto che inevitabilmente conducono alla declaratoria di irricevibilità o improcedibilità, ovvero se, al contrario, il principio trova applicazione anche ai casi in cui la ripetizione della notificazione rimedia ad inerzie processuali della parte ovvero si fonda su strategie difensive della parte medesima, anche non palesate da tutti”.  La controversia traeva origine dal ricorso proposto al TAR, col quale veniva impugnata l’ordinanza emessa, ex art. 823 c.c., dall’Agenzia del demanio per il rilascio, in via amministrativa, di un immobile demaniale di proprietà della medesima Agenzia. L’impugnativa veniva estesa anche al decreto del Ministero dell’economia e delle finanze con cui il bene era stato attribuito all’Agenzia del Demanio.  Valutate positivamente le censure del ricorrente, il giudice di prime cure accoglieva il ricorso.  Avverso tale decisione interponevano appello le due amministrazioni resistenti, nonché, in via incidentale, il privato che eccepiva, preliminarmente, l’improcedibilità dell’appello, essendo stato il ricorso depositato nella Segreteria del Consiglio di Stato oltre il termine di decadenza ex art. 94 c.p.a. A tal riguardo, il privato deduceva che nessun rilievo poteva attribuirsi alla circostanza che il medesimo atto di appello, inizialmente notificato senza l’apposizione della firma digitale, fosse stato successivamente regolarizzato dalla parte appellante mediante una rituale sottoscrizione e quindi rinotificato all’appellato prima della scadenza del termine per proporre appello, in quanto il rinnovo della notifica, sia pure alla stessa parte, non avrebbe comunque consentito di eludere l’onere di rispetto del termine di trenta giorni per il deposito decorrente dalla prima notificazione.  La Sezione remittente, nel deferire la questione al Consiglio di Stato nella sua più autorevole composizione, rilevava l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale nell’interpretazione e nell’applicazione del principio della consumazione del potere di impugnazione.  A tal proposito, precisava che il principio de quo non è codificato espressamente nel sistema processuale civile e neppure in quello amministrativo; sicché il suo ambito di applicazione effettivo è rimesso all’esegesi dell’interprete alla stregua di quanto previsto dagli artt. 358 e 387 c.p.c. che dispongono, in particolare, che il ricorso o l’appello dichiarati inammissibili o improcedibili non possono essere riproposti, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge.   Sul punto, si sono registrati diversi orientamenti.  Secondo un primo orientamento della giurisprudenza di legittimità, affinché possa parlarsi di consumazione del potere di impugnazione sarebbe necessario che la seconda impugnazione sia della stessa specie della prima (Cass. Civ., 17 maggio 2013, n. 121135).  Una diversa impostazione sostiene che la seconda impugnazione possa invece basarsi anche su motivi diversi dalla prima (Cass. Civ., 12 luglio 2006, n. 15873).  Ancora, altro orientamento afferma che la riproponibilità della seconda impugnazione debba essere limitata ai soli casi in cui la medesima verta sugli stessi motivi della prima, con esclusione della possibilità di dedurre nuovi motivi (Cass. Civ. 18 marzo 2005, n. 5953).  Secondo una diversa impostazione l’ammissibilità della seconda impugnazione è subordinata all’esistenza di un vizio formale o sostanziale della prima, idoneo a decretarne la irricevibilità ovvero la improcedibilità, che dunque potrebbe essere emendato (Cass. Civ., 7 novembre 2013, n. 25047).  Da ultimo, diverso orientamento ha affermato il principio secondo cui, malgrado la sentenza non sia stata oggetto di notificazione, la possibilità di riproporre l’impugnazione è ancorata al termine breve decorrente dalla notificazione della prima impugnazione, idonea a determinare la conoscenza legale del provvedimento medesimo.  Tenuto conto del contrasto ermeneutico pocanzi illustrato, l’Adunanza Plenaria precisa anzitutto che in tanto può parlarsi di “consumazione” del potere di impugnazione, in quanto alla proposizione del (primo) gravame la medesima parte processuale ne abbia fatti seguire altri in tutto o in parte dissimili da questo. Diversamente, si potrebbe al più parlare di rinnovazione degli incombenti processuali relativi al medesimo atto, idonei non certo a modificare l’oggetto del giudizio ma a sanare eventuali vizi di carattere formale/processuale degli stessi.  Soggiunge poi che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità (ex multis Cass. Civ., Sez. III, 16 novembre 2005, n. 23220) “deve ritenersi che fino a quando non sia intervenuta una declaratoria di improcedibilità o di inammissibilità del gravame, può sempre essere proposto un secondo atto di appello, sempre che la seconda impugnazione risulti tempestiva e si sia svolto regolare contraddittorio tra le parti”.  Al riguardo, anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523) ha a più riprese rilevato che “costituisce principio giurisprudenziale pacifico che ai sensi dell’art. 358 c.p.c. (disposizione applicabile anche al processo amministrativo) la consumazione del potere di impugnazione presuppone necessariamente l’intervenuta declaratoria di inammissibilità del primo gravame, essendo l’impugnazione riproponibile nel rispetto dei termini in mancanza di detta declaratoria; ne deriva che il mancato rispetto del termine di deposito del ricorso comporta la irritualità dell’appello, ma non ne impedisce la reiterazione nel rispetto del termine di legge nelle more della declaratoria di irritualità. […]”. Di conseguenza, se “il secondo appello è stato pacificamente proposto e depositato nei termini di legge, e per altro verso il primo atto di impugnazione – ancorché notificato- non è mai stato depositato […] giammai avrebbe potuto esserne dichiarata l’inammissibilità” applicandosi, pertanto a fortiori i principi appena richiamati.  Il Supremo Consesso di Giustizia amministrativa nella sentenza in commento ribadisce, poi, l’orientamento che qualifica il vizio del ricorso depositato pur privo di firma digitale come un’ipotesi di mera irregolarità sanabile, con conseguente applicabilità del regime di cui all’art. 44, co. 2 c.p.a.   Di talché, sebbene la regolarizzazione dovrebbe essere ordinata dal giudice ed eseguita, poi, dalla parte nel termine assegnato, alla stregua dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa e di ragionevole durata del processo, non può non essere attribuita una certa valenza alla ripetizione spontaneamente eseguita.  Del resto, quanto all’interpretazione dell’art. 94, co. 1 c.p.c., l’Adunanza precisa che non sarebbe condivisibile la tesi per cui, “nel caso di plurime notifiche dell’atto volte ad emendare i vizi dello stesso, della sua notificazione o del suo deposito, il dies a quo per il deposito dell’atto di appello decorrerebbe comunque dalla prima notifica, dovendosi intendere la formula degli artt. 94, comma primo e 45 Cod. proc. amm. (a mente dei quali, rispettivamente, “il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione ai sensi dell’art. 45 […]” e “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”) come idonea a legittimare ulteriori notificazioni del medesimo atto, purché sia ancora pendente il termine per impugnare”. In tale ipotesi, in ordine alla “ultima notificazione dell’atto che si è perfezionata anche per il destinatario” il termine per il deposito andrà fatto decorrere dalla data dell’effettiva notifica dello specifico atto concretamente depositato.  In risposta ai quesiti interpretativi avanzati dalla Sezione remittente, ricomponendo il contrasto giurisprudenziale, l’Adunanza ha sancito i seguenti principi di diritto:  “1) vi è mera irregolarità sanabile, con conseguente applicabilità del regime di cui all’art. 44, co. 2, Cod. proc. amm., nel caso di un ricorso notificato privo di firma digitale;  2) in tal caso il ricorrente ben può, in applicazione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa (art. 1 Cod. proc. amm.) e di ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2 Cod. proc. amm.), provvedere direttamente a rinotificare l’atto con firma digitale, ancor prima che il giudice ordini la rinnovazione della notifica;  3) in ordine infine al termine per il deposito del ricorso, di cui al combinato disposto degli artt. 94, comma primo e 45 Cod. proc. amm., lo stesso andrà fatto decorrere dalla data dell’effettiva notifica dello specifico atto concretamente depositato”. 

Circa il potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra esercizio della professione medica e attività di dispensazione dei farmaci

(Cons. St., Ad. Plen., 14 aprile 2022, n. 5) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Revocazione di revocazione e riapertura del processo in caso di gravi violazioni processuali

(Cons. St., sez. III, 9 marzo 2022, n. 1697) Stralcio a cura di Davide Gambetta

I limiti di età per l'accesso ai pubblici concorsi costituiscono ipotesi eccezionali che devono trovare giustificazione nella specificità delle concrete mansioni svolte

(Cons. St., sez. II, 14 marzo 2022, n. 1789) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Salvatore Magra. La sentenza in commento si occupa dei limiti di età per l'accesso ai pubblici concorsi. L’esigenza di evitare la presenza di limiti di età nei bandi di concorso si collega alla necessità di rendere concreto il diritto al lavoro e la parità di trattamento fra i potenziali candidati.   La Direttiva europea 2000/78/CE del 27 novembre 2000 si impegna a rimuovere ogni ipotesi di discriminazione, diretta o indiretta, per religione, convinzioni personali, sesso e/o orientamento sessuale e sulla disabilità. Appare palese la piena coerenza di siffatti princìpi con la regola di ragionevolezza e i princìpi di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost..  L’irrazionalità della previsione di limiti di età per le candidature ai pubblici concorsi appare già evidente sulla base delle disposizioni costituzionali, con particolare riferimento alla eguaglianza nei punti di partenza e alla necessità di rimuovere disparità di trattamento, ove esse non siano ragionevolmente spiegabili.  Non sempre la previsione di limiti d’età può risultare giustificabile alla luce della mansione o della posizione per cui si concorre. Si può affermare che sia legittima la previsione di limiti di età solo quando essa appaia razionalmente compatibile con la natura delle mansioni in rapporto alle quali è previsto lo specifico bando di concorso. L’art. 3 comma 6 della legge 127/1997, in relazione alle modalità di assunzione nel pubblico impiego, sancisce il principio della assenza di “limiti di età” per la partecipazione a concorsi pubblici, ma la medesima disposizione fa salve le deroghe previste da regolamenti delle singole amministrazioni in ragione della natura del servizio o di oggettive necessità dell'amministrazione  In relazione alla tematica in parola, il Consiglio di Stato ha precedentemente sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea per i ruoli - non operativi - di Commissario (del ruolo ordinario) e di Commissario Psicologo (del ruolo tecnico sanitario) della Polizia di Stato. E’ ipotizzabile che il limite di età si ponga in contrasto con l’art. 21 c. 1 della Carta di Nizza, la quale vieta “qualsiasi forma di discriminazione fondata in particolare […] sull’età”, nonché con l’art. 10 TFUE, il quale sancisce che “l’Unione mira a combattere le discriminazioni fondate […] sull’età”.  Il principio di non discriminazione in base all’età è un principio generale dell’ordinamento comunitario, come emerge anche dalla sentenza n. 447/2009 Prigge § 38 della Grande Sezione.   Il divieto di discriminazione per motivi di età costituisce, altresì, un principio generale dell’Unione in base all’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, per cui “È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale”.   La Corte di Giustizia ha affermato, sulla base della formulazione dell’art. 4 della Direttiva 78/2010, che, per non costituire una discriminazione, la differenza di trattamento deve essere fondata su una caratteristica legata a uno dei motivi di cui all'art. 1 della direttiva 2000/78 e tale caratteristica deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa; non è, quindi, il motivo su cui è basata la differenza di trattamento, ma una caratteristica legata a tale motivo che deve costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attività lavorativa (sentenza 12 gennaio 2010, causa C-229/08; sent. 13 settembre 2011, C n. 447/09; sentenza 15 novembre 2016, C n. 258/15; sentenza 13 novembre 2014, C-2014/2371).  Nella sentenza in esame si prende in considerazione la legittimità del bando del concorso pubblico, aperto anche agli esterni, per un posto di Maggiore dell’Esercito, quale Direttore della banda musicale, che ha previsto il limite di età massima di 40 anni non superato al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande.   In primo grado il Tar ha accolto il ricorso che ha contestato la previsione del limite di età, richiamando il principio generale posto dalla Direttiva 78/2000, che vieta discriminazioni per motivi di età nell’accesso al lavoro.  Nonostante l’ampio margine di discrezionalità attribuito dall’art. 4 della Direttiva 78/2000 al legislatore nazionale in ordine ai limiti di età, in particolare per le esigenze delle Forze armate e di Polizia in relazione alla specificità delle funzioni svolte, è stato ritenuto ingiustificato il limite posto nel bando di concorso per la peculiarità dell’attività di direzione della banda musicale rispetto alla svolgimento dell’attività propria del militare.   Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Ministero della Difesa, sostenendo l’erroneità delle argomentazioni del Tar rispetto alla specificità del ruolo “artistico” degli orchestrali dell’Esercito, in quanto, secondo l’appellante, l’appartenenza alla banda militare non sottrarrebbe all’impiego operativo, come sarebbe dimostrato dalla verifica dei requisiti psico-fisici per l’accesso ai corpi militari e dai limiti di età per la permanenza in servizio per militari, inferiori a quella del restante personale pubblico.  Le pronunzie della Corte di giustizia hanno ritenuto compatibile con il diritto unionale specifiche deroghe al divieto discriminatorio collegato al limite di età solo nell’ipotesi in cui le mansioni implichino la necessità del possesso di determinate capacità psico–fisiche, come nell’ipotesi del vigile del fuoco o dell’agente di polizia, in relazione all’esigenza di garantire l’ordine pubblico e la sicurezza delle persone.  Il Consiglio di Stato, nella sentenza che si annota, conferma la sentenza del TAR, reputando incompatibile il limite stabilito di 40 anni almeno nel caso di soggetto già in servizio nell’Esercito e, in particolare, nella stessa banda musicale, come nell’ipotesi dell’appellato. La procedura di reclutamento che viene in considerazione in concreto è aperta all’esterno e funzionale all’accesso ad un grado elevato della scala gerarchica militare (Maggiore), il quale normalmente si raggiunge dopo un consistente periodo di servizio da ufficiale, con mansioni di carattere direttivo, che già in astratto non comportano le particolari esigenze che giustifichino il limite di età.  L’art. 1518 del Codice dell’ordinamento militare prevede, inoltre, la possibilità del Ministro della Difesa di disporre il trattenimento in servizio permanente del Maestro Direttore, di anno in anno, fino al 65° anno di età, con ulteriore profilo di irrilevanza dei limiti attinenti all’età, potendo il Direttore della banda rimanere in servizio più a lungo degli altri militari, anche di pari grado e non mutando, nel corso del tempo, le caratteristiche delle mansioni del Direttore della banda.  L’art. 944 del D.P.R. 90 del 2010, al comma 2, prevede una deroga al limite massimo di età per la partecipazione al concorso, per i soli direttori di banda musicale di altra Forza Armata o della Polizia di Stato e per il vicedirettore della stessa banda dell’Esercito.  Si aggiunga che la normativa vigente prevede un differente regime di deroga, che esclude il limite di età per gli orchestrali in servizio della stessa banda dell’Esercito, che concorrano per una parte superiore o per il ruolo di vice direttore e che non si comprende la ratio delle diversa e più ristretta disciplina della deroga al limite di età di 40 anni, prevista per l’accesso alla qualifica di Direttore, per il quale è indicato lo stesso limite di età previsto per il vice direttore e gli orchestrali, pur essendo richiesti - ragionevolmente - requisiti di preparazione professionale maggiori, quali il diploma di composizione o di direzione d’orchestra.  La funzione apicale all’interno della banda musicale si collega a una maggiore anzianità del titolare della stessa e ciò appare conforme a un paradigma di ragionevolezza e proporzionalità.  Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, la ulteriore specificità dell’attività svolta dal Direttore, risultante dal ruolo apicale dello stesso e dal previsto possibile prolungamento dell’età per la cessazione dal servizio, consentito solo per il Direttore e non per il vice direttore o gli altri componenti della banda musicale, costituisce un ulteriore argomento che corrobora la fondatezza della decisione del Giudice di primo grado.  I limiti di età per l’accesso ai pubblici concorsi costituiscono ipotesi eccezionali giustificate dalla specificità delle mansioni svolte in attività che richiedono capacità fisiche. Proprio per questa ragione, appare pienamente condivisibile la tesi del Consiglio di Stato, secondo cui, nel caso di specie, il limite non appare proporzionato, essendo le stesse norme relative alla banda musicale a configurare la funzione di Direttore della banda dell’Esercito come eseguibile anche oltre i quaranta anni (per chi sia già vicedirettore o Direttore di altra banda) e fino ai 65.   Proprio per evitare una irragionevole discriminazione, la condivisibile decisione è nel senso della conferma della sentenza di primo grado.  Il primato del diritto unionale conferma la fondatezza della tesi del Consiglio di Stato, ma questa tesi sarebbe stata da tenere ferma anche ove si fosse ragionato semplicemente sotto il prisma della Costituzione italiana, in base ai princìpi di eguaglianza. 

Il tracciamento del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione

(Cons. St., sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Accesso agli atti in relazione a cartelle di pagamento: non è sufficiente rilasciare l'estratto di ruolo

(Cons. St., Ad. Plen., 14 marzo 2022, n. 4) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Matteo Tofanelli. I fatti di causa concernono l’incompleto riscontro fornito dal concessionario della riscossione alla richiesta avente ad oggetto l’esibizione di cartelle di pagamento al fine di riscontrare la corrispondenza delle medesime con l’estratto di ruolo. Il concessionario della Riscossione su istanza dell’interessato ha osteso la documentazione della notificazione adducendo l’estinzione di tutte le cartelle, eccetto una per la quale veniva rilasciato estratto di ruolo. La vicenda in commento vede il Tar respingere il ricorso, rilevando che il concessionario abbia depositato in giudizio copia delle relate di notifica relative a tutte le cartelle richieste. Il motivo d’appello consistente all’asserita erroneità di valutazione, in quanto il Tar di Latina avrebbe dato alla documentazione di notificazione una valenza solutoria senza però l’ostensione delle stesse cartelle. La IV Sezione del Consiglio di Stato, investita del gravame ha rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale con la consequenziale rimessione della questione all’Adunanza Plenaria.   La Sezione rimettente evidenzia dubbi in merito all’accessibilità della cartella di pagamento nel caso in cui, in ragione delle modalità di produzione e di notificazione - ricorso alla raccomandata postale - non sia detenuta copia dal concessionario né riproducibile dallo stesso. Emergono tre filoni giurisprudenziali come rilevato dalla rimettente ed attestato dall’Adunanza Plenaria.   Il primo filone giurisprudenziale, constatando l’indisponibilità concreta dell’atto, nega l’accesso ritenendo come adempimento satisfattivo delle ragioni dell’istante il rilascio di un “estratto” di ruolo” (Cons. Stato, Sez. IV, 26 maggio 2017, n.2477; 7 agosto 2017, n.3947, 1° luglio 2021, n.5035). I fondamenti teorici impliciti di tale orientamento sono due: la possibilità del concessionario di conservare in sostituzione di copia della cartella, la cd. “matrice”, ex art.26 quinto comma, D.P.R 29 settembre 1973, n. 602; la natura essenzialmente certificativa della cartella di pagamento con valenza surrogatoria dell’estratto di ruolo riportandone i medesimi dati, pertanto riconoscendo una certa interscambiabilità tra i due.   Il secondo filone ritiene che la cartella di pagamento sia la stampa in un unico ruolo, il che giustifica la mancata conservazione della copia – come da prassi – ai fini della notifica postale ma contestualmente l’obbligo per il concessionario in virtù delle caratteristiche di autonomia ed infungibilità della medesima il rilascio di un'attestazione di non disponibilità (Cons. Stato, Sez. IV, 6 novembre 2017, n. 5128; 20 novembre 2020, n. 7226.)  Il terzo filone ritenendo ingiustificata la mancata conservazione della copia della cartella, evidenzia la natura di atto tipico disciplinato dall’ordinamento insostituibile nell’esecuzione esattoriale e pertanto non soggetto a conservazione da parte del concessionario emittente altrimenti costituirebbe situazione contra legem (Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2422 e 26 febbraio 2021, n. 1667). Tale filone, sulla base della tipicità ed infungibilità della cartella di pagamento, evidenzia l’irragionevolezza di un sistema che fa dipendere la disponibilità dell’atto alla modalità di notificazione. Dunque, se la notifica è effettuata a mezzo PEC o ufficiale giudiziario, il concessionario disporrebbe della copia conforme, cartacea o digitale. Diversamente, se il concessionario utilizza la raccomandata postale, esso sarebbe esonerato dall’effettuare e conservare una copia cartacea. In definitiva, le questioni sollevate all’Adunanza Plenaria sono: se il concessionario possa essere esonerato dalla conservazione della copia della cartella di pagamento; se la cartella, ai fini dell’accesso, possa essere surrogata dall’estratto di ruolo.   Necessario è indagare la natura dell’estratto di ruolo ai fini di rintracciare effettivamente, come ha operato l’Adunanza Plenaria, la sua sostituibilità con la cartella di pagamento a seguito della richiesta di accesso. L’estratto di ruolo (ultimo Cass. Sez. V, 11 febbraio 2022, n.22798) costituisce un atto interno dell’Amministrazione sfornito di una pretesa impositiva, contenente elementi peculiari a quelli della cartella. Dunque, ha una mera rilevanza ricognitiva del contenuto del ruolo e pertanto non rileva nell’esecuzione esattoriale, al contrario della cartella di pagamento che è un atto fondamentale del procedimento di esecuzione esattoriale da notificare e conservare in capo al Concessionario. Escludendo in virtù della natura dell’estratto di ruolo, la sua surrogabilità alla cartella di pagamento è necessario preliminarmente, chiarire la natura e funzione polivalente della medesima. Avendo natura amministrativa ex – art.22 l.241/1990, la cartella di pagamento non rientra nei procedimenti tributari escludenti l’accesso ex art.24 medesima legge, in quanto presuppone la conclusione del procedimento tributario. La cartella di pagamento ha funzione e natura polivalente in quanto costituisce uno strumento con funzione equipollente al titolo esecutivo cui contestuale notifica vale anche come notifica di ruolo ex art. 21 D.Lgs n.546/1992 “la notificazione della cartella di pagamento vale anche come notificazione del ruolo”. Inoltre, l’art. 25, secondo comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, afferma che “la cartella di pagamento contiene l'intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l'avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”, nonché “l'indicazione della data in cui il ruolo è stato reso esecutivo”.    Secondo la Plenaria, in tassativi casi, la cartella di pagamento può assolvere a funzione impositiva sostanziale, quomodo un atto di accertamento (es. la cartella di pagamento emessa nell’ambito della procedura di controllo automatizzato delle dichiarazioni reddituali, ai sensi dell’art. 36 bis dal D.P.R 600/1973).  Punto di svolta nella questione risulta essere il tenore testuale dell’art. 26, quinto comma, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, contenente la disposizione speciale che regola l’accesso alla cartella di pagamento, che prevede che “Il concessionario deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o l'avviso di ricevimento ed ha l'obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell'amministrazione”. Rigettando le tesi che si prospettano al riguardo, la Plenaria conformemente al dictum, piuttosto coerente con la tutela del soggetto passivo del rapporto tributario, della Corte Costituzionale, che, con sentenza 23 luglio 2018, n.175- alla luce dei dubbi riguardo la modalità di notifica diretta sine rilascio della relata di notifica- ha evidenziato la necessità dell’”effettiva conoscenza” della cartella alla luce dei principi processuali.   In conclusione, l’Adunanza Plenaria, alla luce dei quesiti postigli dalla IV Sezione del Consiglio di Stato rimettente, ha individuato con la sentenza n.4/2022 i due seguenti principi di diritto: 1) “Il concessionario, ai sensi dell’art. 26 comma 5 del DPR 602/73, ha l’obbligo di conservare la copia della cartella di pagamento, anche quando esso si sia avvalso delle modalità semplificate di diretta notificazione della stessa a mezzo di raccomandata postale;”  2) “Qualora il contribuente richieda la copia della cartella di pagamento, e questa non sia concretamente disponibile, il concessionario non si libera dell’obbligo di ostensione attraverso il rilascio del mero estratto di ruolo, ma deve rilasciare una attestazione che dia atto dell’inesistenza della cartella, avendo cura di spiegarne le ragioni”.   L’Adunanza Plenaria, a parere dello scrivente partendo dall’aspetto sostanziale concernente la natura e la funzione dei due atti ha evidenziato la necessità del rispetto del più generale principio processuale del “giusto processo” conformemente a quanto si possa evincere dal dictum (v.supra) costituzionale dell’effettiva conoscenza della cartella da parte del soggetto passivo del rapporto tributario.  

