Filippo Marco Maria Bisanti

Il genitore che giustifica l’inosservanza di un provvedimento del giudice civile in ordine all’affidamento del minore asserendo di perseguire la “migliore tutela del figlio” risponde penalmente per il delitto previsto dall’art. 388 c.p.?

Questo è il quesito sotteso alla vicenda che si esamina.

La sentenza che si annota è stata emessa dalla Seconda Sezione Penale della Corte di cassazione e concerne lo spettro di operatività del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, previsto dall’art. 388 c.p.

Come noto, la norma incriminatrice punisce colui che, per sottrarsi all’adempimento degli obblighi nascenti da un provvedimento dell’autorità giudiziaria, o dei quali è in corso l’accertamento dinanzi all’autorità giudiziaria stessa, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti.

In seno al secondo comma, trova applicazione la medesima risposta sanzionatoria laddove sia elusa l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito.

Tale disposizione fa generico riferimento a “un provvedimento del giudice civile”: in dottrina, la locuzione è stata interpretato in senso ampio ma, quanto all'oggetto del provvedimento, è richiesto che esso concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, restando esclusi i provvedimenti consequenziali in materia patrimoniale e quelli relativi agli aspetti burocratici dell'affidamento

In altre parole, poiché l'art. 388, comma 2, c.p. è diretto a sanzionare i comportamenti contrari agli interessi relativi alla educazione, alla cura ed alla custodia del minore, la tutela penale non può essere estesa ai provvedimenti patrimoniali consequenziali al provvedimento di affidamento, che non concernono l'affidamento in sé e le sue modalità stabilite dal giudice

Ciò premesso, nel caso di specie la Cassazione aveva annullato, con nuovo rinvio alla Corte d’Appello di Messina, la sentenza che aveva dichiarato la responsabilità penale di un’imputata per il delitto ex art. 388, comma 2, c.p.

La condotta era consistita nell’aver impedito all’ex coniuge di esercitare il diritto di visita nei confronti della figlia minore, eludendo così il decreto emesso dal Tribunale civile di Messina.

Nel giudizio di rinvio, la Corte territoriale, dopo aver rinnovato l'istruttoria dibattimentale, dichiarava dichiarato l’imputata colpevole del reato ascrittole, condannandola alla pena ritenuta di giustizia e al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile, liquidati in via equitativa, oltre al pagamento delle spese di giustizia.

La ricorrente, convinta della legittimità della propria condotta, deduceva per cassazione due specifici motivi:

• il primo attinente alla insussistenza degli elementi costitutivi del reato;
• il secondo, invece, relativo al diniego delle circostanze attenuanti generiche.

Il motivo con cui era sostenuta l’insussistenza degli elementi costituivi del reato era incentrato sul fatto che la minore avesse rifiutato l'incontro con il padre per ragioni non riconducibili, come deciso nel merito, a una “influenza fuorviante” della madre (come riconosciuto in sentenza) e ritenendo così superate tutte le circostanze che avevano ostacolato il diritto di visita, quali il disinteresse del padre, l'inizio di una nuova relazione di questo e i problemi psicologici della bambina.

Per la S.C. il ricorso è inammissibile.

L’istruttoria aveva permesso di acclarare che l’imputata non avesse consentito al padre di tenere con sé la figlia minore, eludendo così le disposizioni dell’Autorità giudiziaria; inoltre, il disinteresse economico e affettivo del padre, dedotto dalla ricorrente, non era stato dimostrato; anzi, risultava in realtà come circostanza di fatto smentita e priva di fondamento.

Non solo, la Cassazione rileva la correttezza logico-giuridica del ragionamento compiuto dalla Corte d’Appello che si era concentrata sul comportamento inappropriato della madre.

Formulate queste premesse di fatto, il Collegio non ravvisa alcuna vizio nella sentenza di condanna della Corte d’Appello che, correttamente, si era conformata all'univoca e consolidata giurisprudenza di legittimità in tema di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento di un figlio minore, secondo cui il motivo plausibile e giustificato, che può costituire valida causa di esclusione della colpevolezza, è solo quello che, pur senza configurare l'esimente dello stato di necessità, sia stato comunque determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela dell'interesse del minore, in situazioni, transitorie e sopravvenute, non ancora devolute al giudice per l'eventuale modifica del provvedimento di affidamento, ma integranti i presupposti di fatto per ottenerla (di recente, Cass. pen., Sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 27705).

(…) 2. Senza incorrere in vizio logico alcuno, infatti, la Corte territoriale ha reso adeguatamente conto del giudizio di penale responsabilità espresso nei confronti della ricorrente, evidenziando come questa non abbia consentito alla parte civile di tenere con sé la figlioletta secondo le modalità determinate nell'interesse di quest'ultima dal Tribunale civile con decreto del 9/2/2016, come riferito dalla parte civile e mai negato dalla ricorrente, limitatasi ad addurre ragioni, quali il disinteresse economico ed affettivo del padre, risultate smentite non solo dalle dichiarazioni di quest'ultimo, ma anche dalla stessa reazione della bambina alla vista del padre e delle zie paterne e dalla giustificazione dalla stessa esternata ("papà è stato cattivo con la mamma ed io non lo voglio vedere"), senza vizi logici riconosciuta dalla Corte territoriale come inappropriata per una bambina della sua età e sintomatica di un'influenza fuorviante esercitata dalla madre, nei cui doveri di genitore affidatario la Corte ha ricordato rientrava anche quello di favorire una crescita equilibrata con il necessario costante rapporto con entrambi i genitori. (…)

Oltre alla insussistenza delle censure mosse dalla ricorrente in tema di elementi costitutivi del reato, la sentenza rafforza le argomentazioni a sostegno dell’inammissibilità del ricorso alla luce del fatto che, agli atti, risultava un decreto di rigetto del Tribunale civile della richiesta, formulata dall’imputata, di modifica delle statuizioni civili relative all'affido della minore e alla tutela del suo diritto alla piena bigenitorialità.

(…) Contrariamente all'assunto della ricorrente, poi, la sentenza impugnata ha richiamato il decreto del Tribunale civile in data 9/4/2019, con il quale veniva rigettata la richiesta di modifica delle statuizioni civili in ordine all'affido della minore ed alla tutela del suo diritto alla piena bigenitorialità, non già per addurre la violazione di quanto disposto nel decreto medesimo, bensì solo per ulteriormente evidenziare il carattere pretestuoso dell'elusione delle disposizioni del precedente decreto del 9/2/2016 (…)

Pertanto, il principio di diritto racchiuso nella sentenza è chiaro: la generica pretesa di una “migliore tutela del minore” non può consentire al genitore di non dare esecuzione ai provvedimenti del giudice civile in ordine all’affidamento del minore stesso, salvo che il motivo sotteso al rifiuto di esecuzione sia dettato dalla volontà di tutela dell’interesse del minore in situazioni, transitorie e sopravvenute, non ancora devolute al giudice per l’eventuale modifica del provvedimento, ma integranti i presupposti di fatto per ottenerla.