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Diritto Amministrativo pubblicato il 31/12/2023

Il "punto di equilibrio" tra trasparenza ed esigenze di riservatezza nelle procedure a evidenza pubblica: l'istanza di accesso deve essere congruamente motivata

(Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599) Stralcio a cura di Davide Gambetta

La pendenza del controllo giudiziario non può costituire causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l´informazione antimafia interdittiva

(Cons. St., Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 8) stralcio a cura di Aniello Iervolino

L'accesso civico generalizzato, elevato oggi a diritto democratico fondamentale, pur non richiedendo la dimostrazione di un interesse diretto, concreto e attuale, incontra un limite nelle cause ostative di cui all'articolo 5-bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

(Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2023, n. 9849) Stralcio a cura di Davide Gambetta

La valutazione della conformità ai CAM in sede di gara - effettuata dalla Commissione al fine verificare che l'offerta sia rispettosa della lex specialis e dei criteri ambientali – va distinta dal controllo successivo da effettuarsi in sede esecutiva, atteso che in tale ultima fase il rapporto tra stazione appaltante e impresa offerente si atteggia con una modalità prettamente privatistica e l'offerta assume a tutti gli effetti i caratteri tipici di una proposta di contratto irrevocabile

(Cons. St., sez.  III, 2 novembre 2023, n. 9398) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Roberto Germani. Con sentenza n. 9398 del 2 novembre 2023, il Consiglio di Stato si è pronunciato: a) sul tema della conformità ai criteri CAM dell’offerta dei partecipanti alla gara pubblica; b) sull’esecuzione dei controlli del rispetto dei CAM stessi che la stazione appaltante deve porre in essere.La controversia era stata introdotta in primo grado dinnanzi al TAR Lazio-Roma dalla concorrente seconda classificata in una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia e dei servizi di sanificazione su richiesta degli uffici dell’Agenzia Italiana del Farmaco-AIFA.La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione in favore della prima classificata e gli atti presupposti, lamentando l’inammissibilità dell’offerta della prima classificata per mancato rispetto del numero minimo dei macchinari richiesto e per l’asserita loro non conformità ai CAM.Con sentenza 6 giugno 2023, 9488, il T.A.R. territoriale ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti ritenendo che i macchinari offerti dall’aggiudicataria fossero corrispondenti nel numero alla dotazione richiesta nella lex specialis e che tutte le attrezzature offerte rispettassero i criteri CAM, come risultante dalle schede tecniche e dai manuali d’uso dei beni offerti, rimandando la verifica alla successiva fase di esecuzione del contratto.Con ricorso in appello, la seconda classificata ha impugnato la citata sentenza 9488/2023 dichiarandola erronea da tre punti di vista: a) mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria del numero minimo delleapparecchiature richiesto a pena di esclusione dalla gara; b) mancata dimostrazione della conformità ai CAM dei macchinari offerti ed alla violazione del principio di unicità dell’offerta.Focalizzandosi sulle quaestiones iuris principali sottese alla vicenda fattuale, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso.In particolar modo, appare interessante, data la portata innovativa ed i risvolti pratici che ne conseguono sia per le P.A. procedenti che per gli operatori economici, la disamina giuridica e normativa del Consiglio diStato in merito al rispetto dei criteri CAM all’interno delle gare pubbliche e gli obblighi che ne derivano in capo all’ Amministrazione procedente.Preliminarmente, occorre ricordare che nell’ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l’obbligo di rispettare. In particolar modo l’art 34 del d.lgs. 28 aprile 2016 n. 50 (ratione temporis applicabile), stabilisce quanto segue: 1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimentoall’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, ((anche)) a quanto specificamente previsto all’articolo 144.2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso di contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione.Nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire alcuni propri precedenti orientamenti, osservando, ad esempio, che la ratio dell’intero impianto normativo di cui sopra risiede nel duplice obiettivo: a) di consentire da una parte agli operatori economici di formulare una offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM; b) di connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica. Ciò in quanto i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare”(Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n 8773) atteso che le disposizioni in materia di CAM, “lungi da risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art 34, il quale sancisce che“l’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione” e che “la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, circolari e nel diffondere l’occupazione verde” (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934).Partendo da tali premesse, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del TAR accogliendo il ricorso.In prima battuta, il Giudice di seconde cure ha rilevato l’erroneità della sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha ritenuto che il compimento delle verifiche sulla conformità delle attrezzature ai CAM dovesse essere demandato alla sola fase di esecuzione del contratto. Invero, tale tipologia di controlli deve essere svolta obbligatoriamente già nell’ambito delle valutazioni delle offerte. In altri termini, si possono distinguere due fasi: la fase di gara e la fase esecutiva del contratto che rispondono a criteri diversi.Come giustamente ha ribadito il Consiglio di Stato “In sede di gara, la valutazione della conformità ai CAM deve essere effettuata dalla commissione per verificare che l’offerta sia rispettosa della lex specialis e dei criteri ambientali, in ossequio al principio di par condicio dei partecipanti.Diverso ed ulteriore (ed eventuale) è il profilo del controllo in sede esecutiva di quanto dichiarato dal soggetto aggiudicatario, atteso che in quella fase il rapporto tra stazione appaltante e impresa offerente si atteggia con una modalità prettamente privatistica e paritetica tra le parti, rispetto alla quale l’ordinamento appronta in favore dell’Amministrazione strumenti civilistici (diffida ad adempiere, risoluzione in danno) nel caso in cui il contraente sia inadempiente agli obblighi assunti con la propria offerta, che assume a tutti gli effetti i caratteri tipici di una proposta di contratto irrevocabile”.Partendo da questo ragionamento, il Consiglio di Stato ha verificato se nel caso concreto le attrezzature proposte in sede di gara erano rispondenti ai CAM e se rispettavano il numero minimo richiesto dal bando.Il Giudice amministrativo ha riscontrato la mancanza dell’attestazione di conformità da parte del produttore per una lavasciuga e il mancato rispetto del numero minimo dei macchinari richiesti, ritenendo fondato il ricorso del concorrente secondo classificato e dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato dalla Amministrazione appaltante con l’operatore economico primo classificato disponendo il subentro in favore del secondo classificato.In conclusione, tale sentenza va a ribadire l’assoluta centralità del rispetto della conformità ai CAM delle offerte predisposte dai partecipanti alle gare pubbliche e che detti criteri ambientali minimi rappresentano per le stazioni appaltanti degli obblighi cogenti da rispettare già in sede di predisposizione del bando di gara per poi proseguire successivamente con l’obbligo di controllarne il rispetto sia in sede di gara che in sede di esecuzione del contratto.Appare opportuno inoltre osservare che, a seguito delle modifiche normative intervenute in materia di appalti pubblici verdi con l’approvazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023 n 36), è stato predisposto un nuovo Piano d’Azione Nazionale per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione ( c.d. PAN GPP) con il quale è stata ribadita l’importanza e l’obbligatorietà di rispetto dei CAM, tanto da prevedere la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere livelli prestazionali più elevati di quelli indicati nei decreti CAM e di inserire clausole ambientali anche in categorie di appalto non ancora oggetto di CAM.