La sostituzione della mandante e della mandataria consentite anche in fase di gara

(Cons. St., Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Paolo Felix Iurich La sentenza in commento risolve un importante contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità di modifica dei raggruppamenti temporanei di imprese in caso di perdita dei requisiti di talune imprese partecipanti, in deroga al principio di immodificabilità degli RTI. Con l’ordinanza del 18 ottobre 2021 n. 6959, la V° Sezione del Consiglio di Stato investiva l’Adunanza Plenaria dei seguenti quesiti: -          “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”; -          e, in caso di esito positivo del primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire”, in particolare se “la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”. Come noto, l’art. 48 comma 9 del Codice dei contratti pubblici enuncia il c.d. principio di immodificabilità dei Raggruppamenti Temporanei di Imprese, secondo cui “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. Le ragioni di siffatto divieto sono state chiaramente spiegate dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 10/2021: innanzitutto, il divieto in parola mira ad evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare o stipulare il contratto con soggetti per i quali non abbia preliminarmente verificato il possesso dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (al riguardo, si veda anche A.P. sent. n. 8/2012); inoltre, il divieto risponderebbe anche ad un’esigenza di tutela della par condicio competitorum rispetto ai concorrenti che non partecipino alla gara in forma associata, non potendo questi essere sostituiti. Da ultimo, il principio di immodificabilità sarebbe altresì finalizzato ad evitare che le modifiche successive siano funzionali ad eludere il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. Tanto chiarito, il Consiglio di Stato, nel motivare la soluzione elaborata dalla sentenza in commento, ha innanzitutto ricordato che il principio di immodificabilità è contemperato dalle previsioni di cui ai commi 17,18 e 19 del medesimo articolo 48, che permettono, a determinate condizioni, la modifica del raggruppamento; tali disposizioni consentirebbero “esclusivamente la modificazione “in diminuzione””. In proposito, il Supremo consesso ha ribadito l’inammissibilità della c.d. modifica in addizione, che si verificherebbe con “l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterna”, trattandosi di “una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara”. È stata poi preliminarmente affrontata la questione della rilevanza del diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19, in ordine alle previsioni di cui ai commi 17 e 18. Inoltre è stato evidenziato come i commi 17 e 18 disciplinino fattispecie diverse da quella di cui al comma 19: in particolare, mentre i commi 17 e 19 riguardano eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, il comma 19 delineerebbe una modificazione derivante “da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso”, in mancanza di uno di quei fatti espressamente elencati dai commi 17 e 18. Pertanto, il Consiglio di Stato, nel delimitare la questione centrale della vicenda, ha specificato che il diniego di cui al comma 19 non assume alcuna rilevanza per le ipotesi elencate ai commi 17 e 18, stante l’ontologica diversità tra le fattispecie considerate. Al riguardo, va rammentato che, in precedenza, una parte della giurisprudenza aveva sostenuto che il comma 19 ter estendesse la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 dell’art. 48, anche in caso di perdita dei requisiti (si veda Cons. Stato III° Sez., 2245/2020). Tuttavia, la già ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021 aveva espressamente limitato la sostituibilità dell’impresa mandataria alla “sola fase di esecuzione”, escludendola, invece, nella fase di gara. L’ordinanza di rimessione n. 6959/2021 ha evidenziato come l’assunto secondo cui la sostituibilità debba operare limitatamente alla sola fase esecutiva del rapporto sia stato esplicitato solo incidentalmente e che, ad ogni modo, il rinvio espresso del comma 19 ter ai commi 17 e 18 (oltre che 19), comporti la possibilità di sostituzione degli operatori anche nella fase ad evidenza pubblica.  Ed in effetti, l’Adunanza Plenaria in commento, ha rilevato, nell’ambito della complessiva interpretazione dell’art. 48, l’esistenza di una antinomia normativa per la quale “il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”” di cui ai commi 17 e 18, circoscriverebbe la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 ad una sopravvenienza che si verifichi durante l’esecuzione del contratto, mentre, al contrario, “l’ampia dizione del comma 19-ter” renderebbe applicabili “tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18”, dunque anche in fase di gara. L’Adunanza Plenaria, tuttavia, precisa che la contraddizione tra le due norme non comporta una totale incompatibilità tra le stesse (antinomia c.d. assoluta), bensì meramente apparente, attesa “la natura “generale” della norma espressa dal comma 19-ter e la natura “parziale”” di cui ai commi 17 e 18. Il Consiglio di Stato rammenta che, per una prima tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 833/2021 e sez. III 5852/2021), il disposto di cui al comma 19 ter non sarebbe applicabile in caso di perdita dei requisiti, trattandosi di norme speciali che si riferiscono ad eventi che si verificano “in corso di esecuzione” del contratto. Secondo questa ricostruzione, diversamente opinando, si perverrebbe ad un’illogica interpretazione con “effetto abrogativo” dei commi 17 e 18. Ed invero, la Plenaria esclude tale orientamento, perché una simile interpretazione si porrebbe in diretto contrasto con il dato letterale del comma 19 ter, il quale include espressamente le fattispecie di cui ai commi 17 e 18, senza escludere specificamente l’ipotesi della perdita dei requisiti. In sostanza, tale orientamento presuppone un’operazione esegetica con la quale dapprima si estenderebbe il comma 19 ter alle varie ipotesi contemplate dai commi 17 e 18, e, successivamente, si escluderebbe la portata applicativa della predetta norma in caso di sopravvenuta mancanza di requisiti. In tal modo, l’interprete creerebbe ex novo una norma non ricavabile da alcun’altra disposizione.  Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria ha invece affermato che la modifica soggettiva del raggruppamento “è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.  L’Adunanza Plenaria ha risolto l’evidenziata antinomia secondo un criterio di ragionevolezza, riferibile all’art. 3 Cost., in conformità ai principi costituzionali ed eurounitari, attraverso “una interpretazione che renda applicabile una sola di esse in quanto coerente con detti principi”. Più nello specifico, l’Adunanza plenaria, in primo luogo, ha affermato che escludere la sopravvenuta perdita dei requisiti durante la fase di gara comporterebbe una irragionevole ed ingiustificata disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze. Peraltro, la legge permette la modificazione del raggruppamento in casi ritenuti ben più gravi rispetto al venir meno dei requisiti per la partecipazione della gara: quindi, così ragionando, mentre la sostituzione sarebbe vietata in caso di perdita di requisiti, la modifica sarebbe ammessa, ad esempio, nelle fattispecie disciplinate dalla normativa antimafia. È evidente che una simile interpretazione rischierebbe di ingenerare situazioni di irragionevole disparità, non supportate da alcuna ratio giustificatrice. Da ultimo, escludere la modifica durante lo svolgimento della gara comporterebbe un ulteriore esito paradossale per le altre imprese partecipanti al RTI: le stesse, infatti, risponderebbero della sopravvenuta mancanza dei requisiti di una di queste, configurando così una sorta di responsabilità oggettiva e verificandosi, inoltre, una fattispecie atipica di “incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione”. Invero, è evidente che una simile conclusione risulterebbe inammissibile, non solo perché siffatta ipotesi di incapacità a contrarre non è in alcun modo prevista da alcuna legge, ma anche per la diversa ragione secondo cui gli RTI non costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto alle singole imprese partecipanti, né rappresentano degli autonomi centri di imputazione giuridica e, pertanto, non può sussistere alcuna forma di responsabilità oggettiva in tale ipotesi. Infine, riconosciuta la sostituibilità anche in fase di gara, la Plenaria conclude che “la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento”. In particolare, l’Amministrazione è tenuta ad avviare un dialogo procedimentale con il raggruppamento nel rispetto dei principi generali di cui all’art. 1 l. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. 50/2016, verificando se quest’ultimo risulti disponibile a riorganizzazione il proprio assetto interno.

La giurisdizione del G.A. nel caso di diniego del subappalto

(Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2022, n. 171) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

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(Cons. St., Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3) Stralcio a cura di Davide Gambetta

L'atto d'obbligo è elemento accidentale del titolo edilizio che lo ingloba

(Cons. St., sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Alessandra Scaffidi Con sentenza del 19 gennaio 2021, n. 579, la II Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata in materia di urbanistica relativamente alla natura e alla finalità degli atti unilaterali d’obbligo richiamati dall’ art. 11 della Legge n. 241/90.   La vicenda affrontata riguarda il trasferimento della proprietà di suolo sulla base di un atto unilaterale d’obbligo. Nello specifico, il ricorrente agiva contro una diffida della Pubblica Amministrazione locale che gli ingiungeva di cedere una particella di terreno oggetto di un atto unilaterale sottoscritto già nel 1984 nell’ambito di una complessa operazione di edilizia convenzionata.  Nello specifico, il ricorrente lamentava un’errata applicazione delle regole sottese all’interpretazione degli atti d’obbligo “con riferimento ai quali, non sussistendo una «comune volontà delle parti», si sarebbe dovuto scrutinare l’intento del  soggetto firmatario, tenendo conto della portata complessiva dell’atto, giusta il rinvio alle regole sui contratti rinvenente dall’art. 1324 c.c.”.    Focalizzandosi sulla quaestio iuris principale avente ad oggetto l’esatta portata degli atti d’obbligo sottoscritti dal privato con la Pubblica Amministrazione, il Consiglio di Stato ha dichiarato infondato il ricorso.   Attraverso una disamina sostanziale prima e giuridico-normativa poi, i giudici di Palazzo Spada sono entrati nel merito della sintesi tra la capacità contrattuale della P.A. e i principi che connotano l’autonomia negoziale,  sintesi che si sviluppa ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico.  L’art. 11 della legge n. 241/90 disciplina  le diverse possibilità di accordo configurabili tra la Pubblica Amministrazione e i privati, positivizzando la capacità di concludere un contratto da parte della P.A. e individuando nel procedimento amministrativo “il luogo tipico nel quale potestà e autonomia negoziale possono trovare un giusto momento di sintesi, sì da asservire la seconda, in quanto modalità ritenuta più conveniente in relazione al singolo caso di specie, al perseguimento dell’interesse pubblico che connota la prima”.    In materia urbanistica, in cui si è sempre avvertita l’esigenza di ricondurre l’esercizio dello ius aedificandi a un contesto di buon governo del territorio, si è reso conveniente e appropriato nel tempo “contrattare” con il privato richiedendogli ulteriori sacrifici in termini di dare ovvero di facere in virtù del fine pubblico da realizzare e della possibilità concessa al privato di ottimizzare e trarre vantaggio dalla sua proprietà. Tutte le convenzioni urbanistiche riconosciute dall’ordinamento giuridico vengono ricondotte nell’alveo della disciplina prevista dall’art. 11 della legge n. 241/90, «ove non diversamente previsto» e «in quanto compatibili».   In materia urbanistica, gli atti d’obbligo essendo atti unilaterali vengono trattati in maniera differente nell’ambito del dibattito dottrinario e giurisprudenziale e ciò perchè, nonostante appartengano al più ampio genus degli atti negoziali e dispositivi con cui il privato assume obbligazioni, sono di norma orientati al rilascio del titolo edilizio, nel quale sono destinati a confluire. Lo Stesso Consiglio di Stato, pronunciandosi con diverse e precedenti pronunce (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5628; Cass., Sez. Un., 11 luglio 1994, n. 6527; id. 20 aprile 2007, n. 9360), ha affermato che gli atti d’obbligo “non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegati, tanto da divenirne un “elemento accidentale”, mutuando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra essentialia e accidentalia negotii”.   La normativa in materia urbanistica ha sempre contemplato la possibilità per la P.A. di concludere con il privato accordi aventi contenuto negoziale. Inoltre, già nell’ambito della c.d. legge Bucalossi, n. 10/1977, gli atti unilaterali erano considerati una valida alternativa alla convenzione urbanistica quale tipico strumento di “edilizia convenzionata”, intendendosi quella “finalizzata alla realizzazione di complessi residenziali per i quali l’Amministrazione intende farsi carico in via pattizia di calmierare i futuri prezzi di cessione o canoni di locazione delle unità immobiliari, sì da conciliare le esigenze di sviluppo urbanistico con quelle di politica sociale, avuto riguardo in particolare al soddisfacimento di quel bisogno primario dei cittadini che è la casa di abitazione”.   Ancorchè tali contenuti siano stati estesi ad altre tipologie di obblighi, il dibattito giurisprudenziale, amministrativo e costituzionale, con specifico riguardo agli atti d’obbligo, non è sempre stato omogeneo. Le più recenti pronunciano valorizzano l’individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento che la P.A. emette a conclusione del procedimento preordinato all’esercizio della funzione urbanistico-edilizia.   In termini pratici, si è affermato che l’accordo stipulato tra un Comune e un privato costruttore, con cui quest’ultimo si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico, al fine di ottenere il rilascio di un  titolo edilizio, non costituisce un contratto di diritto privato non avendo neppure “specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione. [..] Con la conseguenza che” specifica il Consiglio di Stato, “non potendosi qualificare l’atto d’obbligo come contratto a loro favore, ai sensi dell’art. 1411 c.c., i privati acquirenti dell’immobile edificato non hanno alcuna possibilità di rivendicare alcunché sulla base di esso, né, quindi, di agire per il suo adempimento, salva l’ipotesi che detto obbligo sia stato trasfuso in una disciplina negoziale al momento del trasferimento delle singole unità immobiliari - (Cass. civ., sez. II, 10 febbraio 2020, n. 3058; id., 23 febbraio 2012, n. 2742)”.     L’atto unilaterale d’obbligo è stato pertanto ricondotto ora all’accettazione della proposta pubblica, dato che persegue obiettivi urbanistici programmati, ora al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, ai sensi dell’art. 1333 c.c. ovvero, infine, a un mero atto negoziale, funzionale all’accordo oggetto del provvedimento finale, che si iscrive nel procedimento di rilascio del titolo abilitativo edilizio (cfr. Cons. Stato, n. 5628/2013, cit. sub § 10, ove si finisce per optare per tale ultima ricostruzione).   Viene statuito pertanto che gli atti d’obbligo non rivestendo un’autonoma efficacia negoziale, vanno a incidere tramite questa sul provvedimento amministrativo cui sono legati, così da rappresentarne un mero elemento accidentale.   Difatti, con riferimento alla sentenza in commento, il Consiglio di Stato chiarisce che “Quale che sia l’opzione ermeneutica preferibile, di certo l’atto d’obbligo, seppure riconducibile al modulo negoziale, non si esaurisce nello stesso, in quanto «accessivo» rispetto al titolo edilizio che lo ingloba”. 

Silenzio-assenso in relazione ai piani di lottizzazione a iniziativa privata

(Cons. St., sez. IV, 15 aprile 2021, n. 3114) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Concessione di pubblico servizio, principio di invariabilità del canone e rischio della domanda

(Cons.  St., sez. IV, 22 marzo 2021, n. 2426) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Gianpiero Gaudiosi.  Anche dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo Codice appalti), intriso di elementi di ispirazione unionale, non tramonta il vivido interesse suscitato in dottrina e in giurisprudenza dal dibattito attorno ai profili discretivi tra appalti e concessioni di pubblici servizi.   La costante riemersione della tematica trova plausibile spiegazione nella difficoltà di ricostruire in chiave dogmatica l’istituto concessorio, sebbene la normativa di settore – recependo le indicazioni stratificatesi sulla scorta di tre generazioni di direttive in materia di appalti – vi abbia dedicato una apposita disciplina agli artt. 164 e ss., riconducendolo all’alveo dei contratti pubblici e mettendone chiaramente in risalto gli elementi qualificanti. In specie, l’analisi è resa decisamente più articolata in virtù del fatto che al concetto di concessione si accompagna in questo caso il concetto di “servizio pubblico”, connotato – come testimoniato anche dall’ampia letteratura formatasi in subiecta materia – da notevole mutevolezza tanto sul versante temporale, quanto su quello geografico.   Scendendo nel dettaglio della vicenda giunta all’attenzione del Consiglio di Stato, l’aspetto che conferisce maggior rilievo alla sentenza in commento investe un aspetto peculiare dell’indagine: la natura del rapporto intercorrente tra le parti.   Sebbene i fatti vadano ad inquadrarsi ratione temporis sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, l’analisi condotta dai giudici amministrativi è validamente spendibile anche nell’odierno contesto normativo.  Nel caso di specie, una società concessionaria del servizio di raccolta ed avvio a trattamento dei rifiuti delle navi approdanti in un porto aveva rivolto all’Autorità portuale una istanza di adeguamento tariffario, in ragione della sopravvenuta antieconomicità dell’attività prestata.   Secondo la concessionaria, l’insostenibilità del servizio in rapporto ai costi preventivati e alle prospettive sussistenti al momento della presentazione dell’offerta era da imputarsi con ogni probabilità alla drastica contrazione del numero degli scali registratasi tra l’anno di sottoscrizione del contratto e il momento dell’affidamento. Ciò avrebbe imposto all’Autorità concedente, secondo la tesi del concessionario, di provvedere al rialzo delle tariffe da quest’ultimo praticabili agli utenti in base alla Convenzione di servizio.   Rimanendo inevasa la suddetta istanza, la società – oltre a ricorrere “contra silentium” – chiedeva al giudice di prime cure la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da ritardo asseritamente subito.   È proprio a partire dall’istituto della revisione dei prezzi che trae abbrivio la sentenza in commento.   In generale, il meccanismo revisionale dei prezzi, congegnato dal legislatore al precipuo scopo di prevenire alterazioni del sinallagma negoziale durante la fase di esecuzione di un contratto, contribuisce ad arricchire di un nuovo e importante “angolo visuale” lo studio della dicotomia tra appalti e concessioni.   La prospettazione del ricorso, come sopra riproposta, è stata giudicata infondata dal Tribunale di prima istanza che ha escluso la configurabilità in capo alla concessionaria di qualsivoglia aspettativa giuridicamente tutelabile. Nella sentenza di rigetto giocano un ruolo nevralgico, in prima battuta, le argomentazioni agganciate al dato testuale.   Difatti, il Tar ha giudicato la pretesa revisione tariffaria «vanamente vantata» dalla società ricorrente, in quanto fondata su un ragionamento che, ove condiviso, sarebbe valso a snaturare la stessa causa giustificativa del contratto di concessione, fisiologicamente connotato invero «dal trasferimento in capo al concessionario del c.d. “rischio operativo”».  Secondo la definizione datane all’art. 3, comma 1, lett. zz) del nuovo Codice appalti, tale rischio – declinabile nel caso in esame nell’accezione di “rischio di domanda” – si traduce, in termini pratici, nella differenza tra il valore che il concessionario introita dall’utenza ed il corrispettivo da questi pagato all’Amministrazione.   Come ben noto, detta modalità di remunerazione tradizionalmente appartiene alle “concessioni calde”, da contrapporre alle “concessioni fredde”, così denominate in quanto tipicamente associate ad opere prive della capacità di generare reddito.  Dall’assoggettamento del privato gestore del servizio ai rischi connaturati alla fluttuazione del mercato in cui opera deriva, quale logico corollario, la riconducibilità nel paradigma concessorio del principio della invariabilità del canone, ad eccezione delle ipotesi di «comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari» esorbitanti rispetto alla tipica alea contrattuale. Prova che, a giudizio del Tar, sarebbe difettata nel caso in esame.   L’impianto motivazionale di prime cure è integralmente confermato anche in appello.   Il Consiglio di Stato, proseguendo sulla scia dell’orientamento fatto proprio dal primo giudice, rimarca anzitutto la linea di confine esistente tra concessioni e appalti, invocando il ben noto criterio strutturale, in ossequio al quale il tratto distintivo attiene alle relazioni intersoggettive tra le parti.   Detto criterio fa leva sulla circostanza che mentre l’appalto ha carattere bifasico, nel caso delle concessioni risalta la dimensione triadica del rapporto (Amministrazione, concessionario, utenza finale).   A ben vedere, trattasi di parametro che – pur affondando solide radici nella Plenaria n. 13 del 2013 – ha assunto un rilievo residuale, apparendo inoltre insoddisfacente in relazione a quelle ipotesi in cui la prestazione sia diretta all’utenza ma la remunerazione del concessionario provenga dal soggetto concedente (tipico è il caso ad esempio delle concessioni fredde, citate poc’anzi, ad esempio i servizi carcerari od ospedalieri).   Contemporaneamente, i giudici di Palazzo Spada nel caso in commento aprono la strada ad una migliore comprensione delle coordinate ermeneutiche già tracciate dal Tribunale Regionale con il criterio incentrato sulle modalità di remunerazione del servizio. Tale criterio conduce ad escludere che nella fattispecie possa configurarsi un obbligo, di matrice convenzionale o pubblicistica che sia, di procedere alla richiesta revisione tariffaria da parte dell’Autorità.   Verso una siffatta conclusione convergono un insieme di elementi che la Quarta Sezione ha modo di apprezzare valorizzando tanto il piano fattuale quanto i dati testualmente evincibili dalla documentazione di gara.   Prima di tutto, i giudici osservano che la tariffa applicata al servizio sia «stata indicata dalla stessa ricorrente in sede di gara» e che proprio in virtù di una tale offerta la società si sia aggiudicata la concessione. In secondo luogo, valutano rilevante, altresì, il fatto che il lasso di tempo intercorso tra l’aggiudicazione e la formulazione della richiesta di revisione sia stato oggettivamente breve e tale da non rendere attendibili le motivazioni poste a sostegno dell’istanza.   Quanto detto vale ad escludere che dal punto di vista del concessionario la fluttuazione della domanda possa aver rappresentato in sé una dinamica patologica e imprevedibile, tale da giustificare la revisione del prezzo.   Venendo alle considerazioni legate alla lex specialis, il Collegio sconfessa la tesi della ricorrente che aveva interpretato l’indicazione di un preciso riferimento numerico di approdi all’interno del capitolato tecnico prestazionale alla stregua di un “minimo garantito”. Interpretazione questa superata alla luce del fatto che il dato numerico non riveste alcun valore negoziale idoneo a far sorgere diritti od obblighi in capo alle parti contraenti, ma opera in funzione puramente endoprocedimentale in vista dello scopo ultimo di fissare il prezzo posto a base di gara.   Ancora, come fa constatare il Consiglio di Stato, non deve ingenerare confusione quanto previsto dal Disciplinare di gara e dalla Convenzione, laddove ammettono una particolare forma di modificazione tariffaria. Quest’ultima, per vero, si atteggia come una sorta di «rimodulazione dell’importo nominale della tariffa in funzione dell’intervenuta variazione del potere di acquisto della moneta» che non comporta alcun reale vantaggio per il concessionario.   Da ultimo, il Collegio chiosa rimettendo alla ricorrente la scelta se «tutelare le proprie assunte ragioni con gli altri mezzi previsti dall’ordinamento».   Tra le azioni di impronta civilistica che l’impresa potrebbe decidere di percorrere quale ipotesi sussidiaria si può immaginare, ad esempio, alla possibilità di formulare dinanzi al giudice civile una richiesta di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, ex art. 1467 c.c.  Evidenti ragioni di completezza impongono di svolgere un’ultima considerazione. Come agevolmente si ricava dalla lettura del nuovo Codice, la concessionaria – per quanto esposta ad una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto – non risulta oggi priva di mezzi da far valere a sostegno delle proprie ragioni economiche.   Al variare delle condizioni sottese al contratto di concessione, ove ricorrano le condizioni scolpite a chiare lettere dall’art. 165 co. 6, l’eventuale disequilibrio economico-finanziario può trovare perequazione attraverso la revisione o l’aggiornamento del Piano Economico Finanziario (P.E.F.) e il conseguente adeguamento dei termini della concessione. A tale strumento si aggiungono i corrispondenti rimedi – convenzionali e di legge – e le soluzioni (anche estreme, come lo scioglimento del rapporto) per le ipotesi di mancata soddisfazione delle legittime pretese della concessionaria.  

