Nota di Luca Del Prete.

“L’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del c.d. subappalto necessario […] che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini pena la violazione dei principi della par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”.  Così afferma la sentenza in commento che, pronunciata nella vigenza del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si iscrive nel dibattito giurisprudenziale relativo agli oneri formali da osservare affinché l’operatore economico manifesti correttamente la propria volontà in merito al ricorso al subappalto necessario.

Il subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo di estendere la partecipazione alle gare d’appalto anche ai concorrenti che sono privi delle qualificazioni richieste in relazione a determinate categorie di lavorazioni, indicate nell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, per le quali non sono dunque autonomamente qualificati. Si tratta, in particolare, di quelle categorie di lavorazioni la cui esecuzione deve avvenire esclusivamente da parte di operatori economici in possesso di specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi (c.d. categorie scorporabili). In tal caso l’operatore economico qualificato nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare alle procedure di evidenza pubblica anche se privo delle qualificazioni per particolari categorie di lavorazioni, purché ne preveda sin dalla presentazione dell’offerta l’affidamento ad altri soggetti qualificati.

In altri termini la categoria prevalente capiente garantisce la partecipazione del concorrente alla gara, mentre la dichiarazione di voler (rectius dover) subappaltare le categorie a qualificazione obbligatoria, unitamente all’indicazione delle lavorazioni oggetto di subappalto, ha la funzione di colmare le preclusioni esecutive derivanti dall’assenza della specifica qualificazione nelle categorie scorporabili.

La funzione qualificante del subappalto necessario evidenzia la netta differenza di tale istituto rispetto al subappalto ordinario il quale consente all’aggiudicatario di affidare a terzi, in virtù di una libera scelta imprenditoriale, una quota delle prestazioni da eseguire. Rileva dunque solo in fase esecutiva e la sua attivazione presuppone solo che il concorrente, in sede di formulazione dell’offerta, si riservi la facoltà di farvi ricorso ove risultasse aggiudicatario, a prescindere dal fatto che poi decida effettivamente se esercitarla oppure no.

In entrambi i casi, dunque, la volontà di voler far ricorso al subappalto (necessario e facoltativo) va manifestata in sede di presentazione dell’offerta, ma nel subappalto necessario tale dichiarazione rileva quale specifico requisito di qualificazione del concorrente. Si tratta, in sostanza, di attestare il possesso in via indiretta di un requisito tecnico di qualificazione.

La giurisprudenza si interroga da tempo sui requisiti formali che devono presidiare la dichiarazione di volontà dell’operatore economico di far ricorso al subappalto necessario e sui conseguenti poteri della stazione appaltante nell’ipotesi di una sua deficitaria manifestazione.

Con riguardo all’esposta questione parte della giurisprudenza reputa sufficiente l’accertamento - da compiersi con riguardo alla documentazione presentata dal concorrente e a quanto predisposto dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara - dell’esistenza della dichiarazione di volontà di voler ricorrere al (generico) subappalto, a prescindere dalla forma con cui tale intento viene manifestato. Altre sentenze, invece, reputano necessaria la specificazione, nella domanda di partecipazione, della tipologia di subappalto a cui il concorrente intende fare ricorso, oltreché delle prestazioni che formeranno oggetto di tale subappalto.

La sentenza in commento si situa all’interno di quell’orientamento giurisprudenziale più rigoroso che non tollera l’utilizzo di formule generiche nella manifestazione della volontà di ricorrere al subappalto necessario, attesa la funzione dell’istituto in discorso che – come accennato - consiste in una “modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5491).

In realtà un più attento esame della pronuncia in commento evidenzia come il reale oggetto dell’indagine in sede processuale non sia tanto l’uso di particolari formule lessicali quanto piuttosto la corretta ricostruzione della volontà del concorrente, che va svolta mantenendosi  all’interno di un perimetro di principi generali che vanno dal favor partecipationis, alla corretta interpretazione della volontà dei partecipanti e dal principio della par condicio alla tassatività delle cause di esclusione.

Preliminarmente va evidenziata l’inesistenza di una norma di legge che imponga una dichiarazione rafforzata o comunque particolare in caso di subappalto necessario.

Inoltre, la pronuncia si focalizza più sul rispetto sostanziale dei requisiti di partecipazione che sulla mera presenza di requisiti formali. In effetti, la giurisprudenza ha stigmatizzato la condotta delle stazioni appaltanti quando queste hanno disposto l’esclusione di concorrenti i quali avevano formalizzato la dichiarazione di subappalto ed espressamente indicato le categorie di lavorazioni (scorporabili) da subappaltare, omettendo però di specificare che il subappalto era da intendersi come qualificatorio (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165; Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia 276/2021; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 7 marzo 2022, n. 532).  

Infatti, tornando alla vicenda oggetto della presente sentenza, va evidenziato che alla genericità della dichiarazione di subappalto si è accompagnata un’altrettanto generica indicazione delle categorie di lavorazioni oggetto di subappalto. La carenza di entrambi gli elementi è stata censurata dai giudici di Palazzo Spada nella misura in cui non ha consentito di ricostruire adeguatamente la volontà del concorrente in ordine ad un requisito di qualificazione quale è – si ribadisce – la volontà di ricorrere al subappalto necessario. A maggior ragione tale conclusione si rafforza se si opera una lettura combinata della sentenza di I grado (TAR Liguria, sez. I, 24 marzo 2023, n. 391) e di quella di II grado, da cui emerge proprio l’incapacità di acquisire certezza processuale (e prima ancora procedimentale) in merito al menzionato elemento di qualificazione.

Riassumendo, l’esame della vicenda in esame va oltre la questione della semplice mancanza di un requisito di carattere formale, riguardando in realtà l’impossibilità di ricostruire, sul punto, la volontà del concorrente. Questi infatti aveva dichiarato (erroneamente) il possesso di requisiti in proprio anche in merito a categorie scorporabili di lavorazioni, specificando espressamente “di voler subappaltare tutte le lavorazioni e le prestazioni enunciate del disciplinare di prequalifica, nessuna esclusa e/o eccettuata” e richiamando nella dichiarazione di subappalto l’art. 105 del d. lgs. 50/2016, ossia la norma che disciplina il subappalto facoltativo.

Né, in omaggio al principio di massima partecipazione alle gare, è sostenibile che una dichiarazione generica di subappaltare possa comprendere anche il subappalto necessario, per le motivazioni precedentemente esposte.

È evidente quindi come il punto focale della vicenda in esame si sposti sulla necessità per la stazione appaltante (e per il giudice) di avere tutti gli elementi necessari ad interpretare correttamente la volontà dell’operatore economico, atteso che “nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi della par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”.

A fronte di una mancata indicazione delle lavorazioni da subappaltare, cui si aggiunge una intenzione generica di subappaltare, il Consiglio di Stato non ha ritenuto ricostruibile univocamente la volontà dell’operatore economico, confermando pertanto il relativo provvedimento di esclusione.

Quanto alla possibilità di far ricorso al soccorso istruttorio, la pronuncia lo esclude in maniera categorica. Infatti “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, … , ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum”.

Infatti il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta, che si presentava, a giudizio della stazione appaltante, incompleta o irregolare sotto il profilo formale. Tale strumento perciò non può essere utilizzato in caso di mancanza di un requisito, perché in tal caso al concorrente sarebbe consentito di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio della par condicio. In ipotesi siffatte, le carenze dell’offerta determinano un’incertezza o un’indeterminatezza circa il suo contenuto non sanabile né tramite soccorso istruttorio né tramite intervento suppletivo del giudice.