Ove l'amministrazione dichiari di non detenere un documento non è possibile l'esercizio dell'accesso agli atti per inesistenza del suo oggetto, gravando semmai sull'istante l'onere di provare - anche con presunzioni, ma mai mere supposizione - l'esistenza dei documenti richiesti

(Cons. di Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622) Stralcio a cura di Davide Gambetta

I requisiti di esecuzione possono essere considerati nella lex specialis o come elementi essenziali dell'offerta o come elementi idonei all'attribuzione di un punteggio premiale: dunque, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio

 (Cons. di Stato, sez. III, 26 ottobre, 2023, n. 9255) stralcio a cura di Rossella Bartiromo

E' illegittima l'ordinanza regionale che durante la pandemia da COVID-19 vietava ai minori di svolgere attività motorie e sportive all'aperto e, pertanto, spetta il risarcimento dei danni morali patiti per la relativa permanenza domiciliare forzata

(C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, 24 ottobre 2023, n. 713) Stralcio a cura di Davide Gambetta

In un'area vincolata già in parte compromessa la Soprintendenza non può esprimere parere negativo all'installazione di una stazione radio base adducendo l'impatto cumulativo rispetto a una analoga struttura preesistente, dovendo invece spiegare le specifiche ragioni concrete che rendano la nuova opera non assentibile

(Cons. di Stato, sez. VI, 25 ottobre 2023, n. 9217) Stralcio a cura di Davide Gambetta

L'Università può bandire un nuovo concorso da ricercatore invece di scorrere una graduatoria vigente quando la nuova procedura sia finanziata con fondi diversi e preveda specifici obiettivi didattici e di ricerca

(Cons. di Stato, sez. VII, 13 giugno 2023, n. 5805) Stralcio a cura di Davide Gambetta

L'amministrazione può bandire un nuovo concorso invece di scorrere una graduatoria vigente quando i profili professionali siano diversi o quando la graduatoria vigente sia riferita a un concorso interno

(Cons. di Stato, sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6953) Stralcio a cura di Davide Gambetta

La volontà dell'appaltatore di avvalersi del subappalto cd. necessario deve essere espressamente indicata in sede di partecipazione

(Cons. di St., sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Società mista: il socio privato deve essere operativo e non un mero socio di capitale

(Cons. di St., sez. V, 17 ottobre 2023, n. 9034) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

La natura dell'ordinanza di demolizione, gli effetti - in termini procedimentali e di responsabilità - della sua mancata osservanza ed il grado di retroattività della sanzione pecuniaria per inottemperanza

(Cons. St., Ad. Plen., 11 ottobre 2023, n. 16) stralcio a cura di Aniello Iervolino

Ammissibilità del ricorso in modo generalizzato al cumulo alla rinfusa ai fini dell'affidamento di servizi e forniture

(Cons. di Stato, sez. 9 ottobre 2023, n. 8767) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

E' legittima la richiesta di cambiare il cognome da quello paterno a quello materno quando è motivata dalla volontà di recidere il legame con un padre assente ed anaffettivo

(Cons. di Stato, sez. III, 19 settembre 2023, n. 8422) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Soccorso istruttorio: non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica)

(Cons. di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

I rapporti tra un'azienda leader nel settore energetico e un'istituzione accademica rientrano nella nozione di informazione ambientale accessibile, di cui all´art. 2, comma 1, del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 195

(Cons. di Stato, sez. VII, 6 luglio 2023, n. 6611) Stralcio a cura di Davide Gambetta

In caso di traslatio iudicii conseguente a declaratoria di difetto di giurisdizione, i giudicati impliciti formatisi innanzi al giudice ordinario che ha declinato la giurisdizione non vincolano il giudice amministrativo innanzi al quale la domanda sia poi riproposta

(C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, 27 luglio 2023, n. 468) Stralcio a cura di Davide Gambetta

L'onerosità del contratto di avvalimento

Cons. St., sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826 Stralcio a cura di Aniello Iervolino

È illegittimo il giudizio di non idoneità alle prove scritte del concorso in magistratura quando, da un confronto con altri elaborati di candidati idonei, risulti essere stato determinato dalla mancata trattazione di argomenti non specificamente richiesti dalla traccia

(Cons. di Stato, sez. VII, 23 giugno 2023, n. 6216) Stralcio a cura di Davide Gambetta

Il diritto al buono pasto sussiste anche quando raggiungere la mensa richiederebbe un sacrificio sproporzionato

(Cons. di Stato, sez. II, 19 maggio 2023, n. 5007) Stralcio a cura di Rossella Bartiromo

L´illegittimità costituzionale dell´art. 4, co. 3, T.U. Immigrazione, nella parte in cui prescrive l´automatica preclusione del rinnovo del permesso di soggiorno a seguito di condanna, anche non definitiva, per il reato di spaccio lieve e di condanna definitiva per il reato di commercio di prodotti con segni contraffatti.

