Nota a cura di Martina Scaffidi.

La sentenza n. 4435, emessa dal Consiglio di Stato il 17 maggio 2024, affronta il complesso tema del rapporto tra poteri riconosciuti al Responsabile Unico del Procedimento (di seguito anche RUP) e alla Commissione di gara, con particolare riguardo ai contratti di appalto finanziati con fondi PNRR.

Il cuore della questione risiede nell’interpretazione degli articoli 31, 33 e 77 del D.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 95, comma 12, dello stesso Decreto, anche alla luce delle modifiche normative introdotte dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 36 del 2023). Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha ribadito un principio fondamentale: il RUP non può sostituirsi alla Commissione di gara nelle valutazioni tecniche discrezionali, a meno che queste non siano palesemente illogiche o errate.

La sentenza sottolinea l’importanza di preservare la distinzione tra le funzioni del RUP, che ha il compito di vigilare sulla regolarità della procedura, e quelle della Commissione di gara, quest’ultima composta da esperti chiamati a valutare nel merito le offerte tecniche. Questo principio è cruciale per garantire la trasparenza e l’imparzialità delle procedure di gara, evitando che valutazioni soggettive del RUP possano inficiare il giudizio tecnico della Commissione.

La vicenda in argomento affrontava nel merito l’esclusione di un’impresa, parte ricorrente, inizialmente dichiarata prima classificata, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto integrato di lavori presso una scuola superiore di una provincia. A disporre l’esclusione in autonomia, nonostante il parere contrario della Commissione giudicatrice, era il RUP nominato per la procedura in esame, in considerazione dei “rilevanti errori in sede di valutazione della […] offerta tecnica”.

All’esito del giudizio, il TAR Lazio accoglieva la tesi di parte ricorrente, richiamando un precedente giurisprudenziale della stessa Sezione, la sentenza n. 2512 del 9 marzo 2023. In detta pronuncia, invero, la Corte rilevava che «la valutazione sull’accettabilità dell’offerta tecnica è di competenza della Commissione giudicatrice», cui spetta «un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta». Per l’effetto, una nuova valutazione tecnica successiva a quella della Commissione di gara, effettuata dal RUP in totale ingiustificata autonomia, si tradurrebbe in un’invasione di “ambiti e competenze”. In aggiunta, il TAR riteneva che al di fuori di macroscopici errori di fatto o valutazioni manifestamente irragionevoli, al RUP fosse riconosciuto solo un potere di impulso, consistente nell’opportunità di formulare rilievi alla Commissione giudicatrice o stimolare il riesame di una questione già affrontata.

Contro la pronuncia emessa in primo grado, la Provincia ricorreva in appello, ponendo in particolare all’attenzione del Consiglio di Stato due questioni. In primo luogo, sulla scorta di un’interpretazione congiunta degli artt.  31, 33 e 77 del D.Lgs. n. 50 del 2016, si ribadiva il potere del RUP di sindacato estrinseco sulle valutazioni della Commissione di gara, nelle ipotesi di offerte indeterminate e/o inaffidabili. In secondo luogo, ai sensi dell’art. 95 comma 12 del D.Lgs. n. 50 del 2016, sarebbe sempre ammessa una valutazione di inidoneità o non convenienza dell’offerta ad opera del RUP, a prescindere dalle positive conclusioni della Commissione giudicatrice, perché trattasi di valutazioni fondate su presupposti completamente diversi.

Il Consiglio di Stato, aderendo alle conclusioni del Giudice di primo grado e chiarendo i limiti dei poteri riconosciuti al RUP, statuisce che quest’ultimo può «esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura» ma non può «sostituire alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico».

Per l’effetto, il Supremo Giudice amministrativo riconosce alla Commissione di gara «nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali […] un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta».

A conferma di tutto quanto anzidetto, secondo il Consiglio di Stato, l’art. 33 del D.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina i poteri del RUP di richiedere chiarimenti e documenti nella fase compresa tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, in realtà intende regolare «il rapporto tra l’attività della Commissione (o seggio) di gara (che formula la proposta) e l’Amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)».

Tali considerazioni non sembrano peraltro smentite dal D.Lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 7 dell’Allegato I.2 riconosce al RUP il potere di disporre le esclusioni dalle gare, stabilendo però al contempo che «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla Commissione giudicatrice».

A titolo di riepilogo, il Consiglio di Stato sintetizza le Sue valutazioni statuendo che: «a) il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura; b) dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della Commissione di gara; c) se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa Commissione; d) è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la Commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea».

Ad integrazione delle superiori considerazioni, altro aspetto di rilevante interesse concerne l’interpretazione dell’art. 95, comma 12, del D.lgs. n. 50 del 2016, che consente alla Stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto se nessuna offerta presentata appare conveniente o idonea. Sul punto, il Consiglio di Stato, richiamando il dettato legislativo, chiarisce che la valutazione deve essere complessiva, cioè deve riguardare «l’insieme di tutte le offerte pervenute (che eventualmente risultino complessivamente non inidonee o convenienti) e non soltanto di una di esse, come nel caso di specie ove si controverte non tanto su una questione di convenienza per la Stazione appaltante ma, piuttosto, su una questione di esclusione per asserita inaffidabilità della prima classificata». Ne deriva che la norma in argomento non possa essere applicata alla vicenda in esame e che pertanto il secondo motivo di appello debba essere rigettato.

In conclusione, la sentenza ribadisce il principio di separazione delle funzioni rispettivamente riconosciute a RUP e Commissione giudicatrice, ribadendo che il primo non può compiere le valutazioni tecniche che spettano alla seconda ma deve limitarsi a vigilare sulla regolarità della procedura, anche eventualmente formulando osservazioni e chiarimenti, e sempre che non sussistano ipotesi di manifesta illogicità o irragionevolezza. L’importanza dell’equilibrio dei poteri appare ancora più urgente e attuale in contesti particolarmente complessi (quali sono le gare finanziate da fondi PNRR), sottolineando la necessità di una rigorosa applicazione delle norme in materia di appalti pubblici.