Elide De Vita 

La sanzione penale è la sede della coesistenza di due domini: il dominio del legislatore e il dominio del giudice. Il legislatore, conformemente alla riserva (tendenzialmente assoluta) di legge sancita dall’art. 25, comma 2, Cost., è titolare del potere di determinare il disvalore della fattispecie astratta descritta dalla norma incriminatrice e la relativa pena. Il giudice, d’altra parte, ha il potere, delimitato – in negativo (range edittale) e in positivo (artt. 132 e 133 c.p.) – dal principio di legalità, di fissare il disvalore del fatto storico coerentemente alla sua gravità soggettiva ed oggettiva (applicando la pena astratta stabilita dal legislatore al fatto concreto). Infatti, il giudice penale, in un contesto normativo e giurisprudenziale che propende per una responsabilità penale sempre più sviluppata in senso personalistico, deve ricondurre la condotta dei singoli al loro effettivo disvalore oggettivo e soggettivo (a tal proposito, Cass. pen., SS.UU. n. 27727/2024).

Il dominio del legislatore non è assoluto, in quanto le scelte di politica sanzionatoria, pur essendo espressione di ampia discrezionalità, devono rispettare il principio di proporzionalità, che gode di fondamento costituzionale e sovranazionale. Il fondamento costituzionale, in particolare, lo si rinviene negli artt. 3, comma 2, Cost. (principio di eguaglianza sostanziale) e 27, comma 3, Cost. (funzione rieducativa della pena). Con particolare riguardo a quest’ultimo precetto, la previsione, già in astratto, di una pena sproporzionata, tradirebbe ab origine il progetto rieducativo che dovrebbe ispirare il legislatore nelle scelte di dosimetria sanzionatoria, rendendo certo - e non già solo potenziale - il rifiuto da parte del condannato del programma di reinserimento sociale. Il fondamento sovranazionale, invece, si rinviene nell’art. 49, par. 3, CDFUE (ma anche negli artt. 5 par. 3 e 4 T.U.E.; 52 par. 1 CDFUE; 1 par. 3 Regolamento 2018/1805/UE; cons. nn. 17 e 18 Direttiva 2014/42/UE; cons. nn. 27 e 49 della Direttiva 2024/1260/UE). L’organo istituzionale chiamato a vagliare il rispetto del principio di proporzionalità della pena da parte del legislatore è (e rimane) la Corte costituzionale nonostante il tentativo della Corte di Giustizia dell’Unione europea di consentire un controllo diffuso di proporzionalità da parte dei giudici comuni per l’incondizionatezza, assolutezza e precisione del divieto sancito dall’art. 49, par. 3, della Carta di Nizza (operazione considerata dalla Consulta non condivisibile stante il rischio di disparità di trattamento sul territorio nazionale e la mera efficacia inter partes della disapplicazione, che non consentirebbe a tutti i consociati di beneficiare del giudizio di sproporzionatezza formulato in ordine ad un determinato trattamento sanzionatorio).

Il sindacato della Corte costituzionale sulla proporzionalità del trattamento sanzionatorio fissato dalla disposizione censurata dal giudice a quo può seguire due modelli: triadiaco (incentrato, cioè, sul cd. tertium comparationis, rappresentato di volta in volta da determinate figure di reato che si assumono omogenee rispetto alla fattispecie incriminatrice sottoposta al vaglio della Consulta) ed intrinseco di proporzionalità (la sentenza apripista, in cui la Corte ha per la prima volta operato uno scrutinio di proporzionalità intrinseca, è la n. 112 del 2019, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della confisca amministrativa per illeciti di market abuse ex art. 187-sexies del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, in quanto estesa al prodotto dell’illecito e ai beni utilizzati per commetterlo, e non limitata al solo profitto). Nel primo caso, vengono comparati disvalore e pena della norma oggetto di sindacato e della/e norma/e richiamata/e dal giudice a quo quale tertium comparationis (nella sentenza in commento, il giudice a quo ha richiamato, a fini comparativi, la fattispecie di omicidio di cui all’art. 575 c.p., il cui trattamento sanzionatorio nel minimo è di anni ventuno a fronte dei venticinque della fattispecie di sequestro a scopo di estorsione di cui all’art. 630 c.p., nonostante – sottolinea il giudice rimettente – l’irreversibilità della condotta omicidiaria e la reversibilità, per il tramite della liberazione dell’ostaggio, della compressione della libertà personale). Nel secondo caso, invece, il giudizio si incentra solo sulla norma oggetto di sindacato (vagliandosi la proporzionalità del trattamento sanzionatorio rispetto alle stesse condotte previste dalla fattispecie censurata).

Vengono a questo punto spontanee alcune domande. Quali sono le conseguenze di una pena sproporzionata e, per tale ragione, dichiarata incostituzionale? Quale trattamento sanzionatorio si applica, non potendosi condannare in base alla pena dichiarata incostituzionale? Come viene colmato il vuoto?

Il dominio del legislatore impedirebbe alla Corte di sostituirsi a questi nelle scelte di dosimetria sanzionatoria. Pertanto, è il legislatore che deve rideterminare il range edittale. Tuttavia, medio tempore, in attesa dell’intervento legislativo, il fatto rischia di rimanere impunito. Al riguardo, sono state individuate due alternative:

1. estensione del regime edittale di un’altra norma incriminatrice coesistente (cd. previsione sanzionatoria coesistente) a quella il cui trattamento sanzionatorio è stato dichiarato incostituzionale (di solito, quello della norma impiegata quale tertium comparationis);
2. pronuncia manipolativa: la Corte colma il vuoto in via del tutto eccezionale facendo leva su “precisi punti di riferimento” offerti dal sistema normativo vigente (è quanto avvenuto, ad esempio, nella sentenza 8 marzo 2019, n. 40, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del d.p.r. n. 309 del 1990 nella parte in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni).

La pronuncia manipolativa che sostituisce la pena sproporzionata è possibile solo quando, per effetto della declaratoria di illegittimità, verrebbe a crearsi un intollerabile vuoto di tutela degli interessi protetti dalle norme incriminatrici (diritti fondamentali dell’individuo, obblighi sovranazionali di tutela, interessi pubblici che investono l’intera collettività). Nella sentenza n. 7/2025, ad esempio, la Corte costituzionale ha ritenuto che la dichiarazione di illegittimità del comma 2 dell’art. 2641 c.c. non determinasse alcun vuoto intollerabile: “Nel caso ora all’esame, la mera ablazione del frammento di disposizione riferito alla confisca per equivalente dei beni strumentali non crea alcun intollerabile vuoto di tutela degli interessi protetti dalle norme penalmente sanzionate, giacché resta ferma, in particolare, la confisca obbligatoria del profitto, diretta o per equivalente, a carico di qualunque persona – fisica o giuridica – che risulti avere effettivamente conseguito le utilità derivanti dal reato”.

Nel caso in commento, avente ad oggetto il trattamento sanzionatorio fissato dall’art. 630 c.p., la Corte costituzionale, in controtendenza rispetto alle sue precedenti pronunce (nella maggior parte - se non nella totalità - dei casi, di accoglimento), restituisce una pronuncia interpretativa di rigetto particolarmente significativa e, per certi versi, innovativa. La novità non riguarda, invero, la considerazione del principio di proporzionalità quale vincolo per il legislatore nella determinazione dei trattamenti sanzionatori (sul punto, la giurisprudenza costituzionale è granitica e, in questo senso, si vedano le pronunce di incostituzionalità riguardanti: i limiti edittali, minimo e massimo; il solo limite minimo edittale; la mancata previsione, quale “valvola di sicurezza” di una circostanza attenuante ad effetto comune; gli automatismi sanzionatori) quanto piuttosto la valorizzazione del principio di proporzionalità quale canone ermeneutico di portata tale da imporre al giudice di “espungere dalla fattispecie – nei limiti in cui il dato normativo lo consenta – condotte incapaci di attingere la soglia di disvalore congeniale alla gravità del compasso edittale, collocandosi così in una zona in cui alla “formale” integrazione degli elementi costitutivi della fattispecie astratta non corrisponde, sul piano “sostanziale”, l’integrazione del nucleo di disvalore che dovrebbe caratterizzare quella fattispecie, secondo la stessa valutazione del legislatore riflessa nella misura della pena edittale”.

Tale osservazione era, in effetti, già stata svolta con riguardo ad un altro principio costituzionale fondamentale in materia penale, simile al principio di proporzionalità nel suo rivolgersi tanto al legislatore, in sede di formulazione astratta del precetto, quanto al giudice, in sede applicativa: il principio di offensività. Con la stessa espressione impiegata nella sentenza in commento con riferimento al principio di proporzionalità, si afferma, ormai da tempo, che il giudice penale è tenuto “ad espungere dall’area della rilevanza penale quelle condotte concrete che, pur se riconducibili alle espressioni linguistiche utilizzate nella formulazione della fattispecie astratta, non sono suscettibili di ledere il bene giuridico tutelato, rivelandosi così in radice inoffensive rispetto ad esso”.

In altri termini, entrambi i principi costituiscono un fondamentale dispositivo nelle mani del giudice penale per operare una “riduzione teleologica” (con queste parole si esprime la sentenza in commento) del perimetro applicativo delle fattispecie incriminatrici.

L’applicazione diretta dei principi costituzionali ad opera del giudice, soprattutto quando orientata dai canoni della ragionevolezza e della tutela della libertà personale, appare condivisibile. Ciò che si presta a qualche perplessità è, in effetti, la configurazione di fatti tipici, offensivi (anche in concreto), colpevoli, e, tuttavia, non rientranti nella fattispecie inciminatrice, perché la loro sussunzione, guardando al regime sanzionatorio fissato dal legislatore, si tradurebbe in una operazione, essa stessa, in contrasto con il principio di legalità. In altri termini, il legislatore, fissando un certo regime sanzionatorio, fornirebbe una preziosa chiave interpretativa al giudice in ordine a quanto rientrerebbe nel campo applicativo della fattispecie tipica e quanto non vi rientrerebbe. E qui non può sottacerci una riflessione: se, come chiarito in plurime occasioni dalla Consulta, è il testo di legge che deve fornire al consociato una chiara indicazione di ciò che è penalmente rilevante ed è sempre il testo di legge che deve guidare il giudice nella propria attività interpretativa in quanto “nella prospettiva culturale nel cui seno è germogliato lo stesso principio di legalità in materia penale, è il testo della legge – non già la sua successiva interpretazione ad opera della giurisprudenza – che deve fornire al consociato un chiaro avvertimento circa le conseguenze sanzionatorie delle proprie condotte”, come può sostenersi che, per ricostruire il fatto tipico, occorre aver riguardo al trattamento sanzionatorio? Sembrerebbe annidarsi un’inversione logica nel ragionamento seguito dalla Corte: non è più in base al fatto tipico che il legislatore deve stabilire il relativo trattamento sanzionatorio, ma è in base al trattamento sanzionatorio che il giudice deve stabilire quando il fatto è tipico. Sarebbe stato quantomai opportuno – forse in questo più che negli altri casi in cui pure la Corte ha accolto le censure di sproporzionatezza avanzate dai giudici a quibus – un intervento ablativo della Corte costituzionale, poiché il trattamento sanzionatorio dell’art. 630 c.p., come sottolineato dal giudice a quo e, del resto, condiviso dalla Consulta, rispecchia un periodo storico assolutamente peculiare caratterizzato da “un elevato numero di sequestri di persona, non di rado perpetrati da organizzazioni criminali ben strutturate e con finalità estorsive e terroristiche che avevano certamente toccato e scosso nel profondo le coscienze collettive arrivando a porre in serio pericolo perfino l’assetto costituzionale dello Stato” (tra cui il sequestro e l’omicidio dell’on. Aldo Moro).

Per quanto ogni sequestro di persona a scopo estorsivo si presenti diverso per tempistiche, modalità d’azione e danno subito dal soggetto passivo – come del resto ogni reato ad offesa graduabile – la casistica attualmente sussumibile nella fattispecie non si presta (praticamente mai) ad essere inquadrata nel range edittale venticinque/trenta anni, ma semmai, nei casi più gravi – e non di lieve entità – nel range edittale ricavabile per effetto dell’applicazione dell’attenuante introdotta dalla stessa Corte costituzionale (n. 68/2012).

Piuttosto che ricavare in via interpretativa tre sottofasce di gravità (fatti più gravi che integrano la fattispecie di cui all’art. 630 c.p.; fatti in concreto meno gravi, ma pur sempre meritevoli di una pena assai severa perché pari, nel minimo, a sedici anni e otto mesi; fatti non rientranti nella fattispecie incriminatrice, interpretata alla luce del principio di proporzionalità, laddove la pena risultante dall’applicazione della circostanza attenuante risulti comunque sproporzionata rispetto alla gravità del fatto concreto commesso dall’imputato) e proporre di scindere il reato complesso (applicando il comune delitto di sequestro di persona di cui all’art. 605 c.p., sanzionato con la pena minima di sei mesi di reclusione, in concorso con il delitto di estorsione o se del caso rapina, tentata o consumata), sarebbe stata preferibile una pronuncia di accoglimento o, quantomeno, una pronuncia che, pur rigettando la questione di legittimità costituzionale, lanciasse un monito al legislatore (unico rappresentante della collettività nazionale eletto a suffragio universale e, proprio per tale ragione, unico detentore delle scelte di politica criminale) affinchè rivedesse il range edittale dell’art. 630 c.p., espressivo di una asprezza sanzionatoria non più confacente all’attuale casistica.

Infatti, la scomposizione del reato complesso si pone in aperto contrasto con l’art. 84 c.p., che esclude l’applicazione delle norme in materia di concorso di reati quando la legge considera come elementi costitutivi di un solo reato fatti che costituirebbero di per sé reato. In tal senso, non convincono i tentativi di prospettare l’operazione di “riduzione teleologica” come conforme al principio di legalità, a maggior ragione nella parte in cui il principio viene “manipolato” asserendosi che il legislatore plus dixit quam voluit (anche perché il legislatore dell’epoca, quando inasprì il trattamento sanzionatorio, dixit quam voluit). Si badi, non si intende in alcun modo non condividere la necessità (che dovrebbe essere indubbia al giorno d’oggi) di interpretare in modo costituzionalmente conforme le norme incriminatrici; ciò che non convince è, invece, l’elevazione del giudice comune a primo custode del principio di proporzionalità, laddove tale ruolo, nel nostro sistema penale, non può che spettare al Parlamento. Né convince l’assimilazione, operata da autorevole dottrina, del fenomeno in esame di sproporzionatezza della pena alla abrogazione (fenomeno fisiologico di abolitio criminis) ovvero alla dichiarazione di illegittimità costituzionale (fenomeno patologico di abolitio criminis) del reato complesso, ipotesi nelle quali non v’è dubbio che trovino applicazione, in concorso, le norme che davano vita al reato complesso, essendo lo stesso venuto meno retroattivamente e traducendosi la sua eventuale perdurante applicazione nella condanna ad una pena illegale. Né tantomeno la Consulta sembra aver consegnato criteri certi e controllabili che consentano al giudice di tracciare una linea netta tra ipotesi di lieve entità e fattispecie non rientranti, in applicazione del principio di proporzionalità, nel perimetro applicativo dell’art. 630 c.p.

È evidente il rischio di orientamenti disomogenei sul territorio nazionale, per cui due fatti equiparabili finirebbero per essere sanzionati l’uno con una pena non inferiore a sedici anni e otto mesi e l’altro con la pena derivante dall’applicazione in concorso degli artt. 605 e 629 c.p., con grave violazione dell’art. 3 Cost. Rischio che sarebbe stroncato sul nascere da un intervento legislativo.