Alisia Mercurio.

Con la sentenza in oggetto, il Consiglio di Stato ribadisce un principio ormai acquisito dalla giurisprudenza amministrativa, in forza del quale “Nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa”. 

Nella fattispecie, l’aggiudicatario aveva prodotto, in sede di offerta tecnica, un documento non vero, ovvero una proposta di offerta per supporto in gara a firma di una società che aveva cambiato la propria denominazione e aveva disconosciuto la paternità del documento, a seguito di richiesta da parte del secondo classificato. 

A seguito dell’istruttoria svolta dalla stazione appaltante, l’aggiudicazione è stata annullata in autotutela ed è stata disposta l’esclusione del concorrente risultato aggiudicatario, ai sensi dell'art. 80, comma 5 lett. c-bis). 

La stazione appaltante ha motivato l’annullamento sull’assunto secondo cui la negligenza dell'operatore economico che ha prodotto all'interno della documentazione di gara documenti non genuini, in quanto la provenienza degli stessi non è stata preliminarmente verificata, “costituisce un TENTATIVO di influenzare indebitamente le determinazioni della Stazione Appaltante ed appare, certamente, idonea a identificare la diversa fattispecie di cui all'art. 80, comma 5 lett c-bis) a mente del quale è escluso dalla procedura di gara "... l'operatore economico... che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ...". 

Il provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.A.R. che ha rigettato il ricorso.  

Nell’atto di appello, il ricorrente deduce la contraddittorietà della motivazione della sentenza di primo grado, laddove non tiene conto della circostanza per cui il documento disconosciuto non abbia concretamente influenzato le decisioni della Commissione di gara, restando invariato il punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’appellante. Quest’ultimo, in definitiva, sostiene che una dichiarazione non genuina, che non ha influito sui punteggi attribuiti dalla Commissione, non sarebbe potenzialmente idonea a sviare le valutazioni della Stazione appaltante. 

Il Consiglio di Stato respinge l’appello, confermando che la condotta dell’operatore economico sia stata attentamente valutata dalla stazione appaltante, la quale ha compiuto una accurata istruttoria, giungendo alla conclusione che il caso concreto finisse per integrare una ipotesi di complessiva inaffidabilità del soggetto con cui stipulare il contratto di appalto. 

Il Giudice di secondo grado richiama anche la nozione di grave illecito professionale delineata dal Codice dei contratti vigente ratione temporis, ovvero il d.lgs. n. 50/2016, la quale ricomprende ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di illeciti professionali. 

Sul punto, la giurisprudenza di merito ha più volte affermato che nella nozione di grave illecito professionale rientra qualsiasi condotta contraria a un dovere imposto da una norma giuridica, che metta in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico. Si tratta di un concetto giuridico indeterminato, poiché la norma non fornisce una descrizione esaustiva e tassativa della fattispecie astratta, ma richiede l'integrazione dell'interprete utilizzando concetti che devono essere completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (T.A.R. Latina, (Lazio) sez. I, 22/01/2024, n.64). 

La valutazione del grave illecito professionale, ai fini dell'esclusione dalla gara, è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. 

Ritornando, quindi, al caso di specie, il Consiglio di Stato ritiene che solo la stazione appaltante sia nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l'appalto a un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia. Tale valutazione deve essere effettuata avendo riguardo all'oggetto e alle caratteristiche tecniche dell'affidamento. 

In conclusione, le imprese partecipanti alle procedure selettive hanno un dovere, particolarmente intenso, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale, sia nella formulazione e presentazione delle offerte, sia nella fase di verifica dei requisiti. L'operatore economico negligente, pertanto, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura di gara. 

La discrezionalità valutativa di cui gode l’amministrazione è quindi fondata sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della p.a. fin dal momento genetico.  

L’amministrazione ha, pertanto, ragionevolmente motivato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, in quanto “il fatto storico della presentazione, all'interno della documentazione di gara, di atti di cui il concorrente non ha preventivamente verificato la genuinità identifica la prova di un atteggiamento negligente di palese violazione del canone di diligenza qualificata cui l'operatore economico è tenuto non soltanto rispetto alle fasi prodromiche e genetiche dell'appalto ma altresì e, soprattutto, rispetto alla delicata fase esecutiva dell'appalto”. 

I principi statuiti dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento sono in linea anche con quanto affermato dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, con il principio della fiducia introdotto dall’art. 2 che investe anche gli operatori economici partecipanti alle gare.