(Corte Cost., 8 maggio 2023, n. 88) Stralcio a cura di Aniello Iervolino
nota di Matteo Milanesi. Con la sentenza in commento, la Consulta torna a decidere sulla costituzionalità degli automatismi legislativi. Il giudizio prende le mosse da due distinti atti di rimessione, iscritti al registro delle ordinanze ai nn. 97/22 e 99/22 ed entrambi emanati dal Consiglio di Stato. Essi sollevano la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 3 del D. Lgs. 286/1998 (c.d. T.U. Immigrazione), implicitamente inteso in combinato disposto con l’art. 5, co. 5 del medesimo decreto (quest’ultimo, “nel riferirsi al rilascio e al rinnovo del permesso di soggiorno, li subordina alla sussistenza dei requisiti richiesti per l’ingresso […] rinviando al citato art. 4, comma 3”, tanto che per la Corte “le doglianze, espresse dal rimettente nei confronti dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 […], sono all’evidenza rivolte al combinato disposto di questa norma e di quella di cui all’art. 5, comma 5, dello stesso decreto legislativo”).   Tali disposizioni contribuiscono a delineare il quadro normativo in materia di flussi migratori, ponendo un punto di equilibrio tra il rispetto dei diritti individuali e la tutela dell’ordine pubblico. Per farlo identificano talune cause ostative al rilascio od al rinnovo del permesso di soggiorno, fondate sui comportamenti penalmente rilevanti realizzati dallo straniero richiedente. Come affermato dalla Corte Costituzionale, la legge imbastisce un “sistema ‘bipartito basato sulla enucleazione di due criteri concorrenti di natura composita’ […]: l’uno di carattere misto (quantitativo-qualitativo) che, mediante il richiamo all’art. 380, commi 1 e 2, cod. proc. pen., include tra i reati ostativi tutti quelli che prevedono l’arresto in flagranza obbligatorio, a loro volta individuati in base non solo al quantum di pena stabilito dalla legge (comma 1 dell’art. 380 cod. proc. pen.), ma anche alla classificazione per “tipologia” (comma 2 dello stesso art. 380); l’altro, di natura solo qualitativa, che fa rientrare, tra i reati ostativi, anche quelli specificamente individuati dalla norma […]” (Cfr. sent. 277/2014). In altri termini, la condanna riportata per uno dei reati di cui sopra preclude ope legis il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno. Si tratta, con evidenza, di un automatismo, della cui legittimità i rimettenti dubitano. I giudici a quibus promuovono infatti due incidenti di costituzionalità, a partire dall’inclusione, nell’elenco di che trattasi, tanto del c.d. “spaccio di lieve entità” (art. 73, co. 5 del D.P.R. 309/1990) quanto del reato di introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 c.p.). Evidenziano, variamente, il difetto di proporzionalità delle prescrizioni, l’irragionevolezza (intesa quale incoerenza tra mezzo normativo e fine perseguito) delle medesime e la disomogeneità nella parificazione delle fattispecie oggetto d’esame ad altre più efferate (vengono citati, quali esempi, l’omicidio, la violenza sessuale, gli atti sessuali con minorenni); a parere dei rimettenti, l’impianto normativo contrasterebbe altresì con l’art. 8 C.E.D.U., il quale garantisce lo sviluppo personale ed il diritto a partecipare alla crescita della società. Di conseguenza, con gli atti di promovimento si solleva la questione di costituzionalità – per contrasto con gli artt. 3 e 117, co. 1 Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 8 C.E.D.U.) – dell’art. 4, co. 3 del T.U. “nella parte in cui prevede che il reato di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 (nel caso della ordinanza iscritta al n. 97 reg. ord. 2022)”, e nella parte in cui prevede che  “il reato di cui all’art. 474 cod. pen. (nel caso della ordinanza iscritta al n. 99 reg. ord. 2022) siano automaticamente ostativi al rilascio ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno.” L’esame della Corte muove dal primo caso. Posto che i dubbi del Consiglio di Stato attengono, nella specie, al dedotto contrasto con i parametri di ragionevolezza e proporzionalità, la Corte ricorda preliminarmente che “il giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si avvale del test di proporzionalità”. Attraverso lo stesso, il Giudice, ritenuta la misura normativa necessaria e idonea in relazione agli obiettivi legittimamente perseguiti, valuta se essa sia la meno restrittiva dei diritti e “stabilisca oneri non sproporzionati” rispetto al fine. In questo quadro, rammenta la Consulta che le previsioni legislative che implichino “l’allontanamento dal territorio nazionale di uno straniero [… necessitano] di ‘un conveniente bilanciamento’ tra le ragioni che giustificano la misura di volta in volta prescelta dal legislatore […] ‘e le confliggenti ragioni di tutela del diritto dell’interessato, fondato appunto sull’art. 8 CEDU, a non essere sradicato dal luogo in cui intrattenga la parte più significativa dei propri rapporti sociali, lavorativi, familiari, affettivi’” (Ord. N. 217/2021.). Precisa, peraltro, che in materia di diritti fondamentali “la Costituzione protegge egualmente […] cittadino e […] non cittadino”. A questo punto, il Giudice riconosce che la discrezionalità del legislatore può sì spingersi sino al disciplinare casi di diniego automatico del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno; tuttavia – e ciò è dirimente – “alla condizione che simile previsione sia il risultato ‘di un bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi dell’art. 3 Cost., tra l’esigenza, da un lato, di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di regolare i flussi migratori e, dall’altro, di salvaguardare i diritti dello straniero, riconosciutigli dalla Costituzione’” (Sentt. 