Danilo Marchese

La sentenza in oggetto trae origine dalla pronuncia con cui il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto da un’associazione culturale.
In punto di fatto, il Tribunale Amministrativo Regionale annullava, con cui il Comune aveva affidato la gestione di un mercato, sul presupposto secondo cui l’associazione culturale fosse meritevole di esclusione, perché priva, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di un requisito fondamentale previsto dal bando, essendo costituita quale associazione non
riconosciuta e non mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.
L’appellante esponeva altresì di aver provveduto ad approvare il proprio Statuto con atto pubblico, ma che il Comuneaveva affidato all’originaria ricorrente, a partire dalla successiva edizione, la gestione del mercato.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto e si è soffertato preliminarmente sulle previsioni dell’Avviso Pubblico, condividendo la tesi dell’appellante secondo cui la clausola che definiva i requisiti di partecipazione, così come inserita all’interno dell’avviso, si concentrava sulle finalità perseguite dai soggetti partecipanti e non sulla loro classificazione giuridica. Infatti, all’ultimo capoverso, veniva precisato che: “Per gli organi associativi tali finalità devono essere contenute nell’atto costitutivo e nello statuto che, ai fini della verifica, devono essere allegati in copia all’istanza”.
In punto di diritto, deve accogliersi l’interpretazione a cui è giunto lo stesso Consiglio di Stato secondo cui la forma della costituzione mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata non vada intesa come requisito di partecipazione alla gara essendo di fatti la suindicata clausola focalizzata sulle finalità perseguite dai soggetti riconducibili alla categoria, prediligendo senza dubbio l’effettivo svolgimento di attività peculiari in determinati settori, nei quali le associazioni senza scopo di lucro sono chiamate ad operare, pur non essendo dotate di personalità giuridica.
L’interpretazione sistematica a cui approda il Consiglio di Stato trova altresì conferma nella normativa di cui all’art. 10, co.1, del D.lgs. n. 460 del 1997, la quale prevede che le Onlus, così come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica - i cui statuti o atti costitutivi, rivestano la forma dell’atto pubblico, della scrittura privata autenticata o registrata - possano occuparsi di attività che hanno ad oggetto la promozione della cultura e dell’arte.
Secondo il legislatore nazionale, quindi, per gli enti suindicati, la sola registrazione viene considerata alla stregua della costituzione mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, ai fini della legittimazione ad operare sul mercato, non essendovi alcun tipo di limitazione che abbia quale fonte la forma giuridica rivestita dall’operatore economico.
Tutto quanto detto finora dipende anche dall’evoluzione che ha subito la nozione di operatore economico grazie al diritto europeo, che propende sempre più per la neutralità delle forme giuridiche assunte dai partecipanti nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici.
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha indubbiamente cristallizzato il principio di matrice europea circa la neutralità delle forme giuridiche assunte dall’operatore economico, di fatti è la stessa sentenza n. 1515 del febbraio 2021 ad aver previsto che: “qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale, ad offrire sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare, non può vedersi negato il diritto a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro”.
La direttiva europea 2014/24UE, infatti, al considerando 14, identifica l’operatore economico come colui il quale offre un bene o un servizio sul mercato, comprendendo quindi qualunque persona o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di
servizi a prescindere dalla forma giuridica mediante la quale ha scelto di operare, purché in possesso dei requisiti minimi di idoneità professionale previsti dal diritto nazionale.
Occorre, tuttavia, chiarire che, nonostante la previsione di una libertà per l’operatore economico di organizzare la propria attività di impresa e di sceglierne anche quella che è la forma giuridica, in alcuni casi la stazione appaltante può imporre determinate condizioni ai fini dell’esecuzione del contratto, nei casi di cui all’art. 65 comma 3 del nuovo Codice del 2023, che richiamano sostanzialmente la pregressa disciplina di cui all’art. 45 del D.lgs. 50/2016, proprio al fine di garantire la stazione appaltante rispetto ai soggetti che eseguiranno le prestazioni oggetto del contratto.
Tuttavia, la norma di cui all’art. 65, relativa agli operatori economici, è stata in qualche modo novellata rispetto alle disposizioni afferenti i raggruppamenti temporanei di impresa a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2023, nella parte in cui si prevedeva, invece, che la stazione appaltante potesse imporre di assumere una determinata forma giuridica dopo l’aggiudicazione del contratto, ove necessario per l’esecuzione dello stesso, ovvero di diversificare la loro partecipazione rispetto agli operatori economici che concorrono singolarmente, ipotesi oggi
inserite all’interno delle disposizioni afferenti i R.T.I. e previste dall’art. 45 del D.lgs. 50/2016 ai commi 3 e 4.
L’obiettivo perseguito dal legislatore europeo è senz’altro quello di aprirsi alla concorrenza e di fatti, nella nozione di operatore economico, rientrano anche gli enti del terzo settore che, per statuto, realizzano finalità socialmente rilevanti e di pubblica utilità, impiegando le risorse che hanno a
disposizione per la realizzazione dei propri scopi.
A ben vedere, però, la limitazione alla partecipazione, che trova la fonte nella forma giuridica dell’operatore economico, non troverebbe ragion d’essere neanche per fini cautelativi della stessa amministrazione sotto il profilo della capacità economica, in quanto non può ritenersi che soltanto l’autonomia patrimoniale perfetta sia idonea a garantire l’affidabilità economico-finanziaria del partecipante alla selezione, essendo previste dagli stessi bandi cautele specifiche, come ad esempio la previsione in capo all’aggiudicatario di prestare un’ adeguata copertura assicurativa o una polizza fideiussoria.
In conclusione, quindi, in base a quanto previsto in ambito nazionale ed europeo, anche soggetti che non perseguono scopo di lucro possono prendere parte alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, a condizione che, come si è detto, l’attività di impresa in concreto esercitata sia funzionale agli scopi perseguiti e risulti in linea con la disciplina statutaria dell’ente.