Rosa D'Errico.

La sentenza in commento concerne la materia dei contratti pubblici ed in particolare il rispetto del principio del cd. autovincolo da parte delle stazioni appaltanti, le quali sono tenute al rispetto delle regole che esse stesse si pongono a presidio dello svolgimento delle procedure di gara. 

La vicenda da cui trae origine la pronuncia riguarda il ricorso presentato da un operatore economico per l’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione inerente a lavori di segnaletica stradale su strade comunali.  

Trattasi di un affidamento diretto concluso a seguito di pubblicazione di “richiesta di preventivo” su piattaforma telematica. 

Nello specifico la società ricorrente impugna dinnanzi al TAR il provvedimento di aggiudicazione, chiedendo la declaratoria di inefficacia ex art. 121, comma 2, c.p.a., del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria. 

La ricorrente lamentava che, sebbene nella lettera di invito fosse prevista espressamente la possibilità di ricorrere all’istituto del subappalto nella misura del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad una unica categoria), la società aggiudicatrice del contratto pubblico non aveva rispettato tale limite, manifestando nel D.G.U.E. la volontà di ricorrere al subappalto nella misura del 50%. 

Il TAR accoglie il ricorso, disponendo l’annullamento della determina di aggiudicazione con declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro stipulato tra l’ente comunale e la società SMS s.r.l., e imponendo di rinnovare la procedura di affidamento, rispettando le regole della lex specialis emanate dalla stessa stazione appaltante. 

La stazione appaltante propone pertanto appello al Consiglio di Stato, chiedendo la riforma integrale della sentenza del giudice di primo grado. 

In primo luogo, l’amministrazione denuncia la improcedibilità del ricorso per carenza di interesse all’azione, evidenziando che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta tramite affidamento diretto a seguito di “richiesta di preventivo” pubblicata su apposita piattaforma, avente ad oggetto l’invito a partecipare alla suddetta procedura. 

In particolare, con il primo motivo di ricorso, rileva che «... la società ricorrente non avrebbe alcun interesse all’annullamento, non essendo stata stilata alcuna graduatoria». 

Va precisato a questo punto che nella lettera di invito era stato individuato quale criterio di affidamento diretto il minor prezzo e che difatti la società risultata aggiudicataria aveva presentato un ribasso più alto rispetto agli altri operatori economici. 

Secondo un costante orientamento del Consiglio di Stato, tuttavia, «l’interesse alla base del ricorso avverso l’affidamento diretto di un servizio non può che essere quello dell’indizione di una gara alla quale il ricorrente ha in astratto titolo a partecipare” (C.d.S., n. 5007 del 2014)». 

Nella sentenza de qua viene evidenziato che «l’interesse necessario e sufficiente per la valida instaurazione del giudizio deve essere valutato in astratto e non in concreto e, nella specie, non risulta con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque potuto ottenere il bene della vita perseguito se fossero state rispettate le previsioni di autovincolo fissate dall’Amministrazione appellante». 

In riferimento al secondo motivo di appello, relativo al ricorso al subappalto oltre i limiti indicati, il Comune appaltante ha altresì messo in rilievo come la documentazione di gara non stabilisse che tale circostanza costituisse motivo di esclusione.  

Tale considerazione è respinta dai giudici di Palazzo Spada in quanto nell’art. 7 della lettera di invito è espressamente previsto il ricorso al subappalto nella misura del 49,99% dell’importo totale del contratto.  

La lettera di invito è da considerarsi lex specialis della procedura di affidamento; essa introduce pertanto una statuizione che auto-vincola la stessa amministrazione al suo rispetto per tutto il tempo della procedura di aggiudicazione.  

Tali regole, definite prima di porre in essere la procedura di selezione, non possono dunque venir disattese nel corso della stessa. 

«L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (C.d.S., n. 3180 del 2021; n. 7595 del 2019)». 

La circostanza che l’aggiudicazione sia avvenuta tramite affidamento diretto non esime, in ragione del principio di autovincolo, dal rispetto della legge di gara, che la stessa amministrazione ha stabilito: l’autovincolo è espressione del principio di parità di trattamento e legittimo affidamento, previsti dal codice dei contratti pubblici e che la stessa lettera di invito pone a fondamento del criterio di affidamento. 

Tali principi, codificati nel vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36 del 2023), tutelano la leale concorrenza tra gli operatori economici ed evitano il verificarsi di comportamenti discriminatori da parte delle pubbliche amministrazioni, garantendo allo stesso tempo la trasparenza ed il buon andamento dell’azione amministrativa. 

È opportuno altresì precisare che, secondo un orientamento consolidato del Consiglio di Stato, «quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (C.d.S., Sez. V, n. 3502 del 2017)».  

Inoltre, come precisato in altre pronunce del Consiglio di Stato, la lex specialis va interpretata in termini strettamente letterali: ne deriva che l’Amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità quanto alla sua doverosa applicazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 1148 del 2019).