Sull'esclusione di una candidata in stato di gravidanza

(Cons. St., sez. II, 24 dicembre 2021, n. 8578) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di nota di Agostino Sabatino. La sezione II del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento ha chiarito che: «È illegittima l’esclusione di una candidata dal concorso per allievi finanzieri perché in stato di gravidanza, contrastando tale esclusione sia con il quadro normativo di riferimento che con i principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza, entrambi volti ad evitare ogni forma di discriminazione fondata sul sesso e a garantire la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro».  Di seguito una sintetica ricostruzione della vicenda processuale.   Una donna, candidata al concorso per allievi finanzieri, veniva esclusa dalla procedura selettiva perché in stato di gravidanza e, di conseguenza, la stessa decideva di impugnare al T.A.R. la determinazione di esclusione.  Il T.A.R., in accoglimento del ricorso, annullava il provvedimento, unitamente alla clausola del bando che aveva disposto l’estromissione dalla procedura di reclutamento nei confronti delle candidate che non potessero essere sottoposte agli accertamenti sanitari di rito in quanto in stato di gravidanza. In particolare, a parere del giudice di primo grado la predetta previsione del bando determinava un’inammissibile disparità di trattamento nei confronti di una concorrente donna che vedeva così pregiudicata la sua maternità e ciò in evidente contrasto con i principi costituzionali e comunitari sulle pari opportunità e sulla parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego.  Avverso tale sentenza proponeva appello l’Amministrazione, deducendo di aver proceduto a una corretta e puntuale applicazione dell’art. 5, comma 3, del D.M. 17 maggio 2000, n. 155 - avente ad oggetto il «Regolamento recante norme per l’accertamento dell’idoneità al servizio nella Guardia di finanza ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge 20 ottobre 1999, n. 380» - secondo cui «l’accertamento nei riguardi dei candidati che partecipano ai concorsi per il reclutamento nella Guardia di Finanza è effettuato entro il termine stabilito dal bando di concorso in relazione ai tempi necessari per la definizione della graduatoria» ed, altresì, che le pur legittime esigenze di tutela della maternità debbano essere bilanciate con i tempi di svolgimento della procedura a tutela della par condicio dei candidati e del buon andamento dell’amministrazione.  Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha confermato l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione procedente.  Preliminarmente, il Supremo Collegio ha affermato che la tutela della candidata in stato di gravidanza non può costituire e determinare un detrimento per la posizione giuridica soggettiva degli altri candidati e per l’interesse dell’Amministrazione a definire la procedura selettiva entro termini ragionevolmente contenuti al fine di colmare le vacanze organiche. Tuttavia, tale premessa non è idonea a giustificare il sacrificio definitivo della situazione giuridica della candidata mediante l’esclusione dal concorso, ma impone il giusto bilanciamento dei contrapposti interessi, in quanto espressivi di diritti aventi pari dignità costituzionale.  L’esclusione definitiva della candidata in stato di gravidanza contrasta infatti sia con il quadro normativo di riferimento che con i principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza, entrambi volti ad evitare ogni forma di discriminazione fondata sul sesso e a garantire la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro.  Sul piano sovranazionale, in primo luogo, il Consiglio di Stato ha richiamato la Convenzione per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne (CEDAW) adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel dicembre del 1979 e ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985, n. 132; l’art. 23, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea secondo cui «La parità fra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione»; l’art. 157, comma 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea il quale prevede che «Ciascuno Stato membro assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore».  Sul piano costituzionale, il Supremo Collegio ha ricordato non solo gli artt. 3, 4 e 51 Cost., ma anche l’art. 31 Cost. che qualifica quale compito della Repubblica l’agevolazione della formazione della famiglia e la protezione della maternità e l’art. 37 Cost. che impone la fissazione di condizioni di lavoro per la donna compatibili con l’adempimento della sua funzione familiare.  Il legislatore ordinario, dal canto suo, ha dato attuazione ai precetti costituzionali, statuendo che «la parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione» (art. 1, comma 2, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, recante il «Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’art. 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246»).  L’impianto normativo, sia nazionale che sovranazionale, è quindi univoco nell’escludere che lo stato di gravidanza possa rappresentare un ostacolo nell’accesso al lavoro o fonte di discriminazione nell’ambito del rapporto lavorativo.  Pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato, l’art. 3, comma 3, del D.M. n. 155/2000 non può essere letto in stretta correlazione con il comma 2 della norma citata, nel senso che l’accertamento nei confronti della candidata in gravidanza è precluso definitivamente oltre il termine stabilito dal bando.  Ad un’interpretazione di tal specie ostano due ordini di considerazioni: la prima è che, sul piano logico, la durata dell’impedimento in questione non può che essere condizionata dallo sviluppo fisiologico della gravidanza, la seconda, di natura giuridica, consiste nel fatto che la lettura congiunta dei due commi trasformerebbe l’impedimento da temporaneo in definitivo, configurando una clausola di esclusione non prevista espressamente dal bando e riferita esclusivamente alle candidate di sesso femminile.  Facendo leva sul predetto quadro normativo e giurisprudenziale, il Supremo Consiglio ha quindi sostenuto che il D.M. n. 155/2000 debba essere letto nell’ottica di garantire l’uguaglianza sostanziale dei candidati che aspirano all’arruolamento nella Guardia di Finanza ed evitare che la gravidanza, di per sé, possa costituire una causa di esclusione dal concorso e, quindi, fonte di una discriminazione diretta fondata sul sesso, la cui eliminazione si impone come un obiettivo multilivello.  Se, dunque, la gravidanza costituisce un impedimento di natura temporanea, deve procedersi all’ammissione con riserva della candidata in gravidanza. A detta ammissione con riserva consegue poi che, ai sensi dell’art. 2139, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, recante il «Codice dell’ordinamento militare», l’accertamento di idoneità al servizio va rinviato, per le candidate in stato di gravidanza, e svolto nel primo concorso utile successivo.  Il Consiglio di Stato ha da ultimo evidenziato come la gravidanza non possa essere equiparata a infermità. La prima, infatti, è una situazione peculiare del sesso femminile, ad evoluzione fisiologica predeterminata e, in linea di massima, prevedibile, mentre la seconda è una condizione comune a entrambi i sessi, la cui durata è, sul piano prognostico, non predeterminabile. Da ciò discende, secondo il Collegio, che l’applicazione del limite temporale previsto dall’art 3, comma 3, del D.M. n. 155/2000 esclusivamente a chi versa in stato di infermità non evidenzia alcuna irragionevolezza della disciplina, non determinando alcuna discriminazione nell’accesso all’impiego fondata sul sesso che il comma 2, del medesimo art. 3, mira ad evitare.  Alla luce di tali evidenze, il Consiglio ha rigettato l’appello proposto dall’Amministrazione.  La sentenza in commento costituisce un passo in avanti nella neutralizzazione delle discriminazioni di genere in un settore, quale quello delle Forze Armate, il cui accesso è stato riservato, per molti anni, solamente agli uomini, iniziando le donne gradualmente a trovarvi ingresso solo negli ultimi trent’anni, ad opera della legge 20 ottobre 1990, n. 380, ad oggetto «Delega al Governo per l’istituzione del servizio militare volontario femminile». 

Illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che prorogano concessioni demaniali marittime

(Corte Cost., 7 luglio 2021, n. 139) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Francesco Anastasi. Con sentenza n. 139 del 2021 la Corte costituzionale si è pronunciata nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 18 maggio 2020 n. 8 recante “misure urgenti per far fronte all’emergenza epidemiologica da Covid-19 in materia di demanio marittimo e idrico” promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri.   Il tema del rinnovo delle concessioni demaniali marittime è stato per lungo tempo una questione spinosa all’interno del nostro ordinamento giuridico. Le Regioni e lo Stato si sono spesso trovate in conflitto per il rinnovo delle concessioni e per garantire all’intero comparto economico maggiore stabilità e certezza. La collocazione dell’Italia nel contesto normativo euro-unitario, tuttavia, comporta necessariamente il rispetto delle disposizioni di rango comunitario e la progressiva conformazione alle stesse nel rispetto.  In tale settore, questa conformità tuttavia ha vissuto momenti particolarmente travagliati e conflittuali che si sono risolti, spesso, in una bulimia normativa e provvedimentale che la Corte costituzionale e il Consiglio di Stato hanno cercato di limitare.  Nel caso in esame, la questione verte intorno a una normativa (L. r. n. 8/2020) con la quale si rinnovavano le concessioni balneari con finalità turistico-ricreativa e sportiva, diportistica e attività cantieristiche connesse nonché con finalità di acquacoltura sia mare che in laguna con scadenza anteriore al 2033 fino alla data del 31 dicembre 2033 previa presentazione di una istanza all’ufficio regionale competente.  In particolare, il ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri, come dall’Avvocatura generale dello Stato difeso e rappresentato, ha impugnato l’art. 2 della l. regionale Friuli-Venezia Giulia 18 maggio 2020, n. 8 per violazione dell’art. 117, secondo comma lettera e) della Costituzione, sulla base dell’assunto che tale normativa eccedendo le competenze statutarie violi l’ambito di riparto delle materie ivi previsto che rimette la disciplina della concorrenza alla competenza esclusiva statale.  In primo luogo, la resistente Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, costituendosi in giudizio, ha rappresentato l’inammissibilità e comunque l’improcedibilità dell’impugnazione sull’assunto che il titolo V non trovi applicazione alla Regione in quanto regione a statuto speciale, e che comunque la materia ittica, pesca e turismo nonché la competenza in demanio marittimo, lacuale e fluviale restano di competenza della Regione.  Allo stesso tempo, in secondo luogo, la difesa della Regione ha avuto modo di osservare che la normativa regionale non limita la concorrenza, anzi, la estende e la garantisce subordinando - a differenza della normativa statale di cui al D.l. 104/2020 e s.m.i. – il rinnovo alla presentazione di una istanza e alla valutazione comparativa da parte degli uffici regionali.  La Consulta ha ritenuto di dover procedere ad argomentare in termini di dettaglio la sua pronuncia definitiva.   Difatti, richiamando la precedente giurisprudenza sul punto (ex multis sent. n. 10/2021, n. 1 /2019, n. 171/2013, n. 213/2011) i Giudici costituzionali hanno ribadito come la disciplina delle concessioni demaniali intersechi numerosi ambiti materiali di competenza legislativa primaria delle Regioni e nello specifico della Regione Friuli-Venezia Giulia, tuttavia “è altrettanto pacifico […] che discipline regionali le quali dispongano proroghe o rinnovi automatici delle concessioni demaniali in essere incidono sulla materia, di competenza esclusivamente statale, della tutela della concorrenza, ostacolando l’ingresso di altri potenziali operatori economici nel mercato di riferimento”.  Peraltro si configurerebbe invasione della competenza statale anche nell’ipotesi in cui la legislazione regionale si limitasse a riprodurre una disciplina già prevista in quella statale, producendosi non soltanto una inutile duplicazione, ma altresì una illegittima ripetizione. In questo senso, la Corte ha rilevato che “qualsiasi disciplina che comporti una restrizione al libero accesso nel mercato di altri operatori […] è riservata dall’art. 117 secondo comma, lettera e) Cost., alla legislazione statale, restando invece precluso qualsiasi intervento della legislazione regionale in questa materia”.  Se da un lato, pertanto, non è apparsa condivisibile la prima eccezione sollevata dalla difesa regionale, parimenti, gli Ermellini hanno ritenuto di dover rigettare anche la seconda.  Non è stato ritenuto persuasivo, infatti, l’argomento della difesa regionale secondo cui la disciplina impugnata non introdurrebbe una restrizione della concorrenza ma, anzi, consentirebbe la estensione delle concessioni subordinando la domanda degli interessati ad un procedimento trasparente ed eventualmente comparativo (in caso di multipla richiesta per lo stesso lotto).  Il tenore della norma, infatti, recita “è estesa fino alla data del 31 dicembre 2033”, senza alcun richiamo a procedure comparative, che potrebbero o non potrebbero essere innescate dalle istanze dei concorrenti. Non sembrerebbe possibile, pertanto, secondo l’osservazione dei Giudici della Consulta, a dispetto di quanto osservato dalla difesa regionale, supportare la ricostruzione da quest’ultima avanzata.  La Corte, pertanto, definitivamente pronunciandosi sul ricorso proposto da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, respingendo le eccezioni sollevate dalla difesa regionale, lo riteneva ammissibile e lo accoglieva dichiarando per l’effetto l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 18 maggio 2020 n. 8 recante “misure urgenti per far fronte all’emergenza epidemiologica da Covid-19 in materia di demanio marittimo e idrico”.  Occorre rilevare, in conclusione, a fronte della pronuncia dei giudici Costituzionali, che il tema delle concessioni demaniali marittime è stato affrontato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 14 del 2021, la quale ha avuto modo di superare il dettato del D.L. 104/2020 s.m.i. statuendo che la normativa richiamata è in contrasto con il diritto euro-unitario che deve ritenersi tamquam non esset e che essa ha una durata limitata fino al 31 dicembre 2023 dentro cui dovrà essere adottata una nuova normativa coerente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. 

La differenza tra avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia

(Cons. di St., sez. IV, 07 ottobre 2021, n. 6711) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Il soccorso istruttorio quale espressione del 'giusto procedimento'

(Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308) Stralcio a cura di Fabrizia Rumma
nota di Mariarita Cupersito. Con la sentenza Cons. di Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308, in tema di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ha stabilito che “all’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»”.  Sebbene la legge generale sul procedimento amministrativo disponga testualmente che il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali” (l. n. 241/1990, art. 6, c. 2, lett. b), i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato come la giurisprudenza sia orientata a considerare il c.d. soccorso istruttorio non come facoltà ma come un dovere. Come esplicato nella pronuncia, l’istituto mira a garantire ampia collaborazione tra amministrazione pubblica e privato nonché l’ottimale definizione del procedimento amministrativo. Ne consegue che l’esclusione per ragioni strettamente formali da una procedura amministrativa può giustificarsi solo se ciò sia necessario per la tutela di valori giuridici contrapposti. Qualora non ricorra tale esigenza, ha precisato il Consiglio, l’adozione di un provvedimento di esclusione basato sull’erroneità o incompletezza dell’istanza confliggerebbe con lo stesso principio di proporzionalità.  “Mentre nei procedimenti non comparativi il soccorso istruttorio dispiega la sua massima portata applicativa”, argomenta la sentenza, “nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi - segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti - che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti. Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l'ambito applicativo dell'istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all'errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”.  Il Consiglio di Stato ha osservato ancora che l'attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall'art. 52, comma 1, lettera d, del d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) estende l'ambito di applicazione del soccorso istruttorio a tutte “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, nel dettaglio, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”.  Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto, chiarisce la pronuncia, sono attualmente rappresentate solo dalle carenze e irregolarità relative all’offerta economica e all’offerta tecnica, nonché dalle carenze della documentazione che non permettano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.  Si legge nella sentenza: “È quindi consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori economici di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione ove incomplete o non corrette, purché questo venga fatto entro un termine adeguato”.  I giudici di Palazzo Spada puntualizzano inoltre che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda non è sanabile e determina l'esclusione dalla procedura di gara.  Il soccorso istruttorio, in quanto espressione del giusto procedimento, implica una precisa direttrice di valore: “le regole precettive che disciplinano l'azione amministrativa non possono essere invocate per tutelare pretese che esulano dalla sfera di protezione degli interessi (pubblici e privati) che l'ordinamento, tramite di esse, intende presidiare”.  La disciplina della contrattualistica pubblica fa leva sulla procedimentalizzazione dei meccanismi di scelta, informata a due principali obiettivi: la prevenzione di arbitrio o corruttela nonché l’emulazione delle dinamiche della concorrenza, in quanto la Pubblica Amministrazione non può percepire, come gli operatori privati, il vincolo esterno del mercato.  La gara mira quindi a selezionare il concorrente che risulti più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento tra coloro in possesso dei requisiti richiesti dal bando; scopo delle norme di diritto pubblico in tale settore deve dunque essere quello di valorizzare gli operatori privati, non di rallentare il funzionamento degli apparati pubblici.  In conclusione: “Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva. Nel solco della stessa direttrice valoriale si colloca, in tema di avvalimento, anche l'art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici, secondo cui la stazione appaltante impone «all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione»”. 

La necessaria qualificazione giuridica per l´impugnazione degli atti di gara

(Cons. St., sez. VI, 10 dicembre 2021, n. 8232) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Santa Carucci. La sesta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha fornito alcuni importanti chiarimenti con riferimento alle condizioni dell’azione nel processo amministrativo attraverso la qualificazione dell’interesse ad impugnare, in via immediata, l’indizione della procedura di gara.    In particolare, la questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara per la costituzione di un diritto di superficie di ventuno anni su aree di proprietà comunale occupate da stazioni base di telefonia mobile di proprietà della società appellante, la quale, in qualità di locatore uscente, aveva impugnato l’aggiudicazione del bando d’asta.    In primo grado, il Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, con sentenza 30 giugno 2020, n. 129 riteneva il ricorso: irricevibile, per mancata impugnazione della determina a contrarre; inammissibile, per mancata presentazione della domanda di partecipazione alla suddetta procedura, con la conseguenza che «l’eventuale annullamento dell’ammissione della controinteressata  (...) non potrebbe che determinare lo scorrimento della graduatoria con aggiudicazione della gara alla seconda classificata».    Il Consiglio di Stato ritiene l’appello non fondato dichiarando la correttezza della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto il ricorso irricevibile, attraverso un parallelismo con il processo civile e mettendo in evidenza le differenze sussistenti tra le due materie.    Ciò posto, il Collegio ricorda che nel processo civile, “ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo fatto valere (cd. possibilità giuridica)” mentre “nel processo amministrativo, agli stessi fini, la giurisprudenza è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo). Di conseguenza, la legittimazione ad agire assume una connotazione sostanziale in quanto costituisce la proiezione all’interno del processo dell’interesse legittimo”.  Tale diversità, osserva il Consiglio, “si giustifica in ragione del fatto che nel processo civile alla fase preliminare di natura processuale nel cui ambito si accerta l’astratta titolarità del  diritto soggettivo segue la fase di merito di accertamento effettivo di tale diritto” mentre “nel processo amministrativo, l’anticipazione di tale accertamento alla fase preliminare si giustifica in quanto il riconoscimento della titolarità dell’interesse legittimo non definisce ancora giudizio, occorrendo che nella fase di merito si confronti l’interesse legittimo con l’interesse pubblico al fine di stabilire se il rapporto giuridico debba essere accertato con prevalenza del primo sul secondo per l’illegittimità dell’azione amministrativa”.   Alla luce di tali argomentazioni di carattere generale, il G.A. procede alla qualificazione della posizione della società appellante quale titolare di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara e, dunque, di una posizione giuridica qualificata e differenziata.  Tuttavia, termini generali, come “la qualificazione giuridica e la differenziazione non sono due criteri autonomi. L’unico criterio è quello della qualificazione giuridica. Infatti, la differenziazione è insita nella qualificazione nel senso che la norma assegna rilevanza all’interesse legittimo che si presenta in modo differenziato rispetto alla posizione di altri”.  In particolare, il Collegio osserva che  il processo di differenziazione può essere:“«espresso» nei casi in cui la qualificazione e differenziazione dell’interesse legittimo è effettuata dalla norma in modo diretto stabilendosi quale sia il soggetto che possa essere parte di un rapporto giuridico con la pubblica amministrazione”;  “«implicito»  nei casi in cui la qualificazione e differenziazione è effettuata dalla norma in modo indiretto mediante la richiesta della sussistenza di una specifica condizione desumibile dalla complessiva disciplina della materia”.  Effettuata questa precisazione, la sesta Sezione prosegue individuando all’interno della categoria relativa al processo di differenziazione “implicito” il settore delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente, una materia nella quale, peraltro, la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che è necessaria la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura (Cons. Stato, Ad. plen., 22 aprile 2013, n. 8).    Il Collegio, dunque, ponendosi sul solco della sua costante giurisprudenza, afferma che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione al giudice amministrativo, anche nei bandi di asta pubblica e giunge, così, a ritenere che la domanda suddetta, per analogia di procedura, è richiesta anche nel caso posto al suo esame dichiarando la società appellante priva di legittimazione ad agire e concludendo per il rigetto del ricorso.

