Alisia Mercurio.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Consiglio di Stato si pronuncia in merito all’esercizio del potere di annullamento in autotutela di una procedura di gara. 

Nello specifico, una Regione aveva annullato la gara per l'affidamento del “servizio di Assistenza Tecnica all'Autorità di Gestione del PSR 2014 – 2022 e Attività di controllo ai sensi dell'art. 125 del Reg. UE n. 1303/2013 e s.m.i.” a seguito di ricorso proposto avverso l’aggiudicazione, nel quale il ricorrente assumeva che la società risultata aggiudicataria sarebbe stata autrice di file contenenti alcuni dei documenti di una precedente e analoga gara, poi revocata, documenti riutilizzati, con minime variazioni, anche per la nuova gara. 

Dopo aver avviato una indagine istruttoria, l’amministrazione regionale annullava la procedura sul presupposto che l’aggiudicataria avrebbe potuto conoscere documenti poi trasfusi nella gara in oggetto, con conseguente violazione dei principi di imparzialità e concorrenza.  

L’aggiudicataria impugnava il decreto di annullamento per violazione dell'art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis applicabile. 

Il T.A.R. respingeva il ricorso, affermando, tra l’altro, che il provvedimento ritiro della gara, fosse espressione della potestà di autotutela di cui all'art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, e non anche del regime giuridico di cui all'art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016 in materia di partecipazione alla preparazione della procedura di appalto.  

In sede di appello, il Consiglio di Stato, dopo aver ribadito la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, e aver confermato che l'atto di ritiro della gara è espressione della potestà di autotutela dell'Amministrazione di cui all'art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, ha affermato che “La valutazione della conformità all'interesse pubblico delle scelte dell'Amministrazione non è sindacabile dal giudice amministrativo, il quale è tenuto ad attenersi ad aspetti che evidenziano irragionevolezza, difetti logici, violazione dell'imparzialità e travisamento istruttorio, che, nella specie, non si ritengono sussistenti, avendo la Regione dato atto, nei provvedimenti di ritiro, delle specifiche ragioni alla base della rinnovata valutazione dell'interesse pubblico, come condivisibilmente apprezzato dal Collegio di primo grado”. 

Si tratta di statuizione in linea con i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia e in forza dei quali il potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, in attuazione dei quali l'Amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, fermo restando l'obbligo, nell'esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire una adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi pubblici e privati, in gioco (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 09/07/2018, n.7628). 

Nel caso di specie, le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara attengono ad una possibile violazione della par condicio competitorum determinata dal potenziale conseguimento, da parte dell’aggiudicataria, della disponibilità di alcuni documenti prima degli altri operatori economici partecipanti alla procedura.  

Di fronte alla impossibilità di dimostrare, a contrario, che tale documentazione non sia stata utilizzata e all’eventuale rischio di violazione del suindicato principio e, quindi, della imparzialità dell’azione amministrativa, la scelta di anticipare la soglia di tutela, annullando la procedura d’appalto, risulta immune da vizi di ragionevolezza.  

Tali principi sono stati ribaditi anche dall’ANAC, secondo cui “la potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l’intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna nell’interesse pubblico”. Pertanto, la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto e di annullare, in via di autotutela, sia il bando che le singole operazioni di gara, in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico e in ossequio ai principi di cui all’art. 97 Cost, a cui deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa (Delibera ANAC n. 295 del 17 giugno 2024).  

Per quanto concerne l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 67 del d.lgs. 50/2016, il Consiglio di Stato ritiene che la norma si riferisca alla diversa ipotesi della partecipazione di candidati o offerenti alla fase propedeutica all’avvio della procedura di gara, prevedendo misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto. La diposizione, quindi, si applica con riguardo alla fattispecie di esclusione del singolo concorrente e non nella diversa situazione dell'annullamento dell'intera gara. 

Il Consiglio di Stato conclude affermando la legittimità anche della revoca della proroga tecnica del servizio che negli anni era stato svolto dalla stessa società risultata aggiudicataria della procedura in oggetto, sul presupposto secondo cui “anche in questo caso il provvedimento di ritiro, in particolare di revoca della proroga tecnica, è stato emanato per ragioni di interesse pubblico per il mutamento della situazione di fatto da cui è conseguita una rivalutazione dell'interesse originario”. 

È evidente, infatti, che venuta meno l’aggiudicazione definitiva dei sevizi in questione, sono venute meno anche le condizioni che avevano giustificato la suddetta proroga.