Luca Del Prete.

«L’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto». Questo è il passaggio fondamentale della sentenza del Consiglio di Stato, VII sez., 6 dicembre 2024, n. 9783 ed il punto di partenza per ricostruire quel segmento del procedimento d’appalto che si incentra sulla decisione della stazione appaltante di indicare il sopralluogo come condizione necessaria di partecipazione. 

L’occasione per il pronunciamento dei giudici di Palazzo Spada riguarda una vicenda in cui un operatore economico, riunito in RTI, era stato escluso da una gara d’appalto per servizi sulla base di una motivazione di carattere formale. In particolare, il verbale di sopralluogo era stato sottoscritto dalla mandataria ma in assenza di delega da parte della mandante.  

Va aggiunto che i soggetti in questione erano precedenti concessionari dei servizi e quindi perfettamente a conoscenza dello stato dei luoghi, che costituisce la finalità cui è preordinato il sopralluogo.  

L’atto di esclusione viene quindi impugnato al TAR che accoglie il ricorso con una pronuncia poi confermata in secondo grado. 

La vicenda comporta l’approfondimento di due profili problematici, ossia il rapporto tra il sopralluogo e la conoscenza dello stato dei luoghi, nonché le conseguenze connesse al mancato sopralluogo (e quindi alla mancata conoscenza dello stato dei luoghi). 

La questione dell’individuazione del ruolo del sopralluogo nelle gare d’appalto, della sua natura e dunque delle conseguenze legate al suo mancato compimento è da tempo all’attenzione della giurisprudenza amministrativa, attesa la sua mancata risoluzione da parte delle relative disposizioni normative contenute nel d. lgs. 50/2016. 

In particolare, le norme che vengono in rilievo sono l’art. 79, comma 2 (oggi art. 92, comma 1 del d. lgs. 36/2023) e l’art. 83, comma 8 (oggi art. 10, comma 2 del d. lgs. 36/2023). La prima disposizione si limita ad imporre alla stazione appaltante di tenere conto del tempo necessario ad effettuare il sopralluogo nello stabilire i termini per la presentazione delle offerte; la seconda sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione in forza del quale i bandi e le lettere d’invito non possono contenere prescrizioni a pena di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste nel codice.  

Tuttavia, dal combinato disposto delle due disposizioni non si ricavano elementi sufficienti a definire la rilevanza del sopralluogo all’interno del procedimento d’appalto, in quanto le norme si limitano a prendere in considerazione unicamente la posizione della stazione appaltante nello stabilire i termini di presentazione delle offerte, senza alcun accenno alle conseguenze del mancato sopralluogo. 

I giudici di Palazzo Spada chiariscono i rapporti tra il sopralluogo e la necessità della conoscenza dello stato dei luoghi al fine di poter formulare una offerta ‘consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto’. Sotto questo profilo il sopralluogo va valutato come uno strumento (o meglio, uno degli strumenti) a disposizione delle parti al fine di soddisfare la necessità di conoscere lo stato dei luoghi al fine di un’ottimale formulazione dell’offerta. In questo senso va intesa la locuzione secondo la quale il sopralluogo ha un carattere sostanziale e non formale. 

In altri termini rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prevedere nel bando o nell’invito ad offrire la necessaria conoscenza dello stato dei luoghi come condizione necessaria per la formulazione dell’offerta attraverso l’effettuazione del sopralluogo. Anzi, per meglio dire, la stazione appaltante può richiedere obbligatoriamente che il concorrente provi la sua conoscenza dello stato dei luoghi, prescrivendo l’effettuazione del sopralluogo che sarà onere dell’operatore economico effettuare con la dovuta diligenza in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche del luogo di esecuzione dei lavori o dei servizi.   

Tale discrezionalità deve essere esercitata entro i limiti della proporzionalità e della ragionevolezza tenendo conto quindi dei principi di massima concorrenza e del divieto di inserimento di clausole a pena di esclusione non previste dalla normativa, al fine di non essere censurata sotto i profili dell’illogicità, dell’irragionevolezza o dell’arbitrarietà. 