La sostituzione del mandatario o del mandante di un RTI nella fase di gara

(Cons. St., Ad. Plen. 27 maggio 2021, n. 10) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Amalia Pastore. La questione controversa ha ad oggetto l’esclusione del RTI che, in corso di gara, veda la società mandataria risultare fallita con conseguente perdita del requisito ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 (codice appalti) e, per l’effetto, decadenza dell’attestazione SOA.  È noto che proprio l’art. 80, comma 5, lett. b) del predetto codice preveda l’esclusione dalla procedura d’Appalto dell’operatore economico che “sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni […]”. Con l’attestazione SOA, infatti, i partecipanti alla gara attestano l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 che, per l’appunto, sono presupposti ai fini della qualificazione. Da ciò consegue che la sopravvenienza di una situazione ostativa, come il fallimento, ne comporta la decadenza.  Orbene, nel caso di specie, il raggruppamento escluso lamentava di non esser stato preventivamente interpellato, al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, e chiedeva l’annullamento dell’esclusione indicando una nuova mandataria in possesso dei requisiti.  La stazione appaltante restava silente. Le società del raggruppamento impugnavano il provvedimento di esclusione e il mancato riscontro della s.a. innanzi al TAR.  Il Tribunale adito dichiarava il ricorso inammissibile ritenendo il provvedimento plurimotivato ed evidenziando la mancanza di specifiche censure avverso l’esclusione da parte del r.t.i. Fondamento della pronuncia, dunque, era l’orientamento giurisprudenziale inerente all’immutabilità soggettiva del r.t.i. (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).  La decisione, anche in applicazione dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. 50/2016 (nella riformulazione operata dal d.lgs. n. 56/2017), affermava l’imprescindibilità del limite dell’immutabilità cd. temperata dei concorrenti nella gara, fondata proprio sul principio della par condicio creditorum tutelati anche dall’art. 41 della Costituzione.   Il giudice di prime cure, dunque, riteneva non fondate le doglianze delle ricorrenti “poiché solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espulsione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento”.  Il TAR fondava la decisione sui commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016 che, nel disciplinare le patologie dell’impresa mandante di un r.t.i., prevedono che “in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.”  In tale prospettiva, dunque, il legislatore ha previsto espressamente la possibilità di sostituire la mandante colpita da una specifica fattispecie patologica, mentre la mandataria resta immutata.  La modifica, invero, è “additiva” con specifico riferimento alla mandante che viene sostituita da una “subentrante”.  Diversa, invero, è la norma riferita alla mandataria per cui il legislatore ha previsto una modifica soggettiva solo in termini restrittivi con l’espulsione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nella compagine del raggruppamento. Norma a sostegno è il comma 17 dell’art. 48 del codice a tenore del quale “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.  La legittimità dell’esclusione dalla gara, dunque, è dichiarata anche in virtù del disposto del successivo comma 19 ter secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”  Chiara la decisione in primo grado, le escluse adivano il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia adducendo che la sentenza appellata si discostava dalla giurisprudenza dell’art. 48 comma 17 del d.lgs. 50/2016 secondo cui il mandatario fallito può essere legittimamente sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario.  Tuttavia, stante la chiara complessità della fattispecie in esame, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, accolto in parte l’appello, rimetteva all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione controversa.  Segnatamente, la problematica sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa attiene alla possibilità da parte dell’impresa mandante di essere ammessa in sostituzione della mandataria. Inoltre, il Giudice del rinvio domanda se sia possibile, nell’ipotesi in cui vi sia stata conoscenza da parte della mandante della vicenda che ha colpito la società mandante, proporre la sostituzione nel corso di gara.  Orbene, il Consiglio di Stato, con una precisa e articolata sentenza, ha delineato la questione della cd. sostituzione per addizione e, cioè, della possibilità di sostituire in corso di gara l’impresa mandataria fallita, o assoggettata ad altra procedura concorsuale, con un’altra impresa esterna ed ulteriore rispetto all’originale r.t.i.  Al fine di sviscerare la tematica di non semplice interpretazione, l’Adunanza Plenaria basa il proprio ragionamento logico giuridico sul presupposto necessario del principio sancito dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016. La norma, infatti, sancisce l’immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di r.t.i. La modifica, salvo le eccezioni previste ai commi 17 per le mandatarie e al comma 18 per le mandanti, comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente nullità del contratto stipulato con il soggetto modificato.  Da un lato, il legislatore ha voluto evitare che, a seguito di modifiche della composizione del raggruppamento in costanza di gara o in costanza di esecuzione, la stazione appaltante aggiudichi la gara e stipuli un contratto con un soggetto di cui non abbia verificato i requisiti di partecipazione (cfr. a tal proposito Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10). Tale principio, afferma l’Adunanza Plenaria, è stato anche ribadito in sede comunitaria con il Considerando n. 110 della Direttiva n. 24/2014/UE.   D’altra parte, poi, la modifica del r.t.i. rischia di confliggere con l’interesse ad un procedimento trasparente, nonché con i principi del buon andamento della pubblica amministrazione, della parità di trattamento e della concorrenza.  Proprio per tale motivo, il legislatore ha previsto che le modifiche consentite siano quelle interne al raggruppamento e afferenti alla distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, sempre in casi eccezionali e di stretta interpretazione del principio di immutabilità soggettiva (ex art. 48 commi 17 e 18).  Tanto premesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che siano consentite le modifiche strutturali interne al raggruppamento e non quelli che permettano l’ingresso a nuovi soggetti estranei alla procedura di gara. Ritiene, altresì, che la cd. modifica sostitutiva per addizione sia una deroga non consentita dal principio di concorrenza anche in violazione dell’art. 106 comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016 per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario. Non è ammissibile, dunque, che nella fase pubblicistica si ammetta un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.  Il Consiglio di Stato, poi, ribadisce come i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità, dell’offerta migliore su base tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti così come affermato dalla medesima Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012. In tale occasione, infatti, il Supremo Consesso ha ribadito che le uniche modifiche soggettive elusive sono quelle aggiuntive e non cd. per sottrazione che avvengano per esigenze proprie del raggruppamento e non per eludere la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per mancanza dei requisiti in capo ad una delle componenti.  Dunque, la modifica legittima è solo quella interna “senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti” e che la “sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per la figura della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto del comma 18”. Il termine “subentrate” richiamato nella norma non allude alla modifica cd additiva, ma al “subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni” anche a mezzo di altri mandanti, purché con i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ed ai servizi da eseguire. Stessa conclusione per il comma 17 con riferimento alla mandataria. In quest’ultimo caso, però, è necessaria la costituzione di un nuovo rapporto di mandato tra i medesimi soggetti, ad esclusione della mandataria colpita dall’evento escludente. In mancanza di tali condizioni, la stazione appaltante deve recedere dal contratto.  In conclusione, è evidente che per il Consiglio di Stato l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo rispetto a quello pubblicistico volto a garantire che il soggetto che ha presentato l’offerta, aggiudicata la gara, esegua il contratto senza elusione, non potendosi ammettere, invero, modifiche rilevanti e prive di controllo in seno al raggruppamento.  Orbene, il tema trattato dalla sentenza in oggetto risulta, ad oggi, ancora in piena evoluzione giurisprudenziale. Esempio di ciò, da ultimo, la pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, del 25 gennaio 2022 n. 2 che si inserisce nell’evoluzione logico giuridica della questione. 

L´escludibilità da una gara dell´operatore economico che ha presentato domanda di concordato in bianco

(Cons. di Stato, Ad. Plen., 27 maggio 2021, n. 9) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Francesco Anastasi. Con sentenza n. 9 del 27 maggio 2021 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale si è pronunciata relativamente al tema dell’escludibilità da una gara di un operatore economico che abbia presentato domanda di concordato in bianco.   La controversia era stata istruita in primo grado dinnanzi al TAR per l’Emilia-Romagna dalla concorrente seconda classifica contestando una ipotesi di violazione dell’art. 80 comma 5 lett. b) del Codice dei Contratti, in considerazione del fatto che la mandante del RTI aggiudicatario avrebbe presentato domanda di concordato con riserva ex art. 161 co. 6 l.fall., in corso di gara. Accogliendo la tesi del predetto operatore economico, il Tribunale di prime cure accoglieva il ricorso.  Avverso la sentenza di primo grado era stato proposto appello dalla società mandante sul presupposto che quest’ultima avesse comunicato alla Stazione appaltante l’avvenuto deposito dell’istanza ex art. 161 co. 6 l.fall. e il tribunale fallimentare avesse previamente autorizzato la stipula del contratto di appalto.  Successivamente, era stato anche proposto un secondo appello da parte della società mandataria. Accolta la domanda cautelare e sospesa l’esecutività della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato, V sezione, riuniti gli appelli rimetteva, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza Plenaria, il tema della rilevanza della presentazione della domanda di concordato in bianco per la valida partecipazione alla gara.   Più in dettaglio erano sottoposte all’esame della Adunanza Plenaria diverse questioni:  Se a seguito di presentazione di domanda di concordato in bianco si debba procedere all’esclusione dalle procedure di affidamento di pubbliche commesse;  Se la partecipazione a una procedura concorsuale sia atto di straordinaria amministrazione da previamente autorizzare a cura del Tribunale fallimentare in caso di presentazione di concordato in bianco;  In quale fase debba intervenire tale autorizzazione;  Se si possa procedere alla sostituzione della mandante in caso di concordato, o se debba essere estromessa; se una volta estromessa le altre imprese componenti il RTI possano evitare l’esclusione nel caso in cui i restanti operatori economici soddisfino i requisiti di partecipazione.  La trattazione del tema da parte dell’Adunanza Plenaria prende le mosse da una valutazione di sistema del panorama normativo. Come noto, infatti, il rapporto tradizionale tra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica è sempre stato di antinomico: se da un lato, la normativa fallimentare ha una finalità restitutoria e satisfattoria dei creditori, dall’altro lato, le procedure di appalto hanno la finalità di individuare e selezionare un contraente della P.A. che sia quanto più stabile ed affidabile nel tempo.  Questa evidente antinomia è stata progressivamente erosa da una significativa riforma del diritto concorsuale italiano che, a partire dalle riforme del 2005/2006, è stata finalizzata a mutare l’approccio all’insolvenza privilegiando l’aspetto recuperatorio volto ad assicurare il ritorno in bonis dell’imprenditore e la continuità dell’impresa.   La soluzione del contrasto, tuttavia, non è stata di facile risoluzione.  In questo contesto, invero particolarmente scivoloso, un preciso indirizzo non è giunto, al legislatore italiano, neanche dal diritto europeo. Infatti, le direttive europee del 2014 pur contemplando il fallimento e le altre procedure concorsuali tra i possibili motivi di esclusione hanno sempre rimesso agli Stati membri e alle loro amministrazioni la scelta se escludere i concorrenti che si trovano in tali situazioni.    Nonostante questo mutato atteggiamento del diritto fallimentare, tuttavia, l’orientamento del legislatore italiano nel rapporto tra le procedure concorsuali e quelle ad evidenza pubblica è stato tendenzialmente binario: si prevedeva l’esclusione obbligatoria e automatica per l’operatore economico in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo ammettendo come unica eccezione l’ipotesi di concordato con continuità aziendale.   Questa tesi fortemente sostenuta dall’orientamento più restrittivo, non ha però incontrato l’accoglienza del Supremo Consesso.  A contrario, l’Adunanza Plenaria ha sostenuto che la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione né inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici.   Questa conclusione deriva da una lettura puntuale dell’art. 186 bis comma 4, in forza del quale la partecipazione alle gare pubbliche è consentita purché sia autorizzata dal Tribunale “acquisito il parere del Commissario giudiziale, ove già nominato”.  L’ultimo inciso “ove già nominato” sarebbe idoneo a estendere l’applicazione della disciplina anche al concordato in bianco, atteso che in questo caso, la nomina del commissario giudiziale non è obbligatoria ma è una facoltà lasciata al tribunale.  Questa  Tale conclusione, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, è peraltro confortata dalla relazione illustrativa all’art. 372 del Codice della crisi d’impresa e dall’orientamento prevalente della Corte di Cassazione (sul punto Cass. Civ. Sez. I n. 14713/2019, Cass. Civ. Sez. I, n. 7117/2020).  Questo primo approdo, che risolve la prima delle questioni sollevate, consente all’Adunanza di risolvere, progressivamente gli ulteriori interrogativi posti alla sua attenzione.   Difatti, è sempre l’art. 186 bis comma 4, l. fall. a sottoporre la partecipazione ad una gara pubblica al controllo giudiziale del tribunale fallimentare. La citata disposizione tuttavia non deve necessariamente, ad avviso della Suprema corte, significare che la partecipazione è sempre da considerarsi un atto di straordinaria amministrazione. Piuttosto l’atto di partecipazione ad una gara d’appalto che in astratto potrebbe pure qualificarsi come atto di ordinaria amministrazione, in quel contesto assume i contorni di un atto che necessita una discovery ulteriore dovendo l’imprenditore fornire maggiori e più idonee informazioni sul contenuto del piano in preparazione. Risolto anche il secondo quesito, se ne trae la conclusione per il terzo.   Infatti, questa circostanza fa sì che l’autorizzazione debba necessariamente intervenire in una fase anteriore alla conclusione della procedura ad evidenza pubblica e prima che sia formalizzata l’aggiudicazione da parte dell’amministrazione. Naturalmente, quand’anche fosse stata rilasciata l’autorizzazione per la partecipazione alla procedura a evidenza pubblica, nel caso in cui il Tribunale ritenga non sussistano i presupposti per l’ammissione al concordato dell’impresa e quest’ultima non sia ammessa a tale procedura, si attiverà l’ordinario iter fallimentare con esclusione dell’operatore economico dalla gara di appalto.  Affrontati, e risolti, nei termini predetti, i precedenti quesiti, l’Adunanza Plenaria si interroga sull’ultimo e più complesso tema, quello inerente alla modificabilità della composizione del raggruppamento. Trattandosi di un tema particolarmente delicato il Supremo consesso ha affrontato in maniera sistemica il quesito sottopostole.  È stato rilevato come la regola dell’immodificabilità del raggruppamento risponde, in via generale ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, a livello europeo: evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto previamente verificare i requisiti generali e speciali di partecipazione.  Questa regola doveva essere letta, nell’orientamento dell’Adunanza Plenaria, in maniera funzionale, nel senso cioè di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ma di ammetterla in senso riduttivo, solo internamente e senza innesti dall’esterno, sempre purché la stessa non sia finalizzata ad eludere controlli in ordine al possesso dei requisiti (sul punto A.P. n. 8/2012; Cons. Stato V sezione, n. 1379/2020, 1031/2018).  Occorre segnalare che l’Adunanza Plenaria aveva, già, avuto modo di rilevare con sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, come il principio di immodificabilità soggettiva persegua lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara. In questo senso, l’obiettivo era quello di precludere modificazioni soggettive, in grado di impedire verifiche preliminari ovvero che tali verifiche possano essere vanificate. Le deroghe previste devono trovare un solido fondamento normativo, a livello europeo e nazionale, e rispondere anzitutto, seppur non solo, ad un preciso interesse pubblico, che giustifichi la deroga alla riapertura dell’appalto alla concorrenza per il venir meno della identità giuridica tra soggetto che ha formulato la proposta, che si aggiudica la gara e che esegue il contratto.  Alla luce di queste considerazioni pertanto l’art. 48 del Codice dei Contratti, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, deve essere interpretato nel senso che “la formulazione attuale consente la sostituzione nelle fasi gara del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, co. 6, l.fall., e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante senza che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento”.  Avendo definito anche l’ultimo quesito sottoposto alla sua attenzione, il Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria ha rinviato, per la decisione della controversia, al giudizio della V sezione. La sentenza definitiva di chiusura del contenzioso non è stata pubblicata entro la fine dell’anno 2021. 

Gli effetti del giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l´equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione

(Cons. St., Ad. Plen., 9 aprile 2021, n. 6) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Pierandrea Fulgenzi. In un caso di procedimento ablatorio avviato dalla PA con una formale Dichiarazione di Pubblica Utilità, ma mai concluso con l’adozione di un provvedimento di esproprio, ci si domanda se il giudicato civile che abbia respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente pecuniario sia preclusivo della successiva proposizione, da parte del privato, di una domanda finalizzata alla restituzione del fondo – ovvero della formulazione di una rinunzia abdicativa, attraverso la conclusione di un contratto traslativo, secondo lo schema dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001 – dinanzi al G.A.  Il caso di specie trae origine da un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per equivalente formatosi quando ancora la giurisprudenza nazionale riconosceva il fenomeno dell’occupazione acquisitiva. Il privato chiedeva il risarcimento del danno per equivalente, ma il G.O. rigettava la domanda, accertando e dichiarando l’intervenuta prescrizione del diritto.   Orbene, a fronte di tale statuizione, la questione è se il privato possa:   chiedere la restituzione del bene, con un’azione di risarcimento in forma specifica;  chiedere la restituzione del bene, quale effetto dell’azione di rivendicazione ex art. 948 c.c.;  in caso di inerzia dell’Amministrazione, fare ricorso al G.A. avverso il silenzio inadempimento (artt. 31 e 117 c.p.a.), chiedendo la condanna della P.A. a provvedere e, in caso di inadempimento alla statuizione, fare ricorso per ottemperanza, chiedendo la nomina di un commissario ad acta, ai fini dell’applicazione dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001.  La sentenza dell’Adunanza Plenaria si concentra sull’individuazione della portata e dei limiti del giudicato che respinge la domanda di risarcimento del danno per equivalente, una volta accertata l’intervenuta prescrizione del diritto, in ragione di una espropriazione acquisitiva posta in essere dalla P.A.  Il giudicato, nella specie, si formava prima del consolidamento della giurisprudenza CEDU (fra le molte, la sentenza sul caso Carbonara e Ventura del 30 maggio 2000), sicché non si era in presenza di un contesto giuridico di equiparazione tra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa e ciò incideva sul decisum, poiché l’illecito posto in essere dalla PA non veniva qualificato come permanente, bensì idoneo a generare il fenomeno dell’accessione invertita, con decorrenza della prescrizione dal momento della perpetrazione dell’illecito, ovvero la scadenza dei termini di validità della D.P.U. che nel 1977 aveva generato, a monte, l’occupazione del suolo di proprietà del privato avvenuta nel 1981.   In buona sostanza il G.O. adito nel 1999 si pronunciava, nel 2006, sul diritto al risarcimento del danno per equivalente escludendolo in virtù dell’intervenuta prescrizione, ma per arrivare a tale decisione passava necessariamente attraverso una valutazione della condotta della P.A., qualificandola come occupazione acquisitiva, sicché per quanto vi fosse stata una condotta illecita, il privato non aveva diritto al risarcimento del danno per equivalente, poiché era intervenuta la prescrizione.   Ciò consente di riflettere sulla portata estensiva del giudicato (artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c.), giacché esso, formatosi sull’occupazione acquisitiva, si produce anche sui relativi effetti giuridici della stessa: l’acquisizione a titolo originario della proprietà da parte della P.A., in ragione dell’accessione invertita.  Tale effetto giuridico discende ipso iure; pertanto, la decisione assumeva il carattere di sentenza dichiarativa di un effetto diretto della legge.   Non era, quindi, necessaria una statuizione espressa in tema di acquisto della proprietà da parte della P.A., dacché perfezionatosi il procedimento dell’accessione invertita (vera e propria espropriazione sostanziale), ne derivava ipso iure l’effetto acquisitivo del fondo appartenente al privato, che non poteva fare altro che domandare il risarcimento del danno per equivalente, in ragione della trasformazione del fondo (nella specie la Regione Sardegna aveva autorizzato, nel 1977, l’Ente Ospedaliero “Ospedale Riuniti” di Cagliari ad occupare d’urgenza i terreni di proprietà del privato, al fine di realizzarvi l’ospedale civile cittadino).   Orbene, il giudicato civile si formava sia sull’inesistenza del diritto al risarcimento del danno per equivalente sia sull’esistenza dell’occupazione acquisitiva.  A distanza di anni dal passaggio in giudicato di tale sentenza (2006), il privato decideva, nel 2018, di ricorrere dinanzi al G.A., tenuto conto che, medio tempore, la giurisprudenza della Corte EDU aveva fatto breccia nella giurisprudenza nazionale, essendo venuto meno il riconoscimento generale della fattispecie di origine pretoria dell’accessione invertita, con annessa equiparazione tra occupazione acquisitiva ed occupazione usurpativa, in termini di illecito permanente con decorso della prescrizione che matura de die in diem.   Dinanzi al Tar Sardegna – che respingerà la domanda del privato e sulla quale, in seguito, sarà chiamata a pronunciarsi l’Adunanza Plenaria in commento – si ponevano tre sotto-questioni:  Può il privato proporre azione di risarcimento del danno in forma specifica?   Che relazione sussiste tra risarcimento in forma specifica ed azione di rivendicazione ex art. 948 c.c.?  In caso di inerzia della P.A. il privato può chiedere ed ottenere dal G.A. una condanna a provvedere da parte dell’Amministrazione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. e 42-bis D.P.R. 327/2001?  Preso atto del valore del giudicato, nel caso di specie, il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha gioco facile nello stabilire l’assenza di tutela del privato, proprio in ragione del carattere preclusivo del giudicato previamente intervenuto.  Il giudicato esplicito formatosi sulla sentenza del G.O. che ha respinto la domanda risarcitoria per equivalente determina conseguenze preclusive anche nei confronti della domanda risarcitoria in forma specifica proposta innanzi al G.A. per un titolo connesso a quello dedotto dinanzi al G.O. (e, in ogni caso, in relazione alla medesima vicenda sostanziale); nonché preclusivo per l’ottenimento di una sentenza di condanna della P.A. affinché provveda ai sensi e per gli effetti dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001.  Risulta evidente come il G.A. non possa accogliere la domanda di risarcimento del danno in forma specifica azionata dal privato, poiché si è in presenza di un giudicato di rigetto della domanda di risarcimento del danno per equivalente. Trattasi di rimedi alternativi che insistono sulla tutela del medesimo diritto al risarcimento del danno. Sebbene quest’ultimo possa essere esercitato in due forme diverse – una volta precluso il risarcimento del danno per equivalente pecuniario, deve considerarsi altrettanto precluso quello in forma specifica (in applicazione del principio del ne bis in idem sostanziale).   Inoltre, sul punto, occorre sottolineare come il giudicato copra anche la fattispecie di occupazione acquisitiva ed i suoi effetti, sicché se la statuizione accerta l’acquisto del diritto di proprietà da parte della P.A., il privato non è più proprietario del bene e non può chiederne la restituzione.  Tale aspetto consente di affermare, altresì, come il privato non possa agire in rivendicazione ex art. 948 c.c., poiché non essendo più proprietario del bene non ha accesso alla tutela reipersecutoria e quindi non può perseguire l’effetto giuridico della restituzione del bene.   In ultimo, il privato non può sollecitare il potere doveroso nell’an ma discrezionale nel quomodo disciplinato nell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001, giacché questa norma presuppone che la P.A. non sia proprietaria del fondo occupato illecitamente. Sotto questo punto di vista vi è una incompatibilità tra giudicato civile formatosi sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente ed il rimedio della c.d. acquisizione sanante.  Tale istituto presuppone che non vi sia stato acquisto a titolo originario della proprietà da parte della P.A., quindi il privato non può chiedere l’attivazione del medesimo né direttamente all’Amministrazione né, tantomeno, chiedere che il GA emetta una sentenza ex art. 31 e 117 c.p.a. affinché tale istituto venga attivato dalla P.A. o da un commissario ad acta all’uopo nominato in sede di ottemperanza.  Alla luce di tali argomentazioni l’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto:  “[…] (i) In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l'accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa è precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell'azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell'azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell'azione ex artt. 31 e 117 cod. proc. amm. avverso il silenzio serbato dall'amministrazione sull'istanza di provvedere ai sensi dell'art. 42-bis D.P.R. n. 327 del 2001.  (ii) Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non è necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un'espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell'amministrazione, essendo sufficiente che, sulla base di un'interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purché si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto […]”. 

