(…) Il Collegio della la sez. civ., con ordinanza interlocutoria del 12 luglio 2019, ha rimesso all’esame delle Sezioni Unite la questione, sulla quale ha registrato un contrasto di giurisprudenza all’interno della sezione, riguardante le modalità di soddisfacimento del credito del subappaltatore di opera pubblica nei confronti dell’appaltatore in caso di fallimento di quest’ultimo e, in particolare, se, ove residui un credito dell’appaltatore verso l’ammini­strazione appaltante e l’amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all’art. 118 del codice del 2006, il curatore, che voglia incrementare l’attivo, debba subire o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore (…). La questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite attiene alla configurabilità o meno di un nesso intercorrente tra il disposto dell’art. 118, comma 3, del codice del 2006 (D.Lgs. n. 163 del 2006) – nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 (in vigore dal 24 dicembre 2013), convertito con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9 (in vigore dal 22 febbraio 2014), tenuto conto che la sentenza di fallimento della (OMISSIS) è del 10 ottobre 2013, l’istanza di insinuazione al passivo è del 19 novembre 2013, la decisione del giudice delegato che ha negato la prededuzione è dell’11 febbraio 2014 – e l’istituto fallimentare della prededuzione di cui alla L. Fall., art. 111, u.c., secondo il quale sono prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (…). La tesi che attribuisce natura prededucibile al credito del subappaltatore fa leva – come si è detto – sull’esercizio eventuale del potere (di autotutela) della stazione appaltante, previsto dal bando di gara a norma dell’art. 118, comma 3, codice del 2006, di avvalersi di detta sospensione nei confronti dell’appaltatore: di qui la configurazione, da un lato, del pagamento del credito del subappaltatore come “condizione di esigibilità” del credito verso la stazione appaltante e, dall’altro, del pagamento del credito del subappaltatore, in caso di [continua ..]

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Nota di Federico Domenico Enrico De Silvo

Con la sentenza n. 5685, del 2/3/2020, la Cassazione si è pronunciata, a SS.UU., sul contrasto giurisprudenziale circa il rapporto tra la prededuzione, ex art. 111 l. fall., e la sospendibilità dei pagamenti in favore dell’appaltatore, ex art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006, affermando il principio di diritto secondo cui, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato da quest’ultimo, «che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest’ultimo al subappaltatore deve ritenersi riferito all’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un’impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione» (p. 17). Sennonché la Cassazione ha affrontato la questione avente ad oggetto l’opportunità che il credito sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, quale corrispettivo di un subappalto di opere pubbliche, possa essere ammesso in prededuzione. Preliminarmente, deve registrarsi la precisazione secondo cui la sentenza dichiarativa di «fallimento determina lo scioglimento del contratto di appalto […] qualora il curatore non dichiari di voler subentrare nel rapporto» (p. 14) e che la possibilità di procedersi a «sospensione del pagamento, in quanto prevista [ratione temporis] dalla legge […] si traduce in concreto in una eccezione di inadempimento, che la stazione appaltane è legittimata ad opporre all’appaltatore» (p. 15) e che presuppone necessariamente che il rapporto contrattuale sia ancora in corso. Si è, quindi, rilevato che, secondo un primo orientamento, «nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto la sospensione del pagamento a favore dell’appaltatore, si è ritenuto che l’unico modo per sbloccare detta sospensione sia quello di riconoscere al credito del [continua ..]

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