Definiti pertanto i rapporti tra sopralluogo e conoscenza dello stato dei luoghi, si tratta di esaminare sia le conseguenze connesse al mancato sopralluogo, sia i limiti della discrezionalità della stazione appaltante nello stabilire le condizioni di tale adempimento. 

Quanto al primo aspetto, secondo l’orientamento maggioritario seguito dalla sentenza che si commenta, il mancato sopralluogo non potrà comportare automaticamente delle conseguenze espulsive. Ostano a tale conclusione sia il già ricordato principio di perentorietà delle cause di esclusione sia il carattere strumentale del sopralluogo. Se il requisito sostanziale che la stazione appaltante può inserire nel bando di gara attiene alla conoscenza dello stato dei luoghi, è solo dalla mancata prova di questa condizione che possono derivare conseguenze espulsive. Ma non alla semplice (e formale) mancata effettuazione del sopralluogo.  

Ne consegue che il requisito della conoscenza esaustiva dello stato dei luoghi potrà essere integrato anche laddove il concorrente, nonostante nel bando sia previsto il sopralluogo, provi tale consapevolezza aliunde, ovvero attraverso ulteriori mezzi di prova. 

Pertanto, la stazione appaltante, ritenuto opportuna o necessaria tale conoscenza, non può fissare un termine perentorio, quindi a pena di esclusione, per lo svolgimento del sopralluogo. Vi osta la già ricordata normativa sulla limitazione delle clausole espulsive, senza contare che l’esclusione sarebbe ricollegata alla mera mancanza di un requisito di carattere formale, cosa che contrasta anche con il principio di massima partecipazione alle gare e del divieto di inutile aggravio del procedimento, che permeano l’intera disciplina della contrattualistica pubblica. 

Allo stesso modo sarebbe illegittima la condotta della stazione appaltante che, pur avendo inserito nel bando un termine perentorio entro cui effettuare il sopralluogo, respingesse la relativa richiesta oltre tale termine, pur quando la scadenza del termine di presentazione delle offerte fosse fissata successivamente. A maggior ragione laddove la stazione appaltante non sia in grado di motivare adeguatamente tale diniego in termini di un pregiudizio allo svolgimento della gara.  

Parimenti inaccettabile, quindi, tornando al caso concreto oggetto della pronuncia che qui si commenta, è un’esclusione disposta per un profilo puramente formale diverso da quello sopra evidenziato, ovvero la mancata delega della mandante, trattandosi peraltro di soggetto la cui conoscenza dello stato dei luoghi era indubbia, in qualità di precedente concessionario. 

Va tuttavia dato conto di un orientamento minoritario, seguito soprattutto da alcune sentenze di primo grado, che reputa legittima la qualificazione in termini di perentorietà del termine per il sopralluogo, ove ciò sia dettato da obiettive ragioni organizzative e dalle esigenze legate ad un ordinato sviluppo procedimentale. Quindi in presenza di un termine congruo e di una clausola espressa in modo chiaro ed in equivoco, l’inadempimento dell’obbligo di sopralluogo determinerebbe legittimamente l’applicazione della sanzione espulsiva del concorrente 

Le considerazioni svolte a proposito dell’orientamento prevalente valgono anche in sede di interpretazione delle clausole del bando sull’obbligo di sopralluogo. Infatti, atteso che le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, e di proporzionalità, il disciplinare che dovesse prevedere l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione andrà interpretato nel senso che l’effetto espulsivo può essere ricollegato alla sola mancata prova della adeguata conoscenza dei luoghi ove eseguire la prestazione, essendo il sopralluogo un mero strumento di realizzazione del citato risultato finale verso cui è diretta l’azione amministrativa. 

Viene quindi ribadito un assunto fondamentale nell’ambito dei contratti pubblici, ossia che il favor partecipationis costituisce un valore essenziale, che non può essere sacrificato in nome di formalismi che non trovino una giustificazione sostanziale nel presidio di altri valori di pari rilevanza. In altri termini le clausole del bando di gara, lungi dal prefigurare un percorso ad ostacoli volto ad escludere i concorrenti, devono essere pensate per includerne quanti più possibile, senza poter utilizzare il rigore formale quale strumento di compressione della concorrenza.