Illegittimità dell'esclusione dal concorso per aver introdotto una matita

(T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, 19 aprile 2021, n. 4559) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

I presupposti dell'indennizzo da mero ritardo nella conclusione dei procedimenti amministrativi

(T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2346) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Danilo Marchese. Nella sentenza in esame, i ricorrenti, comproprietari di una particella occupata illegittimamente dal Comune hanno adito il Tribunale Amministrativo competente, agendo ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 117 cpa, per sentir dichiarare l’illegittimità del silenzio, a seguito di istanza volta all’ottenimento di un provvedimento avente ad oggetto l’acquisizione sanante al patrimonio comunale della particella suindicata.  Il Comune secondo quanto affermato dai ricorrenti, avrebbe realizzato, su tale particella un edificio destinato a scuola elementare, determinando, pertanto, una completa e irreversibile trasformazione del suolo.  Gli istanti, hanno lamentato, oltre la mancata conclusione del procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla data di trasmissione del titolo di proprietà volto all’ adozione del provvedimento di acquisizione sanante, così come richiesto dall’amministrazione comunale, anche la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 241/1990, degli artt. 3 e 97 Cost, oltre che dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001.  La domanda, come formulata dagli istanti, veniva rigettata, in quanto il Collegio rilevava che l’amministrazione aveva risposto, seppur con provvedimento di diniego, adducendo l’acquisto della particella de qua con atto di compravendita. Né i ricorrenti avevano impugnato il provvedimento di diniego con ricorso per motivi aggiunti ex art.117, co.5, cpa.  Neanche la richiesta della corresponsione di un indennizzo veniva accolta, in quanto l’art. 28 del d.l.21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla l. agosto 2013 n. 98, modificando l’art. 2 bis della l. 7 agosto 1990 n. 241, ha previsto tale indennizzo da ritardo per i procedimenti ad istanza di parte, non avendo altresì i ricorrenti, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, nemmeno richiesto l’attivazione dei poteri sostitutivi di cui all'art. 2, comma 9-bis, L. n. 241 del 1990.  In punto di diritto, occorre evidenziare una sostanziale differenza tra l’indennizzo da mero ritardo e la fattispecie del risarcimento del danno.  È consolidato, infatti, il principio secondo cui, mentre per ottenere il risarcimento del danno è essenziale la prova degli elementi costitutivi della fattispecie, quali la prova del danno, del comportamento doloso o colposo dell’amministrazione, nonché del nesso di casualità tra fatto ed evento, per la corresponsione dell’indennizzo da mero ritardo, invece, occorre solo il superamento del termine di conclusione del procedimento.  Pertanto, se le due azioni previste dall’art. 2 bis, l n. 241/1990, richiedono entrambe la violazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo e hanno altresì in comune la stessa ratio compensativa, si differenziano per quanto attiene l’ambito oggettivo di applicazione.  Alla luce di quanto finora esposto, appare chiaro che il ritardo può esporre l’amministrazione all’obbligo di risarcire il danno che si produce nella sfera giuridica dell’interessato a causa dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento (art. 2 bis, comma 1, l. n. 241/1990), gravando poi sul ricorrente l’onere di dimostrare la responsabilità in cui è incorsa l’amministrazione.  Tuttavia, il legislatore ha previsto un indennizzo per il mero ritardo; vale a dire un ristoro spettante all’amministrato, che prescinde anche dall’accertamento circa la fondatezza o meno della domanda volta ad ottenere un dato provvedimento.  Pertanto, differentemente dal danno da ritardo di cui al comma 1 della suindicata normativa, l’indennizzo in questione esula da qualsivoglia accertamento circa la fondatezza dell’istanza, così da riconoscerlo anche nei casi di provvedimenti sfavorevoli se tardivamente adottati.  Passando all’esame del rapporto fra i commi 1 e 1 bis dell’art. 2 l. 241/1990, occorre chiarire che, la domanda volta all’ottenimento del risarcimento del danno è cumulabile con quella tesa ad ottenere l’indennizzo, salvo poi il successivo obbligo di detrarre le somme qualificate come indennizzo da quelle dovute a titolo di risarcimento.  La ratio cui s’informa l’ultima parte del comma 1 bis sta nell’evidente necessità di evitare il verificarsi di forme di ingiustificato arricchimento da parte del privato senza che vi sia una giusta causa.  Appare evidente che con l’avvento della legge sul procedimento amministrativo, anche la posizione del privato dinanzi all’esercizio del potere amministrativo si sia arricchita di maggiori tutele sia dal punto di vista formale che sostanziale.  Le pubbliche amministrazioni, infatti, alla luce di quanto detto finora, sono tenute al rispetto rigoroso dei tempi procedimentali.  Vale comunque precisare che l’indennizzo da mero ritardo opera solo quando la legge non menzioni il meccanismo del silenzio qualificato; in quest’ultimo caso, pertanto, non si configura un inadempimento, ma l’inerzia in cui incorre l’amministrazione procedente equivale ad un provvedimento di diniego o accoglimento.  La normativa in esame, oltre che nel caso in cui si è di fronte ad ipotesi tipizzate di silenzio qualificato, non si applica altresì nel caso dei concorsi pubblici.  Da quanto detto finora, può chiaramente desumersi che questa tutela indennitaria non è automatica, ma ha precisi presupposti applicativi; l’interessato deve infatti aver richiesto un intervento al titolare del potere sostitutivo.  Il titolare del potere sostitutivo, ricevuta la comunicazione, ai sensi del comma 9 – ter dell’art. 2 l. n. 241/1990, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento o attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta.  Nel caso in cui anche il titolare del potere sostitutivo non adempia nei termini indicati, l’interessato può comunque agire avverso il silenzio, proponendo ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale.  Vale precisare, però, che qualora il ricorso sia dichiarato inammissibile o respinto, in quanto inammissibile o manifestatamente infondata è l’istanza del privato con cui si è dato avvio al procedimento amministrativo, il giudice condannerà il ricorrente al pagamento in favore dell’amministrazione di una somma da due a quattro volte il contributo unificato.  La somma che l’amministrazione potrà essere condannata a pagare, a titolo di indennizzo, è stabilita forfettariamente in trenta euro per ogni giorno di ritardo, fino ad un massimo di duemila euro.  Tutto quanto detto finora ha indubbi riflessi anche sull’attività dei giudici amministrativi: il processo diviene il luogo di verifica della congruità di tutti i principi che guidano sempre l’agire della pubblica amministrazione, sanciti altresì dalla nostra Carta Costituzionale all’art. 97. 

Illegittimo il diniego della RAI all'accesso ad atti o fonti informative prodotti da Report

(T.A.R. Lazio - Roma, sez. III, 18 giugno 2021, n. 7333) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Domenico Ciaburri. Con la pronuncia in commento il Tar Lazio ha ritenuto illegittimo il diniego opposto dalla RAI alla richiesta di accesso agli atti mossa dal ricorrente, asseritamente leso nella propria reputazione da un servizio televisivo di un noto programma d’inchiesta.   Tre sono gli aspetti della pronuncia che si esamineranno.  Il primo riguarda la legittimazione passiva della RAI in materia di accesso. Sul punto, la sentenza ricorda che l’accesso classico e quello civico generalizzato (ambedue oggetto di istanza nel caso di specie), oltre che differenziarsi per ratio (entrambi gli accessi attuano il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, ma l’accesso classico risulta principalmente proteso ad assicurare la tutela degli interessi particolari dell’istante), si differenziano pure per l’ambito soggettivo di riferimento. Se, infatti, sono in generale legittimate passive tutte le pubbliche amministrazioni, intese in senso funzionale, ossia tutti quei soggetti che svolgono una funzione pubblica, l’accesso civico generalizzato non trova applicazione con riferimento alle società quotate (art. 2 bis, co. 2, lett. b, d.lgs. 33/2013). Pertanto, avendo la RAI emesso per due volte strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati, pur essa va considerata una società quotata ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. p, d.lgs. 175/2016. Ergo, va esclusa la legittimazione passiva della stessa in materia di accesso civico generalizzato e va conseguentemente ritenuta ammissibile solo l’istanza di accesso classico, dal momento che sono invece numerosi gli indici della natura pubblicistica della RAI. Indici ravvisabili, ad esempio, “a) nella prevista nomina di numerosi componenti del C.d.A. non già da parte del socio pubblico, ma da un organo ad essa esterno quale la Commissione parlamentare di vigilanza; b) nell’indisponibilità dello scopo da perseguire […] c) nella destinazione di un canone, avente natura di imposta, alla copertura dei costi del servizio da essa gestito”.  Un secondo rilevante aspetto della pronuncia in commento riguarda la disamina dell’interesse e della legittimazione a richiedere l’accesso agli atti in capo al ricorrente. La questione è stata esaminata, beninteso, solo con riferimento all’accesso classico, dal momento che l’accesso civico generalizzato era già stato ritenuto inapplicabile alla RAI per i suddetti motivi. Sul punto, occorre premettere che, ai sensi dell’art. 24 co. 3 l. 241/1990, non è possibile utilizzare l’accesso classico per finalità ultronee rispetto alla tutela di un interesse particolare dell’istante, per lo più (e, comunque, nel caso di specie) di tipo difensivo, nel senso che, almeno di norma, l’interesse sotteso all’istanza di accesso classico è quello di procurarsi una base probatoria idonea a tutelare una propria posizione giuridica soggettiva in giudizio o in altra sede. D’altronde, proprio lo stretto legame tra l’accesso classico e l’art. 24 Cost. distingue quest’ultimo dalle altre tipologie di accesso civico e civico generalizzato e gli conferisce quella particolare forza di resistenza in grado di far prevalere il diritto (in senso atecnico, essendone dibattuta la natura giuridica) di accesso su altri interessi potenzialmente confliggenti (v. art. 24, co. 7, l. 241/1990). Ebbene, a giudizio della parte resistente, tale interesse personale, concreto e attuale, non sarebbe stato rinvenibile nel caso di specie, dal momento che nulla lasciava presagire la capacità della documentazione richiesta (consistente per lo più nell’attività giornalistica preliminare al servizio asseritamente lesivo della reputazione del ricorrente) di assurgere a prova del danno subito dal ricorrente stesso, essendo tale danno, comunque eventuale e negato dalla difesa, desumibile dal servizio in sé e non dall’attività giornalistica preliminare di raccolta di informazioni. Ergo, in alcun modo i documenti e le informazioni richieste, nella prospettazione difensiva, avrebbero concretamente potuto aiutare il ricorrente a provare la lesione della propria sfera giuridica e dunque a quantificare il danno subito in caso di risarcimento. Diversamente, il Tar ha affermato che “la valutazione in ordine al legame tra finalità dichiarata e documento richiesto […] va effettuata in astratto, senza apprezzamenti sull’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale […] risultando sufficiente che la documentazione richiesta costituisca, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, non dovendo rappresentare uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse”. Tale principio, d’altronde, è ormai pacifico nella giurisprudenza amministrativa. Si ritiene infatti eccessivo attribuire al ricorrente l’onere probatorio così gravoso di provare la certa correlazione tra i documenti oggetto di istanza e la posizione giuridica soggettiva che si intende tutelare. Basta, dunque, che tale correlazione esista in astratto, pena il rischio di lasciare nelle mani dell’Amministrazione un’arma potenzialmente elusiva della disciplina sull’accesso, tale per cui a quest’ultima basterebbe obiettare l’assenza di una certa capacità probatoria degli atti per esimersi dal concedere l’accesso, con conseguente pregiudizio del diritto alla difesa dell’istante (V. Cons. Stato, sez. III, sent. 13 gennaio 2012, n. 116). Con riferimento al caso di specie, d’altronde, è evidente che le modalità di ricerca delle informazioni finalizzate alla realizzazione del servizio sono potenzialmente rilevanti al fine di provare l’illegittima condotta della RAI e, dunque, l’eventuale esistenza di un illecito civile.   Orbene, la terza questione degna di nota riguarda la delimitazione dell’oggetto del diritto di accesso classico. Occorre premettere che il ricorrente aveva richiesto l’accesso ad una serie di dati e documenti molto ampia, comprensiva della corrispondenza intervenuta tra i giornalisti del programma televisivo sopra citato e le altre fonti delle informazioni che erano poi servite a costruire il servizio asseritamente lesivo. Il ricorrente aveva dunque mosso istanza per accedere non solo ad atti amministrativi, ma anche ad informazioni e dati. Invero, la pronuncia in commento rileva come, una volta esclusa l’operatività, nel caso di specie, dell’accesso civico, solo gli atti possano essere oggetto di accesso classico, perché solo ad essi fa riferimento la disciplina di quest’ultimo, pure sotto tale profilo differente rispetto all’accesso civico generalizzato, il quale ha invece un ambito oggettivo più ampio (Con le parole del Tar: “Di conseguenza, il ricorso è inammissibile limitatamente alla pretesa ostensiva espressamente rivolta a “dati” e “informazioni” detenuti dalla RAI, puntualmente individuati nell’istanza”). Ciò posto, occorre chiedersi cosa concretamente debba intendersi per atto, poiché è chiaro che a definire l’atto in senso stretto, come concetto inclusivo solamente dei provvedimenti finali espressivi della volontà amministrativa, si finirebbe per escludere dall’area di ostensibilità tutta (o quasi) la documentazione giornalistica raccolta, di certo non espressiva di una volontà pubblicistica. È noto, però, che la giurisprudenza amministrativa è giunta a definire l’atto ostensibile in maniera molto più ampia di quanto suddetto, fino a ricomprendervi non solo gli atti endo-procedimentali, ma pure ogni atto di natura privatistica seppur nei limiti della loro funzionalizzazione all’interesse pubblico (v. Cons. Stat. sez. VI, 23/09/2003, n.5432). Pertanto, chiarito che anche l’attività giornalistica legata al programma vada fatta rientrare nell’ambito delle attività di interesse pubblico in quanto destinata ad andare in onda su una rete RAI, si potrebbe in prima battuta ritenere che tutti gli atti, anche privatistici (contratti, fatture, altri documenti) posti in essere dai giornalisti per raccogliere informazioni, siano ostensibili. Tuttavia, la pronuncia in commento ha ristretto, in apparente contraddizione con quanto suesposto, il novero degli atti ostensibili, condannando la RAI a consentire l’accesso alle sole “richieste informative rivolte in via scritta dalla redazione del programma ad enti di natura pubblica in merito all’eventuale conferimento di incarichi ovvero di consulenze in favore di parte ricorrente, unitamente ai riscontri forniti dai suddetti enti”. Ma detta contraddizione, per l’appunto, è solo apparente. Ciò, non solo perché nulla della pronuncia in commento lascia intendere la volontà del Giudice di discostarsi dalla giurisprudenza che definisce estensivamente l’atto ostensibile, ma soprattutto perché la suddetta limitazione non pare motivata tanto con riguardo alla natura degli atti di cui si chiedeva l’ostensione, ma con riferimento all’interesse del ricorrente, il quale, può prevalere sul “segreto giornalistico” (v. art. 2, comma 3, L. 69/1963) solo nei limiti di quanto strettamente necessario alla difesa della posizione giuridica del ricorrente (art. 24, co. 7, l. 241/1990). Dunque, dolendosi il ricorrente di una lesione alla reputazione professionale, ritenuta opaca nel servizio giornalistico per aver il ricorrente intrattenuto una serie di rapporti professionali ambigui con svariati enti pubblici, è corretto ritenere, in accordo con quanto statuito, che la sola ostensione degli atti relativi a tali rapporti sia sufficiente a dimostrare la lesività delle informazioni diffuse. Il Tar, afferma, infatti, che: “La delimitazione […] della documentazione ostensibile, coinvolgendo l’interlocuzione intercorsa con soggetti di natura pubblica, rende priva di rilievo […] la prospettazione difensiva articolata dalla Società resistente circa la prevalenza che dovrebbe riconoscersi al segreto giornalistico sulle fonti informative”.

Limiti dimensionali alla relazione allegata all'offerta tecnica

(Cons. St., sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Responsabilità da ritardo nella conclusione del procedimento e sopravvenienze normative

(Cons. St., Ad. Plen., 23 aprile 2021, n. 7) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Circa la configurabilità dell'affidamento del privato sul legittimo esercizio del pubblico potere e circa il risarcimento in caso di aggiudicazione di appalto revocata

(Cons. St., Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Gianpiero Gaudiosi. Residuano ancora oggi contrasti ermeneutici in merito alla configurabilità di un «legittimo e qualificato affidamento» del privato in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica, il cui provvedimento di aggiudicazione sia poi rimosso. Se può ritenersi in abstracto acquisito l’insegnamento che, già a partire dagli albori degli anni ’60, estende lo schema della culpa in contrahendo alle pubbliche amministrazioni, gli arresti della giurisprudenza amministrativa rivitalizzano incessantemente il dibattito nella materia de qua, rendendone incerti i confini nelle singole applicazioni pratiche. È il caso della vicenda sottesa alla sentenza in commento. Il G.A. è stato chiamato a pronunciarsi con riferimento alla revoca dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori (scilicet del provvedimento favorevole al privato), in quanto fatto (potenzialmente) generatore di responsabilità precontrattuale in capo all’ente appaltante. Revoca che l’amministrazione comunale nel caso di specie aveva disposto in esecuzione di una sentenza di annullamento pronunciata su ricorso presentato dall’unico altro concorrente in gara e motivata in ragione dell’ambigua formulazione delle clausole del bando, da cui era scaturita l’esclusione dell’impresa ricorrente. Sul punto, ravvisata l’esistenza di orientamenti confliggenti, la questione è stata deferita alla Plenaria. In effetti, a un indirizzo che tradizionalmente negava in circostanze siffatte la configurabilità di un danno ingiusto, in considerazione della non spettanza (giudizialmente accertata) del bene della vita ambìto dal ricorrente, si contrapponeva una corrente favorevole a riconoscerne la risarcibilità, pur corredandola dell’onere in capo al danneggiato di fornire esaustiva prova di tutti gli elementi costitutivi della domanda di ristoro patrimoniale ex art. 2697 c.c. Per quanto concernente l’an della sussistenza di un legittimo affidamento, l’orientamento valorizzato dalla Sezione rimettente – è nel senso di escludere qualsivoglia aspettativa qualificata in capo all’impresa, sul presupposto secondo cui «la soccombenza in sede giurisdizionale non può mai ridondare in una lesione di un affidamento legittimo». Così opinando, sul versante del collegamento con il potere, la Sezione remittente reitera in sostanza il ragionamento teso a mantenere nettamente separate – in quanto divergenti sul piano causale – le fattispecie di lesioni promananti da un atto (id est, annullamento giurisdizionale) da quelle generate da meri comportamenti. Distinzione ripresa altresì dalla pronuncia in commento come si dirà infra. Con riferimento al primo dei quesiti deferiti, il massimo Consesso amministrativo àncora la risposta affermativa aderendo al solido impianto argomentativo e concettuale costruito in sede nomofilattica già con la Plenaria n. 6/2005, riecheggiata più di recente dalla n. 5 del 2018. I precedenti appena ricordati destano notevole interesse giacché per la prima volta paiono superarsi alcuni dogmi classici della giurisprudenza amministrativa. Le due pronunce da ultimo richiamate, difatti, riconoscono la possibilità di invocare, pure a fronte di revoca legittima della gara, una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione – quale responsabilità da comportamento illecito che non necessariamente si traduce in provvedimenti illegittimi – coerentemente con il principio secondo cui «le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti». Da siffatto principio deriva altresì che, non intercorrendo tra i due ordini di regole alcun rapporto di pregiudizialità, «l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni». Una volta acclarata la riconducibilità dell’operato dell’amministrazione – quand’anche essa agisca in applicazione dei moduli autoritativi ed impersonali propri dell’evidenza pubblica – al novero dei precetti comportamentali codificati dall’art. 1337 c.c. e ravvisato nelle forme della responsabilità precontrattuale il solo grimaldello idoneo a scardinare la potenziale irresponsabilità delle stazioni appaltanti nella fase pubblicistica delle procedure competitive, l’A.P. focalizza l’attenzione sul concetto di affidamento. Recenti e consolidate ricostruzioni giurisprudenziali hanno elevato l’istituto a situazione giuridica soggettiva autonoma tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno, fermo che proprio la tutela dell’affidamento rappresenta principio generale regolatore dell’agere amministrativo. L’istituto dell’affidamento è classicamente declinato anche in termini di criterio interpretativo delle dichiarazioni negoziali, allo scopo di conformare le vicende relative alla circolazione dei beni all’impronta solidaristica e adeguare, sul piano delle regole di validità degli atti, l’assetto di interessi all’apparenza creata da fatti, comportamenti o dichiarazioni. Nell’ambito del diritto amministrativo, la nozione trova il proprio avallo normativo nella previsione scolpita dall’art. 1, comma 2-bis della l. n. 241/90. La norma anzidetta – valorizzando la dimensione partecipativa del procedimento – estende i doveri di correttezza e buona fede alla attività dell’amministrazione (tanto in sede procedimentale quanto provvedimentale). Da ciò, la Plenaria considera siffatti obblighi valevoli a far sorgere aspettative in capo al privato e soggiunge – dirimendo un altro rilevante aspetto, giacché foriero di notevoli criticità interpretative – che consimili aspettative possano sorgere «non solo in caso di atto legittimo, come nella fattispecie decisa dall’Adunanza plenaria nelle sopra menzionate sentenze…ma anche nel caso di atto illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale». Date le suesposte premesse, l’A.P. enuncia quindi il seguente principio di diritto: «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato…non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica…ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi». Ne deriva che, caducata l’aggiudicazione, residua il fatto incancellabile degli “affidamenti” suscitati nell’impresa, prima graduata, ravvisabili, dapprima, nella “possibilità” di diventare affidataria del contratto e in un secondo momento (sopraggiunta l’aggiudicazione) nella disponibilità di un titolo che la abiliti ad accedere alla stipula del contratto medesimo. Il secondo dei quesiti investe le condizioni di accesso alla tutela risarcitoria. Invero, si tratta di stabilire se l’amministrazione, nell’adottare un provvedimento favorevole al privato, assuma una obbligazione di risultato – preordinata a far conseguire stabilmente il bene della vita all’interessato – o piuttosto una obbligazione di mezzi, traducibile quale dovere di fare tutto il possibile per farglielo conseguire, entro i limiti imposti dalla buona fede. Orbene, per comune acquisizione del diritto civile, la tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale si atteggia a presidio del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale. Lo stesso dicasi per la responsabilità precontrattuale applicata al procedimento pubblicistico, che costituisce parte integrante delle trattative e non si colloca al di fuori di esse, come riteneva l’ormai superata concezione binaria dell’evidenza pubblica. Leggendo in maniera sistematica i principali orientamenti della giurisprudenza sia amministrativa che civile sul tema, la Plenaria evidenzia che, affinché l’affidamento sia qualificabile come legittimo, occorre che il livello di definizione delle trattative abbia reso la conclusione del contratto uno “sbocco prevedibile”. Nel caso specifico della procedura di gara non assume rilievo dirimente l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, bensì il concreto grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca. Tali coordinate consentono alla Plenaria di meglio perimetrare i tratti caratterizzanti l’affidamento meritevole di tutela. In primo luogo, deve essere “ragionevole” e non inficiato da colpa. Diversamente, la conoscenza o conoscibilità di una causa di invalidità del contratto “delegittimerebbe” il concorrente a confidare nella positiva conclusione delle trattative. Inoltre, pur temperando l’approccio assolutizzante della Sezione rimettente – improntato a una logica automatistica – la Plenaria prende atto che l’elemento della colpevolezza dell’affidamento è diversamente modulabile a seconda che l’annullamento dell’aggiudicazione sia disposto d’ufficio dall’amministrazione ovvero in sede giurisdizionale. Ipotesi quest’ultima contraddistinta dal fatto che il beneficiario assume la qualità di controinteressato nel giudizio di annullamento ed è posto nelle condizioni non solo di conoscere la possibile illegittimità degli atti amministrativi e prevedere il conseguente annullamento del provvedimento a sé favorevole ma anche di avversare l’altrui ricorso. Il che non impedisce a priori il configurarsi di un affidamento tutelabile ma implica che sia ipotizzabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Trasposte nel caso concreto le surriferite direttrici ermeneutiche, la Plenaria esclude qualsivoglia addebito di responsabilità in capo al Comune, atteso che l’originaria aggiudicataria definitiva, in qualità di controinteressata nel giudizio di annullamento, «oltre ad acquisire consapevolezza della caducità del provvedimento conclusivo a sé favorevole, ha inoltre potuto difendere la legittimità delle clausole del bando di gara che hanno comportato l’esclusione dell’altro concorrente».

Istanza di accesso: è insufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive

(Cons. St., Ad. Plen., 13 marzo 2021, n. 4) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Alisia Mercurio Il Consiglio di Stato, in sede di Adunanza Plenaria, torna ad affrontare il tema dell’accesso difensivo, precisandone i limiti.  La vicenda da cui trae origine la pronuncia in esame riguarda una società commerciale detentrice di un immobile in locazione, la quale, nell’ambito di una causa civile instaurata per far accertare che la cessione delle quote del predetto immobile costituiva una vendita simulata realizzata allo scopo di eludere il suo diritto di prelazione, presenta all’Agenzia delle Entrate un’istanza di accesso finalizzata ad ottenere copia di alcuni documenti relativi alla posizione fiscale dei controinteressati per produrli nel giudizio civile.  L’Agenzia rigetta l’istanza sull’assunto per cui la possibilità di acquisire, al di fuori del processo, documenti amministrativi dei quali il richiedente intenda avvalersi in giudizio costituisce una “elusione delle norme sull’acquisizione delle prove” e una “lesione del diritto di difesa” della controparte.   Il diniego è confermato anche a seguito di invito della Commissione ministeriale per l’accesso adita, dopo il primo diniego, dalla società affittuaria richiedente. In tale caso, l’Agenzia afferma anche che i documenti a lei trasmessi nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali di vigilanza e controllo in materia finanziaria e tributaria sarebbero sottratti all’accesso per ragioni di tutela della riservatezza del soggetto cui afferiscono. Di conseguenza, potrebbero essere resi accessibili solo se strettamente indispensabili per l’esercizio del diritto di difesa.  Contro tale diniego la società presenta ricorso al Tar, il quale ritiene di condividere la tesi dell’applicabilità delle norme sull’accesso anche alle istanze presentate in pendenza di causa civile e relative a documenti da produrre in quella sede e accoglie il ricorso.   A seguito di appello avverso tale sentenza, la IV sezione del Consiglio di Stato rimette la questione all’Adunanza plenaria. Nell’ordinanza di rimessione, richiama i principi affermati dalla stessa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 19 e 20 del 2020 sulla concorrenza e alternatività tra accesso documentale difensivo e poteri istruttori del giudice civile e giunge ad osservare che l’amministrazione e il giudice dovrebbero operare lo stesso tipo di valutazione sull’ammissibilità e rilevanza della prova con l’unica differenza che solo il giudice dovrebbe porsi il problema del rispetto di eventuali preclusioni processuali maturate.  L’Adunanza Plenaria n. 19/2020 aveva affermato che l’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 c.p.c.  Per rispondere ai quesiti posti dall’ordinanza di rimessione, l’Adunanza Plenaria ribadisce innanzitutto quanto già statuito nelle sentenze nn. 19, 20 e 21 del 25 settembre 2020, precisando che la disciplina dell’accesso dettata dalla Legge n. 241/1990 si ispira ad alcuni principi.  In primo luogo, l’art. 24, comma 7, richiede la sussistenza del solo requisito della necessarietà dell’accesso ai fini della cura e della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici.   In secondo luogo, ricomprende tra i destinatari tutti i soggetti privati, inclusi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi senza alcuna ulteriore esclusione.  In terzo luogo, circoscrive le qualità dell’interesse legittimante l’accesso a quelle ipotesi che garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione giuridicamente tutelata e i fatti di cui la stessa fattispecie si compone.   Precisamente, la legge richiede la sussistenza dei canoni della immediatezza, concretezza e attualità (art. 22, comma 1, lett. b): “… interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso)”.  Dunque, per quanto concerne il criterio del “collegamento”, il legislatore ha stabilito che la situazione legittimante l’accesso difensivo sia collegata al documento di cui è chiesta l’ostensione, in modo da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il “nesso di strumentalità” tra la situazione soggettiva finale e la documentazione richiesta.  E proprio al fine di consentire all’amministrazione detentrice del documento di vagliare la sussistenza del predetto nesso di strumentalità necessaria, l’art. 25, comma 2, della l. n. 241/1990 prevede che la richiesta di accesso sia motivata, mentre la stessa Adunanza plenaria “ha escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando”.   Per quanto concerne il bilanciamento tra l’interesse all’accesso difensivo dell’istante e la tutela della riservatezza del controinteressato, il Consiglio di Stato richiama la disciplina dettata dall’art. 24 della l. n. 241/90 che prevede al comma 1 le ipotesi di esclusione legale dal diritto di accesso (per esempio, documenti coperti da segreto di Stato).  Al comma 6, invece, prevede una esclusione demandata ad un regolamento governativo con cui possono essere individuati casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi, tra cui, ai sensi della lett. d), “ quando i documenti riguardano la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorchè i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.  Infine, al comma 7, prevede una esclusione basata su un bilanciamento tra gli interessi contrapposti e improntato ai criteri della necessarietà, della indispensabilità e della parità di grado.   In particolare, per i “dati sensibili” definiti dall’art. 9 del Regolamento n. 2016/679/UE (origine razziale o etnica, opinioni politiche, convinzioni religiose o filosofiche, appartenenza sindacale, dati biometrici) e per i dati giudiziari di cui al successivo art. 10 (dati personali relativi a condanne penali e ai reati o a connesse misure di sicurezza) l’ostensione è consentita nei limiti in cui sia strettamente indispensabile per la cura e la difesa degli interessi giuridici dell’istante.  Per i “dati supersensibili” di cui all’art. 60 del D. Lgs. n. 196/2003 (dati genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona) è necessario dimostrare l’esistenza di un interesse di pari rango che giustifichi l’ostensione.  Nel caso di specie, invece, vengono in rilievo dati personali rientranti nella tutela della riservatezza finanziaria ed economica, per i quali, ai sensi del comma 7 dell’art. 24 della L. n. 241/1990, non trovano applicazione i criteri sopra citati della stretta indispensabilità e della parità di rango, ma “il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso difensivo, di cui si è detto”.   A questo punto l’Adunanza Plenaria specifica che sia la pubblica amministrazione detentrice del documento, sia il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nel giudizio instaurato, poiché tale valutazione compete solo al giudice investito della questione, salvo il caso in cui sia evidente una assoluta mancanza di collegamento tra la documentazione di cui è chiesta l’ostensione e le esigenze difensive legittimanti la richiesta. In altre parole, solo al giudice di quella particolare causa compete la valutazione sull’ammissibilità o sulla rilevanza del documento nel giudizio innanzi a esso instaurato, e non anche  alla pubblica amministrazione o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, altrimenti sarebbero introdotti limiti e preclusioni non previsti dalla legge, la quale, come si è ampiamente detto, ha già stabilito adeguati criteri per valutare la situazione legittimante l’accesso e per operare il bilanciamento tra il diritto all’ostensione del documento e il diritto alla riservatezza.  In definitiva, i principi di diritto affermati dalla pronuncia in esame sono i seguenti:  “a) in materia di accesso difensivo ai sensi dell'art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare;   b) la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. n. 241 del 1990”.

Nomina del Commissario ad acta e possibilità di provvedere da parte della P.A.

(Cons. St., Ad. Plen., 25 maggio 2021, n. 8) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Diritto di accesso e nesso di strumentalità

(Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1492)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Maddalena Anna Chirico. Prima di soffermarsi sul contenuto della sentenza del Consiglio di Stato che affronta il tema del nesso di strumentalità che deve sussistere fra interesse all’accesso agli atti di un procedimento amministrativo e documentazione rispetto alla quale si chiede l’ostensione, è utile ricostruire i fatti e le valutazioni effettuate nei due distinti gradi di giudizio.  Un’associazione nazionale rappresentativa delle aziende che producono apparecchi per il gioco lecito (art. 110, comma 6, Tulps) chiedeva all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (d’ora innanzi ADM) di poter accedere, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990, ad una serie di certificazioni e documenti che attestino le modalità di raccolta dati del gioco lecito, la quota del deposito cauzionale che l’ADM trattiene e restituisce alle varie aziende, nonché altra documentazione connessa.  Alla luce di tale valutazione, l’ADM nel 2019 respingeva la richiesta di accesso agli atti formulata dall’Associazione ritenendola inammissibile dato che la stessa “implicherebbe un’elaborazione di dati e una certificazione di fatti, nonché in quanto relativa a dati già nella disponibilità delle parti, facendo al riguardo riferimento agli accordi con i concessionari e alla reportistica contabile”.  L’Associazione impugnava il diniego di accesso agli atti adottato dall’ADM innanzi al T.A.R. Lazio, che respingeva il ricorso ritenendolo infondato nel merito.   Successivamente, l’Associazione ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza di primo grado del T.A.R. e l’accoglimento integrale del ricorso originario sostenendo la violazione dell’articolo 22 della legge 241/1990 in ordine all’accertamento dell’attualità dell’interesse all’accesso.  Il Consiglio di Stato ha dichiarato infondato l’appello respingendolo ed effettuando al contempo alcune importanti riflessioni in merito all’interesse che deve presiedere l’esercizio del diritto di accesso ex art. 22 della legge n. 241/1990 da parte dell’Associazione rappresentativa di aziende produttrici di apparecchiature per gioco lecito.  Alla base del diritto di accesso esercitato dall’Associazione si colloca “la questione sottesa all’istanza di ostensione che attiene alla individuazione del corretto criterio di ripartizione degli oneri da versare allo Stato ex art. 1 comma 649 della legge n. 190/2014, in quanto a fronte dell’originaria interpretazione data dall’Agenzia dei Monopoli con nota del 15 gennaio 2015, favorevole ad un riparto di natura fissa, interveniva il legislatore in via interpretativa con l’art. 1, c. 921 della legge 208/2015”  In base a tale interpretazione, a parere dell’istante (Associazione) tale nuova disposizione avrebbe previsto una ripartizione degli oneri in misura proporzionale alla partecipazione alla distribuzione del compenso, con conseguente spostamento di una parte degli oneri dai gestori ai concessionari.   Proprio tale spostamento della ripartizione degli oneri, secondo l’Associazione appellante, sarebbe significativo dell’esistenza di un nesso di strumentalità fra l’interesse vantato appunto dall’istante (Associazione nazionale rappresentativa delle aziende che producono attrezzature per il gioco lecito – gestori) ed il diritto a chiedere l’ostensione della documentazione dell’Agenzia delle dogane e Monopoli.   Riguardo all’onere gravante sulla parte che richiede l’esercizio del diritto di accesso la sentenza del Consiglio di Stato ha evidenziato che “… la disciplina positiva del diritto di accesso, da intendersi come situazione soggettiva strumentale per la tutela delle situazioni sostanziali (cfr. Cons. Stato, ad. Plen., 18 aprile 2006, n. 6), sul piano della logica difensiva viene comunque garantito l’accesso, entro gli stringenti limiti in cui la parte interessata all’ostensione dimostri la necessità (o la stretta indispensabilità per i dati sensibili e giudiziari), la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento in cui si invoca la conoscenza”.  Relativamente al rapporto di strumentalità fra interesse alla conoscenza del documento ed effettiva richiesta della sua ostensione in ragione del diritto di accesso la sentenza del Consiglio di Stato, riportandosi a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 20 del 25 settembre 2020, ha precisato che “la necessità (o la sua stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto di accesso e la situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.  Inoltre la sentenza del Consiglio di Stato, riportandosi ad un orientamento consolidato, ha ribadito la necessità che per il valido esercizio del diritto di accesso deve sussistere un rapporto di strumentalità tra l’interesse vantato dall’istante e la documentazione della quale si chiede l’ostensione, poiché, solo ricorrendo a tale criterio, si creano i presupposti per impedire un controllo generalizzato, generico ed indistinto del singolo sull’operato dell’amministrazione (vedasi in tal senso Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020 n. 3212; sez. VI, 25 agosto 2017, n. 4074), facendo gravare l’onere della prova dell’esistenza di tale nesso di strumentale su chi agisce tenendo conto dei principi generali del processo. (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083).  Alla luce di tali valutazioni, la sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato n. 1492 del 19 febbraio 2021 ha respinto l’appello proposto dall’Associazione rappresentativa delle aziende proprietarie di apparecchi per gioco lecito, rilevando la piena legittimità del diniego opposto dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli alla domanda di accesso alla documentazione motivando tale diniego sull’assenza dei presupposti di legge della concretezza e dell’attualità dell’interesse a ricorrere.   La sentenza del Consiglio di Stato n. 1492/2021, pertanto, si colloca perfettamente nell’ambito di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in ragione del quale l’interesse ad esercitare il diritto di accesso ad un documento amministrativo deve essere preceduto dalla sussistenza di un rapporto di strumentalità tra l’interesse all’accesso ed il documento del quale si chiede l’ostensione, poiché l’interesse strumentale funge da limite al controllo generalizzato ed indistinto dell’operato dell’amministrazione. 

Silenzio assenso ex art. 17-bis, L. 241/1990 su parere della Soprintendenza ai beni paesaggistici

(T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, 23 giugno 2021, n. 1542)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Maddalena Anna Chirico. La sentenza in commento analizza il silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17-bis della legge n. 241/1900 che estende il ricorso a tale istituto ai rapporti fra pubbliche amministrazioni o gestori di beni o servizi pubblici.  La norma stabilisce che, quando è necessario acquisire “atti di assenso, di concerto o nulla osta comunque denominati”, prima dell’adozione di provvedimenti normativi o amministrativi, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio atto di assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dalla ricezione dello schema del provvedimento corredato dalla relativa documentazione.  Occorre precisare che tale tipologia di silenzio-assenso ha valore endo-procedimentale, così facilitando i rapporti fra pubbliche amministrazioni, rendendo più semplice l’acquisizione di assensi concerti e nulla osta funzionali all’adozione del provvedimento finale. In tal modo, si distingue dal silenzio assenso disciplinato dall’articolo 20 della legge n. 241/1990 che, riguardando i rapporti fra pubblica amministrazione e privati, è invece qualificabile come silenzio provvedimentale.   Il silenzio assenso ex art. 17 bis della legge n. 241/1990 è applicabile a tutte le amministrazioni, comprese quelle preposte alla tutela di interessi sensibili come la tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini.   Nel caso sottoposto all’attenzione della seconda sezione del T.A.R. Salerno, la ricorrente assume di avere presentato istanza per la realizzazione di un fabbricato rurale su un’area di notevole interesse pubblico, senza ottenere la relativa autorizzazione, decidendo di impugnare il diniego dell’autorizzazione paesaggistica adottata dal Comune di Battipaglia, che recepisce il contenuto ostativo rilasciato dalla Soprintendenza dei beni paesaggistici di Salerno.  Al centro della vicenda giunta all’esame del Tribunale amministrativo si colloca l’applicabilità del silenzio assenso ex art. 17-bis della legge n. 241 del 1990 ad un parere rilasciato dalla Soprintendenza dei beni paesaggistici oltre il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti ai sensi dell’articolo 146 ottavo comma del decreto legislativo 42 del 2004.   Tale norma, infatti, stabilisce che “il Sopraintendente rende il parere - Entro il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti - in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”.  Nella disamina della vicenda, quindi, entrano in gioco tanto l’articolo 17 bis della legge n. 241 del 1990 quanto le modifiche apportate alla legge 241 del 1990 dalla legge n. 120/2020 che ha introdotto il comma 8 bis all’articolo 2 stabilendo che “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominato, adottate dopo la scadenza dei termini…..sono inefficaci, fermo restando, quanto previsto dall’art. 21 novies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.  Analizzando il tema della piena operatività dell’istituto del silenzio assenso, il Tar ha condiviso un orientamento già espresso dalla stessa sezione (Tar Campania, Salerno sez. II, 30 novembre 2020 n. 1811), riportandosi alle dettagliate argomentazioni espresse dal Consiglio di Stato che si è espresso sul tema in sede consultiva con parere n. 1640/2016.  In questa occasione il Consiglio di Stato, analizzando nel dettaglio la questione che ha suggerito alla ricorrente l’impugnazione del diniego all’autorizzazione paesaggistica in virtù della mancata acquisizione del parere della soprintendenza entro il termine di quarantacinque giorni previsto dalla legge, ha puntualizzato che “l’art. 17 bis opera in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione pluristrutturata  (nel senso che la decisione finale da parte dell’amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra amministrazione), per i quali il silenzio dell’amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo”.  Pertanto, nel caso di specie, il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesistica, va considerato chiaramente come destinato a concludersi con l’adozione di una decisione pluristrutturata ove l’amministrazione procedente (Comune di Battipaglia), per poter emanare il provvedimento conclusivo, doveva necessariamente acquisire il parere vincolante di un’altra amministrazione.   Quindi, essendo chiaro che il procedimento in questione rientra senza alcun dubbio nei procedimenti pluristrutturati ai quali partecipano altre amministrazioni, prevedendo di fatto una fase co-decisoria nella quale ogni amministrazione deve esprimere il proprio parere vincolante per l’adozione del provvedimento finale, con la sentenza in commento il T.A.R. ritiene che l’istituto del silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 trova espressa applicazione al caso di specie ed a tal riguardo la seconda sezione del Tar Campania, sezione distaccata di Salerno ha precisato che “l’espressa qualificazione in termini provvedimentali data dal legislatore (“in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/1990”) rende concepibile che su di esso possa formarsi il silenzio assenso. “  Muovendo da tale considerazione, quindi, il G.A. ha stabilito la piena operatività dell’istituto del silenzio assenso disciplinato dall’articolo 17 bis che opera nel caso di procedimenti ai quali partecipano, attraverso il rilascio di pareri assensi e nulla osta, anche altre amministrazioni osservando che tale operatività è confermata dal fatto che la disposizione appena citata (silenzio assenso) “si applica ad ogni procedimento che preveda al suo interno una fase co-decisoria necessaria di competenza di altra amministrazione, senza che rilevi la natura del provvedimento finale nei rapporti verticali con privato destinatario degli effetti dello stesso” ( A tal riguardo la sentenza rimanda alla pag. 26 del parere del Consiglio di Stato n. 1640/2016).  Alla luce di tali valutazioni, il T.A.R. ha accolto il ricorso della ricorrente, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica illegittimamente adottato dal Comune senza tener conto del fatto che il silenzio assenso ex art. 17 bis della legge n. 241/1990 - riferito al parere vincolante che la Soprintendenza doveva rilasciare entro 45 giorni – si era già formato. 

In merito alla libera scelta del medico di fiducia

(Cons. St., sez. III, 23 febbraio 2021, n. 1555)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Autorizzazione paesaggistica e silenzio assenso tra PP.AA.

(Cons. St., sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2640)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Anna De Vito. Con sentenza 29 marzo 2021, n. 2640 il Consiglio di Stato si è pronunciato, ancora una volta, in ordine all’ambito di applicazione dell’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art. 17 bis della L. n. 241/1990.  Trattasi di un arresto che consente di riflettere sulla natura applicativa dell’istituto in questione e, nello specifico, di come debba essere escluso nella fase istruttoria del procedimento amministrativo la quale “rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium con la conseguenza che l’amministrazione procedente è, comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4559)”.  Tale assunto, difatti, secondo tale orientamento, risulta applicabile anche nel caso in cui si tratti di un procedimento che riguardi il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146, co. 5, del D.lgs n. 42/2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”).  Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, si è soffermato sulla circostanza che, in relazione all’autorizzazione paesaggistica, in caso di mancato rilascio del parere della Soprintendenza, non risulta idonea l’applicazione del principio del silenzio-assenso di cui all’articolo 17 bis innanzi richiamato giacché tale istituto va ritenuto applicabile soltanto nelle relazioni tra Amministrazione “procedente” e quelle chiamate a rilasciare pareri, concerti e nulla osta.   Nella diversa ipotesi in cui il parere è il risultato di un “rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi (nel caso di specie, Regione Sardegna e Soprintendenza)” che vede, dunque, la partecipazione sia della Regione che della Soprintendenza nella fase istruttoria del procedimento, la natura vincolante del parere, da rilasciarsi nel termine previsto normativamente di sessanta giorni, perde la sua efficacia  “se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal comma 9 dell’art. 146”.   Tale orientamento è granitico nell’affermare che la disciplina legislativa, benché trattasi di un processo di cooperazione fra ente statale e regionale, assegna il potere decisorio sul rilascio dell’autorizzazione paesaggistica alla Regione.  In prosieguo, il Consiglio di Stato ha, coerentemente, precisato che il decorso del termine previsto normativamente non recide la possibilità che la Soprintendenza possa esprimersi in maniera tardiva ovvero dopo il rilascio del provvedimento autorizzativo da parte della Regione, in previsione dei lavori di una Conferenza di servizi.  Tuttavia, in un tale scenario, “il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente e motivatamente valutato dall’Amministrazione preposta al rilascio del titolo”.   Per conseguenza, il rilascio tardivo del parere della Soprintendenza non incide sul legittimo rilascio dell’autorizzazione da parte dell’Amministrazione chiamata a decidere.  Diversamente, il risultato sarebbe quello di produrre “l’effetto di “espropriare” delle proprie prerogative l’amministrazione (la Regione) che è normativamente competente a provvedere in ordine alla richiesta di autorizzazione paesaggistica”.  Da tale arresto giurisprudenziale se ne deduce che i procedimenti, sebbene pluristrutturati ad istanza di parte, non rientrano nel campo applicativo dell’art. 17 bis e che la finalità di tale normativa è riscontrabile, presumibilmente, in una tutela rafforzata degli interessi pubblici “sensibili”, scongiurando, in tal modo, il formarsi di taciti atti di assenso endoprocedimentali che minerebbero il potere decisorio della competente P.A.   

Motivazione: integrazione in corso di giudizio

(Cons. St., sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Manuela Trombetta. La controversa prassi della motivazione postuma del provvedimento amministrativo è al centro di un acceso dibattito giurisprudenziale.  La motivazione costituisce riflesso del principio di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, sancito dall’art. 97 Cost., nonché contenuto indefettibile di ogni provvedimento. Essa, invero, deve indicare, ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.  La sua carenza integra il vizio di violazione di legge, che può comportare l’annullamento del provvedimento (art. 21-octies della citata legge).   La questione dell’integrazione della motivazione in corso di giudizio è stata di recente affrontata dai giudici di Palazzo Spada, chiamati a pronunciarsi per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio n. 1118 del 2018.   Nel caso di specie, parte ricorrente segnalava all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che l’edizione italiana di una certa manifestazione promozionale avrebbe costituito una pratica commerciale scorretta, suscettibile di ingenerare nei consumatori un falso affidamento su marchi commerciali, orientandoli in maniera ingannevole verso determinati prodotti, scelti non già tra tutti quelli posti in commercio, bensì soltanto tra quelli iscritti ed ammessi alla competizione.   Con una prima nota, l’Autorità comunicava all’associazione segnalante l’archiviazione per manifesta infondatezza, ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. c) del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie”, ritenendo “assenti gli elementi di fatto idonei a giustificare ulteriori accertamenti”.  A fronte della lamentata insufficienza di motivazione, l’Autorità riesaminava la segnalazione e, con successiva nota, confermava l’archiviazione della suddetta istanza, integrando l’atto con ulteriori motivazioni.   Nel caso in esame, viene, dunque, in rilievo la fattispecie della conservazione dell’atto amministrativo operata mediante un nuovo atto integrativo della motivazione insufficiente.  Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado, rilevando che “l’integrazione della motivazione non costituisce l’esito di una rinnovata istruttoria e di valutazioni autonome e distinte rispetto a quelle esplicitate in origine. L’Autorità ha semplicemente esplicitato con maggiore chiarezza i fatti – già acquisiti al procedimento – che a suo parere escludono in radice il carattere scorretto della pratica commerciale segnalata. Sul piano tecnico-giuridico,” l’atto di riesame “non ha <<sostituito l’archiviazione originariamente disposta con un nuovo provvedimento>> (come ritenuto dal giudice di prime cure), bensì ne ha semplicemente integrato la motivazione, per convalidarne gli effetti”.  L’orientamento giurisprudenziale è sempre stato di segno negativo con riguardo all’ipotesi dell’integrazione della motivazione fornita dall’Amministrazione resistente attraverso gli scritti difensivi. Gli argomenti tradizionalmente addotti possono essere così sintetizzati: senza una motivazione anteriore al giudizio, verrebbero frustrati gli apporti (oppositivi o collaborativi) del partecipante al procedimento, essendo la motivazione della decisione strettamente legata alle “risultanze dell’istruttoria”; non si potrebbe consentire all’Amministrazione di modificare unilateralmente l’oggetto del giudizio rappresentato dall’atto originariamente adottato; si imporrebbe al privato di attivare la tutela giurisdizionale praticamente “al buio”, potendo questi conoscere le ragioni alla base della decisione soltanto nel corso del processo; ulteriore conferma, nel segno dell’inammissibilità, si traeva, poi, dall’art. 6 della legge 18 marzo 1968, n. 249, il quale non ammetteva la convalida nelle more del giudizio se non con riguardo ai vizi di incompetenza.   Il dibattito sulla motivazione postuma si è riproposto quando il legislatore, al fine di alleggerire il penso dei vincoli formali e procedimentali di una P.A. secondo una logica di “risultato” più che alla legalità “formale” dei singoli atti, ha introdotto la regola della non applicabilità della misura caducatoria in presenza di difformità dallo schema legale che non abbiano influenzato la composizione degli interessi prefigurata nel dispositivo della decisione, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, inserito dall’art. 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15).   L’indirizzo maggioritario della giurisprudenza amministrativa si è, tuttavia, orientato nel senso che “il difetto di motivazione nel provvedimento non può essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma […] e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti” (ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 aprile 2014, n. 1629; sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4770; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2247; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1808).  Anche la dottrina ha sostenuto l’inammissibilità della motivazione postuma, ritenendola in contrasto con le regole del giusto procedimento amministrativo, come delineato dal diritto euro-unitario (in particolare, l’art. 296 TFUE, che richiede la motivazione per tutti gli atti delle istituzioni comunitarie, inclusi quelli normativi, e il diritto a una buona amministrazione di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che qualifica la motivazione come “forma sostanziale” e motivo d’ordine pubblico, da esaminarsi d’ufficio (ex plurimis, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VII, 11 aprile 2013, n. 652, C-652/11).  Per quanto attiene il fenomeno della convalescenza dell’atto amministrativo, la dottrina pubblicistica ha sempre ritenuto ammissibile, in virtù del principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo.   La novella del 2005 ha tipizzato la figura nel secondo comma dell’art. 21-nonies della l. 241/90, che fa espressamente “salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole” >>.    L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera di norma retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (Cons. St., sez. V, 21 luglio 1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo.   La retroattività della convalida trova, tuttavia, un importante limite nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di convalida viene necessariamente meno.   I giudici di Palazzo Spada rimarcano i limiti entro cui è possibile convalidare – ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) – il vizio di insufficiente motivazione, sottolineando che “i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato; ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento”.  Sulla base di tali premesse, si conclude per l’emendabilità tramite l’atto di convalida del vizio di motivazione nel corso del giudizio già instaurato per il suo annullamento.   Nell’impianto del nuovo processo amministrativo, diversamente dal modello primigenio, al privato è riconosciuta la possibilità di impugnare, mediante la proposizione di motivi aggiunti, tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti e connessi all’oggetto del ricorso stesso. L’interessato, quindi, nel corso del medesimo giudizio, ben potrà domandare sia l’annullamento dell’atto di convalida perché autonomamente viziato -contestandone quindi la stessa ammissibilità - sia l’annullamento dell’atto come convalidato, adducendone la persistente illegittimità.   L’ammissibilità di una motivazione successiva non comporta una dequotazione dell’obbligo motivazionale, sussistendo adeguati disincentivi alla sua inosservanza: sul piano individuale, perché restano ferme le ricadute negative sulla valutazione della performance del funzionario; sul piano processuale, in quanto il giudice potrà accollare (in tutto o in parte) le spese di lite alla P.A. che abbia con il suo comportamento dato origine alla controversia.  È, dunque, possibile per la P.A. integrare la motivazione per due ordini di motivi: uno sostanziale, data la persistenza del potere amministrativo, l’altro processuale, vista la dequotazione dei vizi formali oltremodo protetti ex art. 21-octies della l. 241/90. 

