Ambrogio Ietto.   

L’antico brocardo “In claris non fit interpretatio”, secondo cui “nelle questioni chiare non si fa luogo a interpretazione”, risulta oramai sempre più una chimera per il sistema giuridico contemporaneo e la questione oggetto della sentenza in commento ne è una conferma.

Chiunque, infatti, leggendo il comma 9 dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023, troverebbe estremamente chiaro il disposto normativo ivi riportato secondo cui “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Si direbbe, quindi, che la mancata indicazione in offerte dei costi della manodopera determina sempre l’esclusione dell’operatore offerente (tranne nei casi in cui l’oggetto dell’affidamento è una fornitura senza posa in opera o un servizio intellettuale).

In realtà il Consiglio di Stato (con sentenza n. 10547 del 31 dicembre 2024), sulla base di un orientamento giurisprudenziale emerso in vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), ha individuato delle ipotesi in cui occorre derogare l’automatica esclusione dell’operatore che non ha indicato in offerta i suddetti costi.

La controversia sorge dal ricorso della società seconda in graduatoria la quale contestava l’operato della Stazione Appaltante che aveva aggiudicato all’operatore primo in graduatoria nonostante quest’ultimo non avesse indicato, nella propria offerta, i costi della manodopera.

Il TAR, rigettando la tesi della Stazione Appaltante circa la natura intellettuale del servizio oggetto di affidamento (gestione dell’asilo nido comunale), accoglieva il ricorso.

Nell’ottica del giudice di prime cure, infatti, la Stazione Appaltante, in applicazione del citato art. 108 comma 9 del nuovo Codice, avrebbe dovuto escludere la società poi risultata aggiudicataria.  

Il Consiglio di Stato, adito dall’Amministrazione appellante, ha riformato la sentenza di primo grado, valorizzando il fatto che quest’ultima aveva messo a disposizione degli operatori “…clausole e modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica”.

Difatti il Collegio ha verificato che:

1. la lex specialis non conteneva la prescrizione dell’indicazione separata del costo della manodopera, né prefigurava una ipotesi di esclusione per il suddetto motivo;
2. l’Amministrazione aveva predisposto moduli di presentazione delle offerte in cui non vi era alcun riferimento ai costi della manodopera da indicare.

Pertanto, il Consiglio, richiamando un determinato orientamento giurisprudenziale sorto in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 e relativo all’art. 95 comma 10 (Cons. Stato, V, 4502 del 2024; id. n. 1191 del 2022; id. n. 4806 del 2020; id. n. 6688 del 2019) e ritenendo questa impostazione applicabile anche alle gare indette con il D.Lgs. n. 36/2023, ha statuito che “alla regola generale della portata escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica, vale a dire le ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile il loro effettivo inserimento”.

Pertanto, secondo il Collegio, “in tali ipotesi deve essere consentita una sanatoria o una rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia, coerentemente anche a quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella già richiamata sentenza del 2 maggio 2019, causa C-309/18”.

Ne deriva quindi che il Consiglio, pur condividendo l’idea del giudice di prime cure sulla natura non intellettuale del servizio oggetto di gara, ha ritenuto che si integrasse la circostanza (eccezionale e di “natura giurisprudenziale”) che rende possibile una integrazione postuma dei costi della manodopera.

Nell’ottica del Consiglio di Stato, difatti, “tale interpretazione appare (…) coerente anche con l’art. 101 che disciplina nel d.lgs. n. 36/2023 il soccorso istruttorio e la cui ‘chiave interpretativa’, secondo quanto dichiarato nella relazione illustrativa, ‘è la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio’”.

Attraverso quindi il viatico dell’art. 101 del nuovo Codice e dei principi di leale collaborazione e fiducia che connotano l’intera disciplinare della contrattualistica pubblica (soprattutto dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023) la giurisprudenza arriva, di fatto, ad etero integrare il disposto dell’art. 108 comma 9, istituendo (o meglio ribadendo) una nuova ipotesi derogatoria alla regola della portata escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera.