Elide De Vita 

Storicamente, si è sempre negata la rilevanza penale del silenzio ai sensi dell’art. 640 c.p., facendo leva sui seguenti argomenti: i) il silenzio è un contegno di per sé neutro ed equivoco dal punto di vista fattuale, sicchè la sua incriminazione entrerebbe in rotta di collisione con il principio di materialità, caposaldo del diritto penale del fatto che assicura contro le incriminazioni di meri atteggiamenti interni; ii) l’art. 40 cpv. c.p. (cd. clausola di equivalenza) si applicherebbe solo ai reati a forma libera e non a quelli a forma vincolata (quale, per tradizionale esegesi, il delitto di truffa); iii) non sarebbe enucleabile un obbligo giuridico di informare la controparte, atteso che nessuno è garante del patrimonio altrui né tantomeno la fonte di un obbligo penalmente rilevante potrebbe essere rinvenuta in disposizioni civilistiche, quale la clausola generale di correttezza e buona fede; iv) incriminare la condotta silente, in assenza di espressa previsione legislativa, sarebbe in contrasto con il principio di tassatività-determinatezza, la cui garanzia soggettiva sarebbe, in effetti, svuotata laddove al giudice penale fosse consentito assegnare al testo un significato ulteriore e distinto da quello che il consociato possa desumere dalla sua immediata lettura (in tal senso, Corte cost. n. 98/2021).

La Cassazione ha superato quest’ultima tesi, ricorrendo ad un “intrigante” escamotage, grazie al quale attribuisce rilievo dirimente agli elementi del caso concreto, purchè precisi e concordanti, che accompagnano la condotta meramente inerte: tali indici sarebbero in grado di attribuire una sostanza positiva al silenzio, che non potrebbe più essere considerato negativamente (quale inazione), ma assumerebbe le vesti di una condotta attiva ed eloquente, idonea a trarre in inganno la persona offesa.

L’operazione in esame consente di sussumere la condotta “apparentemente silente” nella nozione di raggiro, per tale intenendosi “quel comportamento, non necessariamente di natura verbale, tenuto nei confronti di un determinato soggetto, ispirato ad astuzia o ingegnosità e allo sfruttamento dell’altrui ingenuità o buona fede, che determina nel destinatario un’erronea rappresentazione della realtà, essendo normalmente lo scopo di tale comportamento quello di indurre il destinatario a fare - con proprio danno e con indebito vantaggio della controparte o di un terzo - qualcosa che egli altrimenti non farebbe allo stesso modo”.

Ragionando in questi termini, più si amplia la nozione di raggiro e, così, il perimetro applicativo dell’art. 640-bis c.p., più si restringe il campo di operatività dell’art. 316-ter, in ragione della clausola di sussidiarietà determinata collocata in apertura di quest’ultima fattispecie. Ciò che, peraltro, sarebbe coerente con l’interpretazione teleologica di quest’ultima disposizione, introdotta per mano della l. 29 settembre 2000, n. 300, al fine di adeguare l’ordinamento italiano agli obblighi derivanti dalla Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, sottoscritta a Bruxelles il 26 luglio 1995, e destinata, nelle intenzioni del legislatore, a completare il microsistema repressivo delle frodi nelle sovvenzioni pubbliche, incriminando attività prodromiche alla concessione dell’erogazione non rientranti nel paradigma punitivo della truffa.

L’approccio solidaristico della giurisprudenza è criticato da coloro i quali ravvisano nella dequotazione formale degli elementi costitutivi dell’illecito una operazione di smaterializzazione della fattispecie incriminatrice non giustificabile alla luce delle coordinate costituzionali del diritto penale, a tale approccio contrapponendosi l’idea della spada penale come extrema ratio, nonché il necessario recupero dei principi di legalità, tassatività e determinatezza.

Invero, non sembrerebbe emergere, dalla lettura delle sentenze che fanno applicazione dell’interpretazione in commento, un uso distorto degli strumenti interpretativi di cui dispone il giudice penale, definito dalla Consulta “un posterius incaricato di scrutare nelle eventuali zone d’ombra, individuando il significato corretto della disposizione nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza e che la persona può raffigurarsi leggendolo”. In effetti, il giudice penale sembrerebbe fare un uso molto avveduto del potere in esame attraverso un puntuale accertamento degli indicatori di contesto che colorano di significato decettivo il silenzio serbato dall’imputato, giustificando così l’intervento repressivo dell’armamentario penale senza smentire il ruolo frammentario dello stesso, evocato da Karl Binding con una celebre metafora: “Il legislatore, tra le onde della vita quotidiana, lascia giocare avanti ai suoi piedi le azioni, che dopo raccoglie con mano pigra, per elevarle a fattispecie delittuose a causa della loro intollerabilità. In principio egli ne percepisce soltanto le forme di manifestazione più grossolane. Ciò che è più sofisticato e raro, pur quando esiste, egli non lo percepisce o non lo sa cogliere. Questo spesso ha un contenuto illecito più grave di quanto è già stato sanzionato”.