L'onere di ripristino e smaltimento dei rifiuti ricade sulla curatela fallimentare

(Cons. St., Ad. Plen., 26 gennaio 2021, n. 3) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Ristrutturazione edilizia e nuova costruzione

(Cons. St., sez. VI, 13 gennaio 2021, n. 423)  Stralcio a cura di Rossella Bartiromo  

Prestazioni già eseguite e revisione dei prezzi in caso di interdittiva antimafia

(Cons. St., Ad. Plen., 6 agosto 2021, n. 14) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Federica Faleri. Le questioni sottoposte all’esame dell’Adunanza Plenaria in materia di interdittiva antimafia riguardano il rimborso delle opere già eseguite a seguito del recesso dal contratto esercitato dalla Pubblica Amministrazione. In particolare, con l’ordinanza di rimessione si richiede di stabilire come debba esser interpretato il concetto di “valore delle opere già eseguite” e, con particolare riferimento agli appalti di servizi connotati da prestazioni periodiche, ripetitive e standardizzate, come debba essere inteso il “valore dei servizi già resi”, cioè se debba tenersi conto solo del prezzo pattuito come desumibile dal contratto stipulato tra le parti o dell’effettivo valore economico delle prestazioni, da quantificarsi anche tenendo conto della revisione dei prezzi che hanno interessato le opere già realizzate ed i servizi già erogati.  Occorre premettere che l’interdittiva antimafia costituisce uno dei principali strumenti di contrasto al coinvolgimento di organizzazioni criminali nell’ambito dei rapporti economici tra Pubblica Amministrazione e privati. Nel dettaglio, l’interdittiva comporta una particolare forma di incapacità ex lege parziale, poiché limitata ai rapporti giuridici intessuti con la P.A. e tendenzialmente temporanea. In sostanza, si esclude che un imprenditore, sebbene dotato di adeguati mezzi economici e di un’efficace organizzazione di impresa, risulti affidabile per le istituzioni, non potendo lo stesso esser titolare di rapporti contrattuali con le Pubbliche Amministrazioni.  Come evidenziato dalla giurisprudenza, l’interdittiva ha una natura cautelare e preventiva, richiedendo la sua applicazione un bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, da un lato, e la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), dall’altro.     La conseguenza dell’applicazione dell’interdittiva antimafia è che al soggetto che ne è destinatario, sia esso persona fisica o giuridica, è precluso avere con la P.A. rapporti riconducibili a quanto disposto dall'art. 67 co. 1 lett. g) d.lgs. n. 159/2011 (c.d. Codice Antimafia), nella parte in cui prevede il divieto di ottenere "contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali.”  Sul punto, l’Adunanza Plenaria in commento richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la disposizione di cui all’art. 67, co. 1, lett. g) del Codice Antimafia debba esser interpretata nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A., quale che ne sia la fonte e la causa, per il tempo di durata degli effetti dell’interdittiva. Tuttavia, si mette in luce quale sia l’eccezione a tale principio, contenuta nel disposto di cui agli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2, secondo cui ai soggetti destinatari del provvedimento interdittivo deve essere comunque corrisposto il “valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”.   Tanto premesso in punto di diritto, la Plenaria si è preliminarmente soffermata su che cosa debba intendersi per “valore” delle opere (o dei servizi) già eseguite, pagabili al contraente privato interdetto “nei limiti delle utilità conseguite” dall’Amministrazione, dato che non vi può esser un’automatica equivalenza tra prezzo contrattuale e valore delle prestazioni.   A tal fine, il Collegio ribadisce i principi già affermati, anche in ordine alla natura dell’interdittiva antimafia, dalla stessa Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 3 del 2018 e n.23 del 2020, con le quali era stato messo in luce il carattere eccezionale del complessivo sistema normativo disciplinante l’interdittiva antimafia, rispetto al quale deve imporsi la regola di stretta interpretazione propria delle norme di eccezione. La Plenaria, quindi, chiarisce che le eccezioni di cui agli artt. 92 e 94 citati rappresentano una precisa scelta del legislatore, che si giustifica in ragione di un bilanciamento delle conseguenze derivanti da un’esecuzione del contratto disposta in assenza di interdittiva antimafia, intendendosi riconoscere al soggetto interdetto il diritto a vedersi corrisposto un compenso limitato all’utilità conseguita dall’amministrazione, al fine di evitare che quest’ultima possa trarre un ingiustificato arricchimento dall’esecuzione dell’opera.   In tale quadro, la sentenza giunge a stabilire che negli appalti di servizi, dato che sia la fase di aggiudicazione che la determinazione del prezzo contrattuale seguono ad una procedura ad evidenza pubblica, il valore dei servizi già eseguiti, pagabile nel limite delle utilità conseguite, può essere ritenuto coincidente con il prezzo contrattuale pattuito dalle parti. Ciò in quanto il prezzo contrattuale, stabilito all’esito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, deve ritenersi corrispondente al miglior prezzo di mercato conseguibile e, dunque, al valore di mercato della prestazione. Difatti, lo scopo della gara è proprio quello di individuare il contraente che offra un prezzo che meglio corrisponda al valore di mercato della prestazione che la P.A. intende acquisire per soddisfare i bisogni che l’hanno indotta ad esperire il procedimento ad evidenza pubblica.  Quanto al limite delle “utilità conseguite”, si osserva che la peculiarità dell’appalto di servizi, connotato da prestazioni tipologicamente prefissate, standardizzate e “ripetitive” nel corso della durata contrattuale, con pagamenti periodici delle stesse, implica che le prestazioni eseguite siano scorporabili e omogenee nella loro utilità e, pertanto, può “senz’altro ritenersi che il valore dei servizi già eseguiti, da pagarsi all’impresa interdetta nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, coincida con il prezzo contrattuale dei servizi già resi”.  Per quanto riguarda il secondo nodo problematico su cui si è pronunciata l’Adunanza Plenaria, ​​​cioè se nella determinazione del prezzo contrattuale relativo ad un appalto di servizi, da pagarsi in relazione alle prestazioni già eseguite dall’esecutore colpito dall’interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011, debba farsi riferimento solo al prezzo originariamente pattuito nel contratto oppure a tale prezzo come integrato dalla revisione dei prezzi nel frattempo maturata per il periodo antecedente all’applicazione dell’interdittiva antimafia, si stabilisce quanto segue.   In primo luogo, la Plenaria esclude che l’istituto della revisione dei prezzi abbia finalità risarcitorie, condividendo l’orientamento per cui la ratio sottesa alla revisione dei prezzi sia quella di evitare che oscillazioni dei prezzi, tali da portare il prezzo pattuito sotto il valore di mercato delle prestazioni, comportino un ingiustificato arricchimento della parte contrattuale pubblica in danno della parte privata. La revisione dei prezzi serve, difatti, precipuamente a ragguagliare con pienezza la remunerazione contrattuale dell’appaltatore al valore della prestazione resa dal medesimo all’Amministrazione. Al contrario, se si ritenesse che in caso di interdittiva antimafia il prezzo da pagare per le prestazioni eseguite sia solo quello originario senza l’integrazione derivante dalla revisione, si affermerebbe che all’esecutore vada pagato un prezzo inferiore alle utilità conseguite dall’Amministrazione. Tale conclusione sarebbe contraria alla lettera e alla ratio legis, poichè la P.A., così operando, si approprierebbe ingiustificatamente della quantità di “valore” quale risultante dalla differenza tra quanto previsto originariamente nel contratto e il (maggior) costo del lavoro determinato tenendo conto della revisione. La differenza in questione costituirebbe quell’ingiustificato arricchimento che le norme  citate (artt. 92 e 94 del Codice Antimafia) e la stessa sentenza n. 23 del 2020 tendono ad evitare, prevedendo il pagamento del valore delle prestazioni già eseguite, ancorché nei limiti delle utilità conseguite dall’Amministrazione.   Di conseguenza, la Plenaria giunge ad affermare che le somme da corrispondere per i servizi resi non potranno che avere come base di riferimento il prezzo come revisionato.   In definitiva, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 14/2021, afferma i seguenti principi di diritto:  “a) negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività, il “valore delle prestazioni già eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso;  b) nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 del d lgs. n. 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006”.

Legittimazione ad agire e interesse al ricorso per l'impugnazione di titolo edilizio rilasciato a terzi

(Cons. St., Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Serena Cosentino. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a chiarire quando e in che misura l’interesse del terzo a contrastare un atto amministrativo ampliativo dell’altrui sfera giudica sia effettivamente qualificato e differenziato rispetto all’interesse della generalità e sia, pertanto, idoneo a legittimare l’azione in giudizio. In particolar modo, nei casi in cui il terzo non abbia preso parte al procedimento e non sia fra i destinatari del provvedimento, viene in rilievo, nel settore edilizio-urbanistico e in quello ambientale, quale criterio idoneo a legittimare l’azione, la vicinitas intesa come “stabile collegamento tra un determinato soggetto e il territorio o l’area sul quale sono destinati a prodursi gli effetti dell’atto contestato”.   Parte della giurisprudenza ha affermato che la vicinitas è criterio idoneo a legittimare l’impugnazione del titolo edilizio assorbendo in sé il profilo dell’interesse al ricorso. Tale posizione nasce dalla previsione normativa dell’art. 10 c. 9 della legge Ponte n. 765/1967 che novellava l’art. 31 della Legge Urbanistica n. 1150/1942 prevendendo che “Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”.  Come rilevato dalla sentenza in commento, poiché obiettivo del legislatore era quello di porre rimedio al dilagare del fenomeno dell’abusivismo edilizio, si affermò l’idea che “la legge avesse ora previsto che davvero chiunque potesse ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia altrui quando in contrasto con leggi, regolamenti e prescrizioni urbanistiche”. La giurisprudenza del tempo (poi consolidatasi con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria 23/1977), in realtà, escluse che potesse rinvenirsi nella citata disposizione una ipotesi di azione popolare valorizzando un criterio di legittimazione all’azione piuttosto elastico legato alla vicinitas.   Per verificare se la vicinitas sia effettivamente criterio da solo idoneo a legittimare l’azione senza necessità di verificare l’esistenza di uno specifico interesse è necessaria una riflessione più attenta su detti presupposti processuali.  In particolare la legitimatio ad causam ha la funzione di permettere in astratto la preventiva selezione dei soggetti che hanno il legittimo diritto di promuovere l’esercizio della giurisdizione e che abbiano un diritto o interesse da tutelare: riguarda quindi la titolarità effettiva e reale delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio.   L’interesse ad agire trova invece fondamento nell’art. 100 c.p.c. in base al quale “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” e si sostanzia nella concretezza e attualità della lesione e del vantaggio, anche solo potenziale, derivante dalla pronuncia nel merito della controversia. È pacifico che detto vantaggio possa essere tanto patrimoniale quanto morale.  Nel codice del processo amministrativo manca una norma sulle condizioni generali dell’azione ma la disciplina processual-civilistica è applicabile al processo amministrativo in base al rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a.. Naturalmente non può non tenersi in debita considerazione la struttura del processo amministrativo, non più oggi processo sull’atto, ma giudizio sul rapporto volto ad accertare la pretesa al bene della vita.   In tale contesto l’interesse ad agire, attraverso il filtro dell’art. 100 c.p.c., trova ulteriore specifica disciplina in alcune norme di dettaglio: l’art. 13 c.p.a., nella parte in cui fa riferimento al “provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere”, l’art. 35 c.p.c. che contempla l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, l’art. 31 c.p.a. che attribuisce a chi ha interesse il potere di chiedere l’accertamento dell’obbligo della p.a. di provvedere, l’art. 34 c.3 c.p.a. che disciplina l’ipotesi in cui l’annullamento del provvedimento non è più utile per il ricorrente.  Inoltre, mentre il diritto soggettivo è una posizione giuridica di vantaggio riconosciuta direttamente dalla legge, l’interesse legittimo è una situazione di vantaggio che dipende dall’intermediazione provvedimentale dell’amministrazione, con la conseguenza che diritti e interessi trovano nell’ordinamento una diversa tutela. Nel giudizio civile, infatti, “ai fini dell'accesso al giudice è sufficiente la mera affermazione di una titolarità astratta del diritto soggettivo, posto che la sussistenza del diritto coincide in sede di merito con il riconoscimento del titolo alla pretesa riparatrice. Nel processo amministrativo, invece, la sussistenza nel concreto dell'interesse legittimo “serve” da condizione legittimante l'accesso”, ma non è, in quanto tale, sufficiente in sede di merito, ove diviene oggetto di verifica la modalità di esercizio del potere. Inoltre, come rilevato dalla sentenza in commento, “nella realtà delle cose è raro che la norma attributiva del potere, occupata a definire presupposti, forme e modi dell’esercizio del potere amministrativo, menzioni (tutti) gli interessi privati qualificabili some legittimi” e, ancora, nell’ambito edilizio-urbanistico “il ragionamento intorno all’interesse al ricorso, inteso come uno stato di fatto, si lega quindi necessariamente all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto. Tale pregiudizio (…) a fronte di un intervento edilizio contra legem è rinvenuto in giurisprudenza, (…) nel possibile deprezzamento dell’immobile confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dall’ambiente”.  Ritenere che la vicinitas sia in grado, da sola e in maniera automatica, di soddisfare l’interesse al ricorso rischia di trasformare la giurisdizione amministrativa in una giurisdizione “oggettiva” quando, invece, il processo è volto a tutelare l’interesse del privato in concreto e non a garantire in astratto la legittimità e legalità dell’azione amministrativa.   Si consideri ad esempio che quando il legislatore ha voluto offrire una protezione più intensa all’ambiente, inteso come interesse superindividuale che riguarda l’intera collettività, lo ha fatto espressamente annoverando le regioni e gli enti locali (art. 309 c. 1 T.u. ambiente) e le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell’ambiente, di cui all’art. 13 l. 349/1986, tra i soggetti legittimati a presentare denunce e osservazioni concernenti qualsiasi caso di danno ambientale al Ministero dell’ambiente (art. 309 c. 2 T.U. ambiente). In tali ipotesi emerge l’esistenza di una situazione giuridica da cui scaturiscono poteri e interessi che si irradiano in maniera uniforme verso un’ampia categoria di soggetti e in cui interesse e legittimazione nascono anche dal far parte di una categoria indicata dalla legge.   Non si può, tuttavia, affermare l’esistenza di una azione popolare al di fuori dei casi previsti dalla legge, ecco perché, nei casi di impugnazione di un titolo edilizio, “affermata la necessità di distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo e in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato”. Inoltre “lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73 c.3 c.p.a. e quindi nel contraddittorio fra le parti”.  La sentenza in commento afferma, infine, un principio collegato al caso concreto e cioè all’ipotesi in cui il titolo edilizio venga impugnato per la violazione delle distanze tra le costruzioni imposte dalla legge ed in particolare, fra l’immobile oggetto del titolo edilizio ed una terza costruzione non di proprietà del ricorrente. Anche in tali ipotesi il terzo può avere un interesse all’azione quando dall’annullamento derivi un effetto di ripristino concretamente utile e non meramente emulativo.   

Termini di prescrizione per la transazione relativa al risarcimento danni da trasfusione di sangue infetto

(Cons. St., Ad. Plen., 5 novembre 2021, n. 16) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Chiara Mattei Con la sentenza n.16 del 5 novembre 2021, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha interpretato la disposizione di cui all’articolo 5, comma 1, del DM 4 maggio 2012, cd. decreto moduli, nel senso che, non avendo tale atto forza di legge, si limita a delimitare l’arco temporale entro cui – per i soggetti danneggiati, o loro eredi, sul presupposto del danno subito esclusivamente iure hereditatis – è possibile accedere alla speciale procedura transattiva introdotta dalle leggi 222 e 224 del 2007, attuate dal regolamento n.132 del 2009 e dal decreto moduli, in favore delle vittime di trasfusione di sangue infetto o emoderivati infetti, che abbiano preventivamente instaurato un’azione risarcitoria.    La vicenda che ha dato luogo alla pronuncia s’inserisce nel più ampio quadro fattuale della trasfusione di sangue o somministrazione di emoderivati infetti da virus delle epatiti HBV e HCV o dell’HIV, a danno di soggetti “talassemici, affetti da altre emoglobinopatie o affetti da anemie ereditarie, emofilici ed emotrasfusi occasionali”, che tra gli anni ‘70 e ‘90 del secolo scorso ha interessato decine di migliaia di individui in Italia.    In proposito, è opportuno rammentare che la Corte di Cassazione, da ultimo con sentenza n.14748/22, ha stabilito che il Ministero della Salute è tenuto a rispondere dei danni di tal specie provocati a partire dal 1 gennaio 1968, poiché a fare da spartiacque è la legge n. 592 del 14 luglio 1967 sulla “Raccolta, conservazione e distribuzione del sangue umano”.  Nel caso di specie, a seguito del decesso di un soggetto, a causa della subita trasfusione di sangue infetto, gli eredi nel 2005 azionarono un procedimento nei confronti del Ministero della Salute per il risarcimento del danno extracontrattuale subito iure hereditatis e iure proprio e, successivamente, in pendenza del giudizio civile, chiesero di poter accedere alla speciale procedura transattiva introdotta dalle leggi 29.11.2007 n.222 e 31.12.2007, n.244 integrate dal regolamento n.132 del 28.04.2009.  Detta procedura transattiva ha “la duplice finalità di incidere sul vasto contenzioso che la vicenda ha generato nonché di offrire in tempi rapidi (purtroppo solo auspicati) ai danneggiati o ai loro eredi un ristoro, sì da evitare che, specialmente nelle fasce di popolazione a basso reddito, al danno si associno ulteriori disagi sociali ed economici”.  Alla richiesta il Ministero diede riscontro negativo, sul presupposto che fosse spirato il termine di cinque anni, richiesto dall’art. 5, co 1, lett. a), del DM 4 maggio 2012 per accedere alla procedura.  Dall’impugnazione del decreto di rigetto prende le mosse il giudizio nell’ambito del quale è intervenuta la sentenza in epigrafe.   In primo grado, il TAR per il Lazio confermava la legittimità del rigetto, sul presupposto che i ricorrenti non avessero in alcun modo dimostrato che l’instaurazione del giudizio civile fosse avvenuta, come richiesto dai termini prescrizionali dettati dal citato articolo alla lettera a), entro cinque anni dalla domanda di indennizzo o dalla piena conoscenza della patologia da parte del danneggiato.  Diversamente, nel giudizio di gravame, dinanzi la III sezione del Consiglio di Stato, controversa era l’interpretazione della lettera b) dell’art. 5, co 1, del decreto moduli, poiché, ritenute inconferenti rispetto al caso di specie le previsioni della lettera a), in adesione alle difese degli appellanti, era da stabilirsi il valore da attribuire al termine decennale dettato dalla norma per la per la presentazione della domanda, in apparente contrasto con i termini di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno aquiliano, fissati a cinque anni dal codice civile.  In tal sede, la III sezione ha ritenuto necessario l’intervento della Plenaria onde rispondere a tre quesiti ermeneutici funzionali alla decisione del gravame, rispettivamente attinenti all’applicabilità dell’art. 5, co 1, lett. b) del DM moduli all’ipotesi di una richiesta di adesione alla transazione promanante dall’erede del danneggiato, il quale abbia agito in giudizio iure hereditatis; alla natura del  termine di dieci anni ivi previsto in rapporto alle regole generali in materia di prescrizione del diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 e all’esistenza o meno di un potere-dovere del giudice amministrativo di disapplicate un regolamento che sia in contrasto con una norma di legge primaria.    Controversa era dunque l’interpretazione dell’art.5, co 1, del DM moduli.   Il Collegio, nel ricostruire la cornice normativa, fa riferimento alla legge n. 210/1992, istitutiva  dell’indennizzo in favore dei soggetti danneggiati da sangue infetto, nonché alle citate leggi n. 222 e n. 224 del 2007, che hanno stanziato dei fondi destinati alla speciale procedura transattiva di cui al caso di specie. Disposizioni cui ha dato attuazione il DM n.132/2009, il quale – per quanto d’interesse in questa sede – ha previsto al suo art. 2, co 2 che le transazioni fossero stipulate nel rispetto dei principi generali in materia di decorrenza dei termini di prescrizione del diritto.   Sul punto, la Plenaria precisa che il quadro dei termini prescrizionali era, già dal 2008, incontroverso. Ai sensi di un consolidato orientamento della Corte di Cassazione, onde stabilire il regime di prescrizione applicabile alle azioni di danno attivate dai congiunti di soggetti vittima di trasfusioni di sangue infetto o emoderivati infetti, è necessario guardare al titolo di responsabilità fatto valere - iure proprio o iure hereditatis - in correlazione con la qualificazione sul piano penale del fatto - dunque, nel primo caso la prescrizione sarà decennale, poiché il danno subito dai congiunti in via diretta deriva dall’omicidio colposo del soggetto emotrasfuso, diversamente, nel secondo caso l’azione fatta valere per il danno subito in vita dal soggetto deceduto, ha come presupposto il reato di lesioni (“il solo reato rispetto al quale il defunto avrebbe potuto avanzare una pretesa risarcitoria diretta”) e di conseguenza la prescrizione è a cinque anni.   La Plenaria giunge poi al punctum pruriens della questione, trattando del DM 4 maggio 2012 del Ministero della Salute, in concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, esplicitamente di “natura non regolamentare” avente lo scopo di definire i moduli transattivi, ovverosia, gli importi da applicare in detti moduli alle diverse categorie di soggetti.   L’articolo 5, comma 1, individua i soggetti che possono richiedere di aderire alla speciale procedura transattiva a dette condizioni:   “a) non siano decorsi più di cinque anni tra la data di presentazione della domanda per l’indennizzo di cui alla legge 25.02.1992, n. 210 e la data di notifica dell'atto di citazione, da parte dei danneggiati viventi;  b) non siano decorsi più di dieci anni tra la data del decesso e la data di notifica dell'atto di citazione da parte degli eredi dei danneggiati deceduti; c) non sia già intervenuta una sentenza dichiarativa della prescrizione”. La III sezione, posta la ritenuta inapplicabilità al caso di specie della lettera a), e l’esclusiva possibilità di riferirsi al danno subito dagli appellanti iure hereditatis, ha interrogato la Plenaria sulla possibilità di applicare la lettera b), prospettando diverse vie interpretative astrattamente idonee a conciliare la lettera della norma con i principi generali in tema di prescrizione.  Tra queste, figura l’opzione ermeneutica alla quale ha aderito il Collegio in sentenza.   Il DM 132/2009, nonché il decreto moduli, fonti e atti generali di natura applicativa, sono privi di forza di legge, ciò implica che non “avrebbero potuto prevedere alcunché di innovativo in materia di prescrizione”.   Dalla lettura della norma controversa, l’unica previsione direttamente legata alla prescrizione inerisce agli effetti preclusivi derivanti da una sentenza che ne dichiari la decorrenza. Diversamente, i termini fissati, rispettivamente, alla lettera a) per i “danneggiati viventi” e alla lettera b) per gli “eredi dei danneggiati deceduti” rispondono alla necessità di circoscrivere l’arco temporale entro cui la domanda di risoluzione transattiva può essere presentata, in ragione di motivi prettamente organizzativi legati alla limitatezza delle risorse a disposizione (in opposizione alla vastità del contenzioso), con la possibilità di distinguere il grado di bisogno ed interesse del danneggiato dai tempi di attivazione del giudizio. Detta soluzione ermeneutica è l’unica, secondo l’Adunanza Plenaria, coerente con “il topos ermeneutico dell’interpretazione “conforme”.  In definitiva, nella pronuncia n. 16/2021 dell’Adunanza Plenaria, vengono dettati due principi interpretativi:  “a) la previsione di cui all’art. 5, comma 1, lettera b), del D.M. 4 maggio 2012 comprende nel proprio ambito applicativo l’ipotesi della richiesta di adesione alla transazione formulata dall’erede del danneggiato da emotrasfusioni, il quale abbia fatto valere in giudizio la propria pretesa al risarcimento del danno iure hereditatis;  b) il termine decennale contemplato dal citato art. 5, comma 1, lettera b), non è riferibile alla presunta prescrizione ma si limita a segnare l’ambito temporale entro il quale la pendenza del giudizio costituisce il necessario presupposto per l’ammissione alla transazione”.