202/2013 e 172/2012). A supporto di questo argomento vengono citate talune precedenti censure mosse agli automatismi legislativi eccessivamente restrittivi dei diritti fondamentali dello straniero; decisioni che “sono in sintonia con gli orientamenti della giurisprudenza della Corte di Strasburgo”. La giurisprudenza convenzionale ha del resto costruito un novero di indicatori atti a comprendere “se la misura dell’allontanamento di uno straniero possa considerarsi ‘necessaria’, in una società democratica, e ‘proporzionata’ allo scopo legittimo perseguito” (Sentt. 253/2019, 268/2016, 213 e 57/2013). Tali criteri, “ad ampio raggio”, rifuggono “il meccanismo automatico tipico delle presunzioni assolute”. La Consulta ha così colto l’occasione per ribadire il seguente consolidato principio di diritto: “le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati”. Risulta confermata, in breve, la tesi della “tendenziale incostituzionalità degli automatismi legislativi” (Fortunata espressione utilizzata da L. Santoro in L’attribuzione del cognome ai figli: dalla discrezionalità del legislatore… alla discrezionalità dei genitori (considerazioni controcorrente a partire dalla ord. n. 18/2021 della Corte costituzionale), in Consulta online, 2021, 484). Ricostruito il quadro del diritto vivente, la Corte passa ad esaminare il merito, ricordando preliminarmente l’analogo caso in cui essa ha “giudicato manifestamente irragionevole che il provvedimento amministrativo di diniego, avente ricadute sulla regolarità del soggiorno dello straniero sul territorio nazionale, consegua automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna per uno dei reati” il cui arresto in flagranza sia facoltativo; ciò perché tali reati non sono in sé “sintomatici della pericolosità di colui che li ha commessi” (sent. n. 172/2012). Sicché, de iure condito, la condanna per uno di tali reati “non influisce sul buon esito del procedimento di emersione” in via automatica, postulando invece una valutazione discrezionale della P.A. La Corte ragiona di conseguenza: se tale principio vale per la “speciale disciplina dell’emersione”, non si vede perché esso non possa “trovare logico e coerente approdo anche nell’ambito della disciplina “generale” di cui all’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998”. A ciò si aggiunge una considerazione autonoma: è ben possibile che sussistano circostanze in grado di scardinare la presunzione di pericolosità del soggetto. Si citano, a tal riguardo, la potenziale lieve entità del fatto, il tempo trascorso dal medesimo, il percorso rieducativo seguito dopo la condanna; tutti casi in cui l’allarme sociale suscitato dall’esistenza di un fatto criminoso risulta potenzialmente ridimensionato. “Da ciò la necessità che l’amministrazione sia chiamata a compiere, caso per caso, un proprio apprezzamento, in quanto la pericolosità non è fatta discendere dalla mera sussistenza di una sentenza di condanna penale.” Tale citato apprezzamento non pregiudica di per sé l’interesse dello Stato alla sicurezza e all’ordine pubblico, anche in considerazione della possibile e legittima impugnazione. Sulla base di questa argomentazione – e alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza interna ed internazionale – la Corte ritiene peraltro “di dover superare le conclusioni cui era pervenuta con la ormai risalente sentenza n. 148[/08 …]. Si osservò allora che il rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno […] non costituisce sanzione penale, sicché il legislatore ben può stabilirlo per fatti che, sotto il profilo penale, hanno una diversa gravità.” Il Collegio trasla integralmente i ragionamenti svolti anche all’art. 474 c.p., il cui esame è limitato (per ragioni di rilevanza nel giudizio a quo) al solo co. 2, “che incrimina il commercio di prodotti con segni contraffatti”. In aggiunta si rileva come la fattispecie, in questo caso, non sia “nemmeno tale da comportare la misura dell’arresto facoltativo in flagranza”. Concludendo, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale del vagliato combinato disposto, nella parte in cui prescrive l’automatica preclusione del rinnovo (e non anche, per ragioni di rilevanza, del rilascio) del permesso di soggiorno a seguito di condanna, anche non definitiva, per il reato di spaccio lieve e di condanna definitiva per il reato di cui all’art. 474, co. 2 c.p. Si aggiunge, in questo modo, un ulteriore tassello alla giurisprudenza costituzionale in materia di presunzioni normative assolute nell’ambito dei diritti fondamentali; giurisprudenza implicitamente monitoria, che – de iure condendo – indica al legislatore un favor per la discrezionalità.

Il meccanismo del silenzio assenso nell'inottemperanza al giudicato

(Cons. St., sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072) Stralcio a cura di Aniello Iervolino

Per i provvedimenti in materia di beni culturali è sufficiente una motivazione plausibile e non illogica, essendo irrilevante la opinabilità nel merito delle valutazioni compiute

(Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4686) stralcio a cura di Davide Gambetta

L'Adunanza Plenaria può svolgere la sua funzione nomofilattica solamente se l'ordinanza di rimessione effettua una esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa e solleva una questione rilevante rispetto alla res controversa

(Cons. St., Ad.Plen., ord 26 aprile 2023, n. 14) stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Serena Cosentino L’art. 99 c.p.a., analogamente a quanto previsto dall’art. 374 c.p.c. per le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, definisce le ipotesi di deferimento di una questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, individuandole nei casi in cui sussista un contrasto interpretativo (comma 1) oppure emerga la necessità di risolvere una questione di massima di particolare importanza (comma 2) e nei casi di non condivisione da parte della Sezione del principio di diritto già espresso dall'Adunanza Plenaria in altro giudizio (comma 3). L'Adunanza Plenaria può esprimere principi di diritto nell’interesse dalla legge, qualora ritenga la questione di particolare importanza, anche quando dichiari il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio (comma 5). La previsione consente,  pur sempre in relazione a una fattispecie , l'esercizio del potere nomofilattico, anche nei casi in cui l'esito della controversia prescinda poi in concreto dalla soluzione delle questioni di diritto deferite, con la conseguenza che la facoltà di pronunciare comunque il principio di diritto sussiste sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assuma contenuto meramente processuale, sia nelle eventualità in cui la decisione incida sul merito della controversia, ma si incentri su un tema logicamente pregiudiziale rispetto a quello oggetto del deferimento (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28/07/2011, n. 14). La norma citata in certa misura ricalca l’art. 363 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. VI, 03/12/2018, n. 6858) che attribuisce alla Corte di Cassazione il potere di pronunciare il principio di diritto anche d'ufficio, allorquando il ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile, se la Corte ritiene che la questione decisa sia di particolare importanza. Inoltre, il procedimento per l'enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge, ex art. 363, comma 1, c.p.c., richiede la ricorrenza dei seguenti presupposti processuali: a) l'avvenuta pronuncia di uno specifico provvedimento giurisdizionale non impugnato o non impugnabile né ricorribile per cassazione; b) l'illegittimità del provvedimento stesso, quale indefettibile momento di collegamento ad una controversia concreta; c) un interesse della legge, quale interesse generale o trascendente quello delle parti, all'affermazione di un principio di diritto per l'importanza di una sua formulazione espressa (Cassazione Civile Sez. Un., 22/03/2023, n. 8268). Ai sensi dell'art. 99, comma 4, c.p.a., l'Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di economia processuale e per esigenze di celerità, investita di una questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, di regola, decide la controversia anche nel merito, salva la necessità di ulteriori esigenze istruttorie (Consiglio di Stato Ad. Plen., 13/06/2012, n. 22). La sentenza in commento si colloca in un percorso di definizione della funzione nomofilattica del Consiglio di Stato e di tipizzazione delle ipotesi di restituzione del giudizio alla sezione deferente. Il caso muove da una controversia risarcitoria instaurata nell’ambito dei danni cagionati da trasfusioni con sangue infetto. Parte ricorrente presentava nel gennaio 1996 domanda di indennizzo ai sensi della l. n. 210/1992 e nel luglio 2007 proponeva un intervento adesivo nel corso di un processo civile pendente dinanzi il Tribunale di Roma, promosso per ottenere la condanna generica del Ministero della Salute al risarcimento dei danni. In pendenza del giudizio presso il Tribunale di Roma, il ricorrente manifestava la volontà di transigere la controversia ai sensi della l. n. 222/2007 e della l. n. 224/2007. Tuttavia, il Ministero rigettava tale richiesta ritenendo prescritto il diritto essendo trascorso il termine di cui all’art. 5 lettera a) del decreto ministeriale n. 61889 del 2012, di cinque anni, decorrente dalla data di richiesta dell’indennizzo ai sensi della l. n. 210/1992 (dunque nel caso specifico da gennaio 1996), fermo che la notifica della domanda giudiziale risarcitoria era avvenuta nel luglio 2007. La sentenza di annullamento di detto provvedimento veniva impugnata dal Ministero ed è in questo contesto che la III Sezione deferiva all’Adunanza Plenaria «anche ai sensi del comma 3 dell'articolo 99 c.p.a., per una possibile rimeditazione dell'indirizzo circa il carattere decadenziale e non prescrizionale dei termini previsti dall'articolo 5 del decreto ministeriale 4 maggio 2012", i seguenti quesiti: se, fermo restando quanto affermato nella sentenza n. 16 del 2021 in ordine alla natura non prescrizionale ma decadenziale dei termini stabiliti dall'articolo 5, lettere a) e b), del d.m. 4 maggio 2012 per l'ammissibilità delle domande di adesione allo speciale modulo transattivo previsto dalle leggi nn. 222 e 244 del 2007 (e salva l'eventuale rimeditazione di tale orientamento), le precitate disposizioni ministeriali siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione (…); se, in ogni caso, sia consentito all'Amministrazione, alla stregua del principio di buon andamento e dell'obbligo di buona fede cui deve informarsi l'azione amministrativa (oltre che dei medesimi canoni richiamati sub 1), motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione (…)» L’Adunanza Plenaria, tuttavia, ha ritenuto l’insussistenza dei presupposti per esaminare le questioni. Affinchè, infatti, possa essere esercitata la funzione nomofilattica di cui all’art. 99 c.p.a. non possono essere poste all’esame del Collegio questione meramente ipotetiche e ininfluenti sull’esito del giudizio ma è necessario che l’ordinanza di rimessione: « a)effettui una esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa in rapporto a tutti i suoi elementi identificativi di fatto e diritto (disposizioni e provvedimenti censurati, profili di illegittimità dedotti e argomentazioni svolte a sostegno dell'impugnazione); b)sollevi una questione rilevante rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendosi trattare di un "punto di diritto sottoposto" all'esame del collegio giudicante.» Nel caso di specie, secondo il Supremo Consesso amministrativo, il primo quesito deferito fuoriesce dal thema decidendum, in quanto l’ordinanza mette in dubbio la legittimità delle disposizioni contenute nel decreto ministeriale del 2012, questione, tuttavia, ritenuta assorbita dalla sentenza di primo grado e non riproposta in appello. Nel processo amministrativo d'appello, infatti, i motivi assorbiti in primo grado devon essere riproposti incidentalmente dall'appellato vittorioso in prime cure e, qualora ciò non avvenga, tali motivi assorbiti devono intendersi rinunciati, sicché è preclusa una pronuncia in merito. La cognizione del Consiglio di Stato, infatti, ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado ma nei soli limiti delle statuizioni della sentenza che siano state impugnate. Il secondo quesito, secondo l’Adunanza Plenaria, non ha rilevanza ai fini della definizione della controversia, non avendo il Ministero, in sede di appello, messo in discussione la natura prescrizione del termine di cui all’art. 5 comma 1 lettera a) del d.m. del 2012. La sentenza n. 14/2023, in commento, viene così a completamento del quadro interpretativo delineato da due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria. Con l’ordinanza n. 11 del 22/03/2023è stato infatti chiarito che «a) l'art. 99 consente - in sede di rinvio - alla Sezione rimettente di decidere la controversia sotto tutti i profili non esaminati dall'Adunanza Plenaria, il cui principio di diritto non può però essere posto in contestazione nel corso del medesimo giudizio; b) i quesiti sollevati con l'ulteriore ordinanza di rimessione non possono essere esaminati, in quanto non rientrano in nessuna delle ipotesi previste dall'art. 99 del codice del processo amministrativo». Inoltre, con ordinanza n. 13 del 19/04/2023, sulla scorta dei principi generali di cui alla propria precedente sentenza 27 aprile 2015, n. 5, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: «Laddove l'ordinanza di rimessione abbia proposto i quesiti all'Adunanza plenaria senza aver preventivamente vagliato i diversi motivi del ricorso per revocazione (motivi questi ultimi da cui, nel caso di specie, avrebbe dovuto cominciare l'esame del ricorso per revocazione, perché l'eventuale accoglimento di uno, o di entrambi, avrebbe reso superflua la pronuncia sul primo motivo di ricorso dal quale è scaturita la rimessione all'Adunanza plenaria), si rende necessaria la restituzione degli atti alla sezione competente affinché esamini prioritariamente tali motivi». Preme, infine, rilevare come la Riforma Cartabia (d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149) abbia avviato un iter di modificazione del potere nomofilattico delle giurisdizioni superiori, introducendo una innovazione particolarmente significativa nel processo civile. L’art. 363 bis c.p.c. attribuisce, infatti, al giudice di merito il potere di disporre con ordinanza rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di Cassazione per la risoluzione di una questione esclusivamente di diritto, quando concorrano le seguenti condizioni: a) la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di Cassazione; b) la questione presenta gravi difficoltà interpretative; c) la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi.

L'inidoneità attitudinale sopravvenuta del dipendente della Polizia di Stato è causa di cessazione del rapporto di lavoro senza transito ad altri ruoli

(Cons. St., Ad. Plen., 29 marzo 2023, n. 12) stralcio a cura di Davide Gambetta

La legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste

(Cons. St, sez. IV, 11 aprile 2023 n. 3639) stralcio a cura di Aniello Iervolino

Non può essere negata la partecipazione ad una procedura di affidamento ad un operatore economico che è abilitato dal diritto nazionale a svolgere il servizio messo a gara senza vincoli di forma giuridica

(Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2734) stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Danilo Marchese La sentenza in oggetto trae origine dalla pronuncia con cui il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto da un’associazione culturale.In punto di fatto, il Tribunale Amministrativo Regionale annullava, con cui il Comune aveva affidato la gestione di un mercato, sul presupposto secondo cui l’associazione culturale fosse meritevole di esclusione, perché priva, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di un requisito fondamentale previsto dal bando, essendo costituita quale associazione nonriconosciuta e non mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.L’appellante esponeva altresì di aver provveduto ad approvare il proprio Statuto con atto pubblico, ma che il Comuneaveva affidato all’originaria ricorrente, a partire dalla successiva edizione, la gestione del mercato.Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto e si è soffertato preliminarmente sulle previsioni dell’Avviso Pubblico, condividendo la tesi dell’appellante secondo cui la clausola che definiva i requisiti di partecipazione, così come inserita all’interno dell’avviso, si concentrava sulle finalità perseguite dai soggetti partecipanti e non sulla loro classificazione giuridica. Infatti, all’ultimo capoverso, veniva precisato che: “Per gli organi associativi tali finalità devono essere contenute nell’atto costitutivo e nello statuto che, ai fini della verifica, devono essere allegati in copia all’istanza”.In punto di diritto, deve accogliersi l’interpretazione a cui è giunto lo stesso Consiglio di Stato secondo cui la forma della costituzione mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata non vada intesa come requisito di partecipazione alla gara essendo di fatti la suindicata clausola focalizzata sulle finalità perseguite dai soggetti riconducibili alla categoria, prediligendo senza dubbio l’effettivo svolgimento di attività peculiari in determinati settori, nei quali le associazioni senza scopo di lucro sono chiamate ad operare, pur non essendo dotate di personalità giuridica.L’interpretazione sistematica a cui approda il Consiglio di Stato trova altresì conferma nella normativa di cui all’art. 10, co.1, del D.lgs. n. 460 del 1997, la quale prevede che le Onlus, così come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica - i cui statuti o atti costitutivi, rivestano la forma dell’atto pubblico, della scrittura privata autenticata o registrata - possano occuparsi di attività che hanno ad oggetto la promozione della cultura e dell’arte.Secondo il legislatore nazionale, quindi, per gli enti suindicati, la sola registrazione viene considerata alla stregua della costituzione mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, ai fini della legittimazione ad operare sul mercato, non essendovi alcun tipo di limitazione che abbia quale fonte la forma giuridica rivestita dall’operatore economico.Tutto quanto detto finora dipende anche dall’evoluzione che ha subito la nozione di operatore economico grazie al diritto europeo, che propende sempre più per la neutralità delle forme giuridiche assunte dai partecipanti nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici.Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha indubbiamente cristallizzato il principio di matrice europea circa la neutralità delle forme giuridiche assunte dall’operatore economico, di fatti è la stessa sentenza n. 1515 del febbraio 2021 ad aver previsto che: “qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale, ad offrire sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare, non può vedersi negato il diritto a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro”.La direttiva europea 2014/24UE, infatti, al considerando 14, identifica l’operatore economico come colui il quale offre un bene o un servizio sul mercato, comprendendo quindi qualunque persona o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione diservizi a prescindere dalla forma giuridica mediante la quale ha scelto di operare, purché in possesso dei requisiti minimi di idoneità professionale previsti dal diritto nazionale.Occorre, tuttavia, chiarire che, nonostante la previsione di una libertà per l’operatore economico di organizzare la propria attività di impresa e di sceglierne anche quella che è la forma giuridica, in alcuni casi la stazione appaltante può imporre determinate condizioni ai fini dell’esecuzione del contratto, nei casi di cui all’art. 65 comma 3 del nuovo Codice del 2023, che richiamano sostanzialmente la pregressa disciplina di cui all’art. 45 del D.lgs. 50/2016, proprio al fine di garantire la stazione appaltante rispetto ai soggetti che eseguiranno le prestazioni oggetto del contratto.Tuttavia, la norma di cui all’art. 65, relativa agli operatori economici, è stata in qualche modo novellata rispetto alle disposizioni afferenti i raggruppamenti temporanei di impresa a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2023, nella parte in cui si prevedeva, invece, che la stazione appaltante potesse imporre di assumere una determinata forma giuridica dopo l’aggiudicazione del contratto, ove necessario per l’esecuzione dello stesso, ovvero di diversificare la loro partecipazione rispetto agli operatori economici che concorrono singolarmente, ipotesi oggiinserite all’interno delle disposizioni afferenti i R.T.I. e previste dall’art. 45 del D.lgs. 50/2016 ai commi 3 e 4.L’obiettivo perseguito dal legislatore europeo è senz’altro quello di aprirsi alla concorrenza e di fatti, nella nozione di operatore economico, rientrano anche gli enti del terzo settore che, per statuto, realizzano finalità socialmente rilevanti e di pubblica utilità, impiegando le risorse che hanno adisposizione per la realizzazione dei propri scopi.A ben vedere, però, la limitazione alla partecipazione, che trova la fonte nella forma giuridica dell’operatore economico, non troverebbe ragion d’essere neanche per fini cautelativi della stessa amministrazione sotto il profilo della capacità economica, in quanto non può ritenersi che soltanto l’autonomia patrimoniale perfetta sia idonea a garantire l’affidabilità economico-finanziaria del partecipante alla selezione, essendo previste dagli stessi bandi cautele specifiche, come ad esempio la previsione in capo all’aggiudicatario di prestare un’ adeguata copertura assicurativa o una polizza fideiussoria.In conclusione, quindi, in base a quanto previsto in ambito nazionale ed europeo, anche soggetti che non perseguono scopo di lucro possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, a condizione che, come si è detto, l’attività di impresa in concreto esercitata sia funzionale agli scopi perseguiti e risulti in linea con la disciplina statutaria dell’ente.

L'obbligo dell'ente di notificare il verbale di accertamento di inottemperanza

(Cons. St., sez. II, 23 gennaio 2023, n. 714) stralcio a cura di Aniello Iervolino

Principi in materia di autorizzazione paesaggistica in caso di bilanciamento complesso tra interessi contrapposti

(Cons. St., sez. IV, 21 marzo 2023, n. 2836) stralcio a cura di Davide Gambetta

Se si sceglie di partecipare alla gara per il rinnovo di una concessione, non si può chiedere l'accertamento della proroga legale della stessa

(Cons. st., sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2644) stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Mariarita Cupersito. Con la sentenza del 14 marzo 2023, n. 2644, la sez. VI del Consiglio di Stato definisce i limiti della facoltà di proroga nell’ambito delle concessioni di gestione degli impianti sportivi durante la pandemia da Covid-19 “in attesa di rinnovo, scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2021… prorogate fino al 31 dicembre 2025, allo scopo di consentire il riequilibrio economico-finanziario delle associazioni stesse, in vista delle procedure di affidamento che saranno espletate ai sensi delle vigenti disposizioni legislative”, non ricomprendendovi applicazioni estranee a quanto previsto dal testo della norma e degli atti di concessione, con particolare riguardo al caso in cui l’interessato non impugni la procedura di riassegnazione intanto espletata.  Nel caso specifico, l’associazione sportiva che aveva beneficiato di una proroga per la concessione di gestione di impianti sportivi ai sensi dell’art. 10-ter del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, (recante Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali), prendendo parte alla nuova procedura di selezione per l’affidamento degli stessi impianti e non risultando aggiudicataria della gara, presentava ricorso a seguito della richiesta di consegna anticipata dell’impianto da parte dell’Amministrazione per affidarlo al nuovo gestore.  Il giudizio di primo grado ha accertato che il contratto di concessione stipulato con il primo concessionario era stato prorogato ex lege fino al 31 dicembre 2025, rientrando tra i rapporti di concessione di impianti sportivi disciplinati dalla richiamata normativa, la quale introduce un automatismo finalizzato ad escludere giudizi valutativi da parte dell’Amministrazione in merito alla sussistenza o meno di esigenze di riequilibrio economico-finanziario con riguardo ai singoli casi.  L’Amministrazione ha dunque proposto appello contestando che la concessione non rientrasse tra i rapporti disciplinati dalla norma, che esclude le concessioni rimaste remunerative anche durante la pandemia da Covid-19; veniva inoltre evidenziato che il primo contratto di concessione non era né scaduto né in scadenza entro il 31 dicembre 2021, essendo infatti stato prorogato convenzionalmente prima fino al 31 ottobre 2021, e poi fino al 31 marzo 2022.  I giudici hanno accolto in secondo grado il ricorso, evidenziando la mancata impugnazione, da parte dell’associazione sportiva, dell’atto di indizione della nuova gara di assegnazione nonché la partecipazione alla suddetta procedura, che preclude l’accertamento del diritto alla proroga ex lege della prima concessione.  Si argomenta infatti che, a fronte di una nuova procedura a evidenza pubblica, sarà inevitabile per il precedente concessionario terminare il rapporto in caso di aggiudicazione della gara a un terzo; l’interesse del titolare a un’eventuale proroga è compromesso già all’atto dell’indizione della nuova procedura di aggiudicazione, quindi il concessionario dovrà prender parte alla nuova gara oppure, alternativamente, impugnare la procedura al fine di ottenere la proroga legale.  “Deve osservarsi che è a seguito del primo atto della procedura competitiva che si è concretizzata la lesione dell’interesse fatto valere nel presente giudizio all’accertamento della proroga legale dell’originaria concessione”.  La lesione del suddetto interesse viene dunque identificata con l’indizione della procedura di gara, che si concretizza con l’invio delle lettere di invito: “in tale momento si è manifestata una situazione del tutto incompatibile con il diritto alla proroga legale dell’originaria concessione, sicché la ricorrente in primo grado doveva impugnare immediatamente tale atto, in quanto chiaramente ed inequivocabilmente volto a stipulare una nuova concessione, non compatibile con la proroga legale di quella in corso. Che la “nuova” gara fosse incompatibile con la pretesa proroga della “vecchia” concessione è rimarcato anche dal Giudice di primo grado, che ha correttamente rilevato che la lettera d’invito prevedeva espressamente che l’instaurazione del “nuovo” rapporto concessorio con l’aggiudicatario avrebbe avuto luogo nel termine di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016 (e, dunque, entro sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione, non certo dopo la scadenza della proroga legale al 31 dicembre 2025)”.  Si evidenzia inoltre che l’azione giudiziaria, volta all’accertamento della proroga ex lege, non risulta coerente con la partecipazione senza riserve alla nuova procedura di gara nonché con la volontaria proroga dell’originario rapporto concessorio proprio per consentire l’espletamento della suddetta procedura: “l’azione giudiziaria della ricorrente in primo grado si pone in evidente contrasto con il generale divieto del venire  contra factum proprium, espressione del canone di correttezza, desumibile dal dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1630), dal momento che la proposizione della domanda di accertamento è radicalmente inconciliabile con il comportamento tenuto dalla stessa ricorrente nella fase precedente al giudizio e consistito: nel non aver impugnato il primo atto della procedura competitiva per l’assegnazione della nuova concessione, nell’avervi partecipato senza alcuna riserva, nell’avere volontariamente prorogato il rapporto concessorio in essere di pochi mesi, proprio al fine di consentire l’ultimazione della procedura di gara”.  In definitiva, la partecipazione alla nuova gara comporta l’impossibilità di far valere il diritto alla proroga legale della concessione originaria, per cui si rende invece necessario impugnare tempestivamente l’atto finalizzato alla stipula della nuova concessione in quanto incompatibile con la proroga legale di quella precedente. 