Discrezionalità della commissione esaminatrice nei concorsi a professore universitario

(Cons. St., sez. VI, 26 novembre 2021, n. 7917) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Lottizzazione abusiva: decorso del tempo e affidamento

(Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2021, n. 4281) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Noel Libera. Dopo innumerevoli contrasti dottrinali e giurisprudenziali in ordine alla configurabilità della lottizzazione abusiva, il merito di aver introdotto la prima vera definizione di tale fenomeno spetta all’art. 18 della l. n. 47/1985 e successivamente, più nello specifico, all’art. 30 co. 1 del  d.P.R. n. 380/2001 ai sensi del quale si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio allorché vengano iniziate opere che comportino la trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.  La norma, al quale primo comma seguono altre nove disposizioni, non si è mai prestata a facili letture tanto che l’intervento giurisprudenziale in materia e le conseguenti considerazioni dottrinali son tutt’ora policromi.  Sul punto, infatti, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. IV 6 ottobre 2003, n. 5849; Sez. IV 8 gennaio 2016, n. 26; Sez. V 3 agosto 2012 n. 4429) ha dapprima ricordato che il bene giuridico protetto dall’articolo 30 d.P.R. cit. è non solo l’ordinata pianificazione urbanistica e il corretto uso del territorio ma, anche l’effettivo controllo dello stesso da parte del soggetto titolare della funzione di pianificazione – cioè di norma dal comune – al quale spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non previamente assentito.                                          Parimenti, la dottrina ed anche la giurisprudenza hanno poi distintamente “frazionato” quanto disposto ex art. 30 d.P.R. cit. statuendo che “le opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni” costituiscono una fattispecie di “lottizzazione abusiva materiale” in luogo di una “lottizzazione negoziale” per la quale la trasformazione urbanistica dei terreni avviene attraverso il frazionamento degli stessi, la vendita dei suoli o attraverso atti equivalenti alla vendita. Un’altra parte della dottrina ha anche individuato un tertium genus nella c.d. lottizzazione mista che, priva di uno specifico riferimento nell’articolo 30 del T.U.E., si connota della contestuale presenza delle attività materiali e negoziali individuate nelle altre due tipologie di lottizzazione, materiale e negoziale.        Sul punto si è espressa anche la VI Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in commento, la quale, a seguito di un’impugnazione avverso una nota con la quale l’Amministrazione comunale aveva comunicato il diniego della concessione in sanatoria, stanti gli innumerevoli episodi di abusivismo edilizio gravanti sulla zona oggetto di interesse, ha poi confutato la circostanza dedotta dall'appellante - secondo cui l'ordinanza sindacale volta per l’appunto a sanzionare la lottizzazione abusiva, non sarebbe mai stata notificata al dante causa degli odierni appellanti - deducendo che tale circostanza non ne comporti affatto la nullità ma porrebbe soltanto l'atto in uno stato di quiescenza sino a quando non venga comunicato al destinatario.  Ciò posto, la mancata impugnazione nei termini di legge dell’ordinanza che, per quanto innanzi esposto, è stata nota alle parti con l’avvenuta comunicazione del preavviso di rigetto, ha reso la stessa inoppugnabile, con conseguente inammissibilità dei motivi che contestano l’esistenza della lottizzazione abusiva.                                                                              Né appare fondato – come osservato dal Consiglio di Stato - l’argomento secondo il quale il provvedimento di diniego sarebbe illegittimo poiché incentrato sull'esistenza di una fattispecie di lottizzazione abusiva introdotta nel nostro ordinamento solo nel 1985 e, come tale, inapplicabile ai lavori in questione giacché realizzati in epoca anteriore; in verità, al contrario di quanto assunto dal ricorrente, la lottizzazione abusiva è un illecito di natura permanente “soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie”. Pertanto la condotta antigiuridica, non essendosi esaurita sotto la vigenza della precedente norma incriminatrice ma essendosi al contrario protratta anche oltre l’emanazione della nuova norma incriminatrice, ha inevitabilmente determinato l’applicazione della legge successiva in luogo di quella anteriore, in ossequio al noto principio secondo il quale lex posterior derogat priori.                                                                                        Tanto premesso, neppure meritevole di accoglimento appare la doglianza mossa in ordine alla esistenza di condoni edilizi riguardanti immobili facenti parte dell’urbanizzazione posto che – osserva il Collegio- nel caso di specie le concessioni in sanatoria richiamate dal ricorrente risalirebbero ad un periodo antecedente l’adozione dell’ordinanza sindacale attestante la realizzazione della lottizzazione abusiva e cioè in un tempus nel quale la pubblica amministrazione non aveva ancora contestato ai proprietari degli insediamenti, per non averne acquisito contezza, la stessa lottizzazione abusiva.                                                                                                  Del resto, anche attese le predette considerazioni, neppure il principio di affidamento apparirebbe essere stato leso; infatti, costituendo un principio fondamentale dell’azione amministrativa avente origine comunitaria, esso si sostanzia nell’interesse del privato alla tutela di una situazione che si è definita nella realtà giuridica per effetto di atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione e che, pertanto, impongono alla stessa P.A. il rispetto delle predette posizioni giuridiche soggettive che si siano già consolidate in capo ai privati. Ma, nel caso de quo, alcuna lesione del principio - con conseguente richiesta risarcitoria – ricorrerebbe, posto che “la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo” e parimenti “tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata”.   Appare inconcepibile, infatti, che il decorso del tempo e la conseguente inerzia dell’amministrazione possano correlativamente generare una sostanziale perdita del potere volto a contrastare l’abusivismo edilizio ovvero possano legittimare l’edificazione avvenuta sine titulo non ricorrendo – come ben precisato dal massimo grado di giustizia amministrativa – alcuna forma di giustificazione normativa ad una tale sanatoria automatica.  Ciò posto, conclude il Consiglio di Stato, se il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato atteso il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento. Al contrario, il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento stesso. 

Paesaggio agrario e vincoli paesaggistici: “vincolare tutto per non tutelare nulla” ?

(T.A.R. Lazio - Roma, sez. II quater, 27 gennaio 2021, n. 1080) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Sanzionabile disciplinarmente il militare che invii fotografie in divisa tramite applicazioni

(T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, sez. I, 18 febbraio 2021, n. 124) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Vincolo indiretto e tutela della “cornice ambientale

(Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2021, n. 4923) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Riccardo D'Ercole.  Nella sentenza in commento, i giudici di Palazzo Spada prendono posizione in relazione alla tematica connessa all’apposizione di prescrizioni e vincoli necessari a garantire l’integrità dei beni culturali immobili di cui all’art. 45 d.lgs. n. 42/2004 – c.d. Codice dei beni culturali.   La norma suindicata attribuisce all'amministrazione la funzione di creare le condizioni affinché il valore culturale insito nel bene possa compiutamente esprimersi, senza alcuna delimitazione spaziale e oggettiva che non quella attinente alla sua causa tipica, che è di "prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l'integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro", secondo criteri di congruenza, ragionevolezza e proporzionalità. (così Cons. Stato, n. 2839/2018).  La norma ha da sempre posto una serie di questioni problematiche: in particolare, sono apparse complesse la definizione dei contenuti e la perimetrazione dei confini di tali prescrizioni di tutela indiretta. Nello specifico, la difficoltà di ottenere una delimitazione più o meno certa – o quantomeno prevedibile – dell’ambito di operatività della norma sopra ricordata, è rappresentata dall’ampiezza e dalla varietà del contenuto delle prescrizioni fondate, a loro volta, su concetti giuridicamente non “misurabili” (si pensi al decoro, all’esigenze di luce, prospettiva, ecc..) e pertanto sono inevitabilmente rimessi ad una valutazione discrezionale e comparativa del sacrificio imposto al privato rispetto all’interesse pubblico perseguito da parte dell’amministrazione procedente.  Come è stato efficacemente ricordato in dottrina (T. ALIBRANDI – P.G. FERRI, I beni culturali e ambientali, Giuffrè, 2001, 397) è connaturale alle cose immobili l’avere una propria collocazione spaziale che contribuisce a conferire loro un particolare significato; esse non possono essere considerate come avulse dalla realtà che le circonda giacché questa influisce sul loro aspetto esteriore e sulla capacità di conservare un valore artistico o storico e che anzi contribuisce spesso ad esaltare tale valore. I beni immobili, pertanto, hanno una loro radice storica e culturale nel luogo in cui, nelle epoche passate, furono progettati e costruiti; il loro insediamento aveva una ragione funzionale e non solo ornamentale.  Difatti, la giurisprudenza ha riconosciuto che gli effetti giuridici dei provvedimenti e delle prescrizioni individuate dall’art. 45 Codice dei beni culturali, pur riferendosi formalmente a beni diversi da quelli che investono quelli di pregio artistico e storico, sono funzionalmente connessi al vincolo che grava su questi ultimi e ne costituiscono beni strumentali (così, da ultimo, Cons. Stato, n. 54/2022).    Da qui la necessità che la salvaguardia di tali beni vada ben oltre la loro dimensione strettamente fisica per allargarsi fino a comprendere un’area più vasta in cui si tenga conto dei profili prospettici, architettonici e anche sociali con il territorio in cui sono stati collocati o che attorno ad essi si è sviluppato nel corso del tempo.  Per tale ragione, l’integrità del valore del bene culturale potrebbe dipendere anche dai luoghi nel quale esso si inserisce, tanto da richiedere che pure questi ultimi siano sottoposti a tutela.  A questi temi ha fatto riferimento proprio la sentenza in commento che ha ad oggetto i vincoli di tutela indiretta relativi a una importante opera monumentale veneta: il Castello del Catajo. La struttura, come bene monumentale, è in sé oggetto di tutela diretta e a completamento di tale vincolo, le competenti autorità amministrative hanno avviato un procedimento ai sensi dell’art. 45 del Codice del Beni Culturali, concluso con un provvedimento con cui è stato apposto un vincolo indiretto anche su una vasta area circostante l’edificio.   È pacifico che il vincolo indiretto comprenda anche la c.d. cornice ambientale del bene culturale intesa come l’intero ambiente potenzialmente interagente con il valore culturale. È su tale cornice che si attesta l’ambito applicativo del vincolo stesso: ne deriva che il limite di legittimità in cui si iscrive l'esercizio di tale funzione deve essere ricercato nell'equilibrio che preservi, da un lato, la cura e l'integrità del bene culturale e, dall'altra, che ne consenta la fruizione e la valorizzazione dinamica (Cons. Stato, n. 3669/2015).  Così ricostruito, il concetto di vincolo indiretto potrebbe apparire improprio e sproporzionato, tanto in ragione della sua ampiezza quanto dell’effettiva insussistenza dell’integrità del bene.   È così che entra in gioco il tema della discrezionalità amministrativa, che funge da filtro selettivo e comparativo del sacrificio imposto al privato rispetto all’interesse pubblico perseguito. In particolare, la giurisprudenza valorizza i canoni della congruenza, della proporzionalità e della ragionevolezza della decisione che è frutto dell’esercizio di un potere discrezionale atteso che l’apposizione del vincolo indiretto è preceduta da una valutazione dell’amministrazione competente avente natura eminentemente tecnica (così Cons. Stato, n. 1332/2009; da ultimo TAR Venezia, n. 581/2022).  In definitiva, quando l’amministrazione esercita il potere di apposizione dei vincoli indiretti richiamati dall’art. 45 Codice dei beni culturali, sta esercitando discrezionalità tecnica, ovvero sta facendo ricorso a quel tipo di valutazione che viene posta in essere quando l’esame di fatti o situazioni deve essere effettuato mediante ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico (sul punto si veda, per tutti, Cons. Stato n. 601/1999).  Pertanto, l’esercizio di tal potere sarà legittimo se, nel ricostruire il modus operandi dell’amministrazione, il giudice rintracci ragionevolezza, logicità e proporzionalità nella scelta fatta dall’autorità procedente (TAR Brescia n. 89/2022), senza chiaramente poter sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato poiché altrimenti scenderebbe nel c.d. merito amministrativo, da sempre ritenuto insindacabile e diverso rispetto alla c.d. opinabilità del risultato.  Ciò significa che per fare in modo che la scelta sia razionale, l’amministrazione deve agire in conformità a criteri di logicità in modo che la sua azione sia coerente con le ragioni fattuali e istruttorie emerse nel corso del procedimento.  Allo stesso modo l’azione potrà dirsi proporzionata se la scelta e l’esercizio del potere discrezionale confluito nel provvedimento amministrativo sia idoneo – quindi adeguato all’interesse pubblico da perseguire – e necessario – nel senso che nessun altro strumento sarebbe adatto a comportare il minor sacrifico per il privato.   A queste condizioni, attraverso, quindi, la valorizzazione dei principi di logicità, razionalità e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità tecnica in ordine al valore culturale del bene da sottoporre a tutela, l’apposizione di un vincolo indiretto può essere ritenuto legittimo e giustificato, benché gli stessi concetti di vincoli indiretti e cornici ambientali siano, per loro stessa natura, metagiuridici. È, piuttosto, il corretto esercizio del potere discrezionale che permette di controbilanciare questo deficit nominativo. 

VIA, VAS e valutazione della c.d. “opzione zero”

(Cons. St., sez. II, 1 settembre 2021, n. 6152) Stralcio a cura di Davide Gambetta
nota di Beatrice Valeria Fernicola. Con la sentenza che si annota il Consiglio di Stato affronta il fondamentale istituto della Valutazione ambientale Strategica (VAS) chiarendone, tramite la ricostruzione della complessa normativa di riferimento, l'applicazione e il rapporto con la pianificazione territoriale.  In primo luogo, per meglio comprendere la motivazione del Consiglio di Stato, è opportuno definire la VAS. Si tratta di un procedimento amministrativo a carattere preventivo volto ad integrare i piani e i programmi di sviluppo con valutazioni ambientali, al fine di ridurne i rischi. In altre parole, permette di valutare gli effetti ambientali che saranno causa delle scelte urbanistiche e di pianificazione territoriale ex ante, ovvero nella fase strategica che precede la realizzazione delle opere.    La valutazione ambientale trova il suo fondamento nella direttiva 2001/41/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27/06/2001, con la finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell'ambiente.  Tale direttiva doveva essere recepita da parte degli stati membri entro il 21 luglio 2004. Nel nostro ordinamento la direttiva appena richiamata è stata recepita dal d.lgs. n. 152/2006 c.d. "testo unico in materia ambientale".   Va anche detto che la procedura VAS è anche disciplinata a livello regionale e locale con il solo limite di non introdurre un'arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali. Le regioni si sono talvolta orientate a delegare le funzioni di "autorità" competente agli enti preposti a scelte urbanistiche.  Nel caso di specie, il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso con il quale si chiedeva l'annullamento dell'accordo di programma e respinto, invece, i motivi aggiunti ritenendo non provati gli eventuali profili di contrasto tra VAS e PGT successivamente adottato dal comune resistente.  Il ricorrente, in primo grado, lamentava il vizio procedimentale della delibera del Comune con cui si ratificava un accordo di programma riguardante la realizzazione di un "polo per la ricerca e lo sviluppo tecnologico per la zootecnica ed il settore agroalimentare di livello europeo", poichè risultava viziata dalla mancata valutazione strategica (VAS), chiedendo al contempo l'annullamento delle delibere comunali di approvazione del Piano di governo del territorio (PGT).  La sentenza di appello offre diversi spunti di riflessioni e notevoli precisazioni definitorie chiarendo ogni passaggio della procedura VAS con continuo richiamo alla normativa di riferimento nazionale e comunitaria.  L'appellante lamenta la tardività della valutazione ambientale strategica ponendo l'accento sulla scelta amministrativa del comune che si era limitato ad avallare opzioni pregresse prive di VAS.  Va precisato che con la legge regionale n. 12/2005 la regione Lombardia ha stabilito il termine entro il quale tutti i comuni del territorio dovevano dotarsi di PGT e al contempo ha individuato gli atti da sottoporre a VAS.   Il Consiglio di Stato ritiene che l'elencazione di cui alla legge appena richiamata sia solo esemplificativa ed "è evidente che dando rilievo alla formulazione letterale della norma, la previsione di sottoposizione VAS del Documento di Piano, in combinato disposto con la definizione dello stesso quale componente essenziale dello strumento, ne implica il vaglio in termini di compatibilità ambientale".  Il Consiglio di Stato sottolinea, al contrario di quanto sostiene l'appellante, che il Comune non è sia stato negligente, anzi "ha indicato in una successiva VAS, necessariamente di maggior dettaglio in quanto correlata alle specifiche attuative concretamente individuate, lo strumento più consono per la (nuova) ponderazione delle compatibilità dell'intervento con l'ambiente".  Orbene, il Consiglio di Stato non ravvisa alcuna violazione della finalità precauzionale dell'istituto della VAS sottolineando che le censure mosse dall’appellante, infatti, rispondono solo al mero formalismo.   Ebbene, in una visione formalistica la mancanza di VAS a supporto del accordo di programma impedirebbe il recepimento di tale scelta solo perché ogni Valutazione risulterebbe postuma.  La sola alternativa possibile sarebbe rinunciare alla pianificazione poichè priva di valutazione ambientale, difatti l'associazione appellante mette in discussione solo l'an e mai il quomodo "senza aver fornito alcun elemento che possa fare ritenere incongrue o arbitrarie le scelte di merito compiute in sede di rilascio del parere".  Si desume, dalla lettura della sentenza, che le doglianze mosse dall'appellante sono dunque tutte di carattere procedurale e formale. L'appellante lamenta infatti che l'autorità proponente e quella preposta al rilascio del parere sono, in sostanza, dipendenti dal medesimo Comune, venendo così a convergere la funzione di controllato e controllore.  Ebbene, il Collegio ha sgombrato il campo da profili di illegittimità richiamando l'art. 5 del d.lgs. n. 152/2006, che nel definire l'autorità competente e autorità procedente si limita a chiarire che entrambe sono amministrazioni, ma non vi si legge che debbano essere separate.   Ma vi è di più. Il Collegio ribadisce che la tesi dell'appellante non è condivisibile perché la concezione che devono essere due diverse autorità è rispondente ad una erronea convinzione che la VAS abbia una funzione di controllo sull'attività pianificatoria.  Le argomentazioni dei Giudici di Palazzo Spada, richiamando il quadro normativo e nello specifico l'art 11 del d.lgs n. 152/2006, ribadiscono che la Valutazione Ambientale è l'espressione di un parere volta a vagliare la sostenibilità ambientale della pianficazione e non un procedimento a parte e pertanto non si comprende la necessità che debbano essere due diverse autorità separate a provvedere.  In quanto alla mancata contemplazione della c.d "opzione zero" il Collegio richiama la normativa in materia e chiarisce  in relazione alla Vas che "la Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1). Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche."  Dalle argomentazioni e dal quadro normativo richiamato dal Collegio, nello specifico l'art. 22 comma 3 lett. d) del d.lgs 152/2006, si desume che per la VIA viene espressamente previsto che vengano vagliate tutte le possibili opzioni, ivi compresa l'alternativa “opzione zero” che consiste nella mancata realizzazione del progetto.  In relazione alla VAS , invece, il Collegio argomenta precisando che "la Direttiva 2001/42/CE prevede infatti che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1)".  Dalla lettura della norma non si desume se debbano esserci piani alternativi o alternative diverse all'interno di un unico piano e pertanto, come afferma il Consiglio di Stato, è possibile accettare entrambe le ipotesi ermeneutiche ribadendo che per la VAS, a differenza della VIA, non si richiede il configurarsi preventivamente dello scenario conseguente alla mancanza del piano ex se, ma solo della sua concreta attuazione.   La nozione di “opzione zero” può atteggiarsi dunque in modo diverso in materia di VIA e di VAS e in questo ultimo caso "l'equivoco di fondo nel quale incorre l'appellante consiste nell'aver incentivato il concetto di opzione zero con la sostanziale pretesa di annullare la scelta urbanistica del Comune".  In conclusione, pare opportuno chiarire che il potenziale diverso contenuto dell'opzione zero in relazione alla VIA e alla VAS è insito nella differenza tra i due strumenti in quanto, la prima si riferisce allo studio dell'impatto ambientale relativamente a singoli progetti ed opere, invece, la VAS è il processo di valutazione dell'impatto ambientale ma in relazione ai piani e programmi ed è il motivo per cui si parla di valutazione strategica. 

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