Accesso civico e accesso documentale: la posizione di ITA

(Cons. St., sez. VII, 25 gennaio 2023, n. 860) stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Le cause di esclusione disciplinate dal codice dei contratti pubblici sono applicabili alle procedure di affidamento dei contratti attivi

(Cons. St., sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579) stralcio a cura di Rossella Bartiromo
nota di Martina Marchitelli Il Consiglio di Stato con la sentenza 17 gennaio 2023, n. 579, in occasione dell’appello proposto avverso la sentenza del TAR Liguria n. 284/2022, è stato chiamato a pronunciarsi sull’applicabilità del codice dei contratti pubblici, ivi comprese le clausole di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, alle procedure di affidamento dei contratti attivi. Innanzitutto, il giudice amministrativo ha condotto una disamina sull’oggetto della procedura di gara di cui è causa, al precipuo fine di qualificare l’affidamento, suddiviso in più lotti, di impianti pubblicitari di proprietà comunale e della relativa area di installazione. In proposito, il Consiglio di Stato, tenuto conto che la proprietà degli impianti pubblicitari è da individuarsi in capo al Comune banditore e considerato il fatto che gli impianti insistono sul suolo demaniale, è giunto a ritenere che la procedura in rilievo abbia ad oggetto l’affidamento di concessioni demaniali e non di servizi. Dunque, ascrivendosi tale affidamento ai contratti attivi, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 4 D.Lgs. 50/2016, l’ambito oggettivo del codice appalti trova applicazione nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. Ciò posto, quindi, anche le clausole di esclusione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 trovano piena operatività, attesa la ratio sottesa alle medesime, rinvenibile nel principio di par condicio e nell’individuazione del miglior operatore economico cui affidare l’appalto. A seguito della ricostruzione poc’anzi descritta, il Consiglio di Stato, contrariamente al Giudice di Prime Cure, ha chiarito la compatibilità dell’art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016, con l’affidamento in esame, quale contratto attivo. Più nello specifico, la sentenza in commento stabilisce che è da considerarsi corretto e legittimo il disciplinare di gara, laddove reca espresso richiamo a tutte le clausole di esclusione di cui all’art. 80 D.lgs. 50/2016, con conseguente obbligo della p.a. di conformarsi alle prescrizioni della lex specialis e di applicare, come avvenuto, la clausola escludente di cui al comma 5, lett. m) del predetto art. 80 nei confronti di talune società partecipanti alla gara che sono per l’appunto state escluse a fronte di elementi che abbiano fatto ritenere l’esistenza di un centro unico decisionale e che le medesime abbiano agito in modo coordinato, così da divenire aggiudicatarie della quasi totalità degli impianti equamente ripartiti. Inoltre, il Consiglio di Stato è stato adito anche in merito all’applicabilità dell’art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016 in procedure di affidamento suddivise in una molteplicità di lotti. In proposito, la decisione in rassegna, preliminarmente, precisa la finalità perseguita con la suddivisione dell’oggetto di gara in lotti ex art. 51 D.Lgs. 50/2021, individuabile nella esigenza di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, come strumento pro-concorrenziale, al quale può combinarsi la possibilità di individuare una limitazione quantitativa del numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente (art. 51, co. 3), sempre nell’ottica di arginare forme di concentrazione e acquisizione centralizzata degli appalti pubblici. Successivamente, il Consiglio di Stato richiama l’orientamento constante secondo cui l’art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016 non trova applicazione nel caso in cui le offerte presentate da imprese riguardino lotti divergenti, essendoci per ciascun lotto un’autonoma procedura che si conclude con la relativa aggiudicazione. Tuttavia, precisa altresì che tale orientamento non può considerarsi riferibile al caso di specie in quanto la gara in esame, oltre ad avere una ripartizione in lotti, è caratterizzata dal limite quantitativo di lotti aggiudicabili da parte di un offerente. Pertanto, il Supremo Consesso Amministrativo chiarisce che qualora più società imputabili ad un centro unico decisionale concorrano ad una gara ripartita in più lotti con l’intento di eludere, mediante la presentazione di più offerte “a scacchiera”, l’eventuale limite imposto dall’Ente aggiudicatore al numero di lotti suscettibili di aggiudicazione ad un unico operatore ex art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, l’esclusione dalla procedura di dette società rinviene il suo fondamento non nella violazione della disposizione pro-concorrenziale da ultimo citata, ma nell’art. 80 co.5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016. Infatti, nella sentenza in esame è espressamente motivato che “se la presentazione di più offerte per l’aggiudicazione di un medesimo lotto da parte delle società avvinte da rapporti indicativi della sussistenza di un unitario centro decisionale è di per sé sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara, lo stesso non può dirsi allorché le società concorrano per l’aggiudicazione di lotti diversi, potendo rilevare la presentazione di offerte “a scacchiera” ai fini dell’esclusione nell’ottica elusiva del limite sancito dall’Ente aggiudicatore al numero di lotti suscettibili di aggiudicazione, in quanto condotta tendente ad influenzare indebitamente l’esito della procedura”. In conclusione, la decisione in commento offre un’importante disamina dei contratti attivi e un approdo fondamentale sull’applicabilità a dette tipologie di contratti delle cause di esclusione, alla luce della portata dell’art. 4 del D.Lgs. 50/2016. Del resto, le cause di esclusione fungono come regole delimitative della platea dei possibili operatori economici, assurgendo, a loro volta, a veri e propri requisiti di partecipazione in senso negativo, ossia non riscontrabili nei confronti dell’offerente che concorre legittimamente all’aggiudicazione della procedura di gara.

La pendenza del controllo giudiziario non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l'informazione antimafia interdittiva

(Cons. St., Ad. Plen. 13 febbraio 2023, n. 7) stralcio a cura di Rossella Bartiromo

Opere strategiche: la correlazione tra progetto preliminare e quello definitivo approvato dopo un lungo lasso di tempo

(Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2023, n. 1555) stralcio a cura di Aniello Iervolino  

Interdittiva antimafia: non può riguardare liberi professionisti non organizzati in forma d'impresa

(Cons. St., sez. III, 2 marzo 2023, n. 2212) stralcio a cura di Davide Gambetta

Remissione alla Plenaria ex art. 99 cpa: è necessario che vi sia contrasto interpretativo o questione di massima

(Cons. St., Ad. Plen., 22 marzo 2023, n. 11) stralcio a cura di Davide Gambetta

Appello avverso sentenza del TAR Sicilia proposto innanzi al Consiglio di Stato: la causa non può essere decisa e va rimessa al CGARS

(Cons. St., Ad. Plen., 14 marzo 2023, n. 10) stralcio a cura di Davide Gambetta

Vincoli culturali di destinazione d'uso: possibili con adeguata motivazione per beni materiali e testimonianze immateriali

(Cons. St., Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5) stralcio a cura di Davide Gambetta

I requisiti delle mandatarie per l´incremento del quinto nei RTI misti

(Cons.St., Ad.Plen. 13 gennaio 2023, n. 2) Stralcio a cura di Aniello Iervolino